Escribe: Maricielo Jesus Tito Medina
Estudiante de 6.° año de Derecho de la UNMSM
Fuente: IUS 360
¿Debe un tribunal arbitral conformarse con decidir sobre la base de los medios probatorios aportados por las partes, aun cuando persistan dudas relevantes para resolver la controversia? Este cuestionamiento adquiere especial relevancia cuando se trata de contrataciones públicas, donde la decisión arbitral no solo determina qué parte tiene la razón, sino también, que puede incidir directamente en el uso de los recursos públicos. Y es que, en estos casos, la actividad probatoria presenta una particular dificultad: las controversias pueden involucrar aspectos técnicos, económicos o especializados que no siempre quedan completamente esclarecidos con las pruebas aportadas por las partes. Por ello, surge una tensión inevitable: ¿hasta dónde puede intervenir el tribunal arbitral para conocer mejor los hechos sin terminar sustituyendo a las partes en aquello que les corresponde probar?
Es en este escenario que adquiere protagonismo la prueba de oficio. Para definirla —en el ámbito arbitral—, constituye un mecanismo que tiene el tribunal arbitral cuando posea dificultades para comprender determinados hechos relevantes, por lo que solicitará a las partes que le entreguen medios de prueba que ayuden a construir certeza jurídica.” (Figueroa Valdés, 2015, 52).
La prueba de oficio se encuentra estrechamente relacionada con la carga de la prueba —ya que son las partes quienes, en principio, deben acreditar los hechos en los que sustentan sus pretensiones y respectivas defensas—; por ello, debe realizarse una distinción entre dos situaciones clave: que el tribunal advierta un vacío probatorio relevante y lo esclarezca; y, otra, muy distinta, que sustituya a la parte que no cumplió con su carga de probar.
Esta distinción resulta particularmente relevante, pues la actividad probatoria se vincula directamente con el derecho a la prueba, como manifestación de la tutela procesal efectiva. Así lo reconoció el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 010-2002-AI/TC, al señalar que las partes deben poder ofrecer los medios probatorios correspondientes para sustentar sus posiciones (Espinoza, 2021). De ahí que, el árbitro no debe permanecer pasivo ante una incertidumbre relevante para resolver, sin que ello implique asumir un rol de “investigador”.
Precisamente, allí se encuentra la tensión entre verdad e imparcialidad: el árbitro, como tercero neutral, puede intervenir para esclarecer aquello que resulte relevante para decidir, pero no para suplir la carga probatoria de las partes. En ese sentido, la prueba de oficio funciona como una herramienta de esclarecimiento y no de sustitución: el tribunal puede esclarecer, mas no debe construir.
Esto adquiere especial relevancia en las contrataciones públicas, donde pueden discutirse valorizaciones, metrados, costos, etc., que requieren conocimientos especializados. El artículo 44 del Decreto Legislativo Nº 1071 permite al tribunal designar peritos, incluso por iniciativa propia, precisamente como mecanismo para comprender aquellas cuestiones que requieren conocimientos especializados. Sin embargo, incluso en estos casos, la actuación pericial debe estar vinculada con hechos que ya fueron controvertidos y no puede transformarse en una herramienta para suplir la actividad probatoria de las partes.
Se puede pensar, por ejemplo, en una controversia en la que una parte solicite una indemnización y no haya acreditado adecuadamente la existencia o cuantificación del daño. En este supuesto, el tribunal arbitral no debería ordenar una pericia únicamente para construir aquello que la parte tenía la carga de probar. La situación podría ser diferente si el daño ya fue alegado, sustentado y discutido, pero su determinación exige conocimientos técnicos especializados. En ese caso, una pericia podría servir para esclarecer el alcance de un hecho que ya fue incorporado al contradictorio, mas no para pretender sustentar la pretensión indemnizatoria. La diferencia es sutil, pero fundamental: una cuestión es esclarecer el problema técnico especializado; y otra, muy distinta, suplir una deficiencia probatoria.
Por ello, la facultad de actuar la prueba de oficio debe encontrar límites variados. En primer lugar, debe referirse a hechos alegados, sustentados y controvertidos para la controversia. En segundo lugar, debe existir una necesidad concreta que justifique la intervención del tribunal arbitral. Y, en tercer lugar, debe respetarse el contradictorio: en principio, las partes deben conocer la prueba que se haya incorporado, participar en su actuación y tener la oportunidad para formular las debidas observaciones, puesto que las partes deben ser tratadas con igualdad y disponer de la oportunidad para hacer valer sus derechos.
A ello debe añadirse la motivación. Si el tribunal arbitral decide actuar una prueba de oficio —aunque parezca obvio— debe fundamentar el hecho que pretende esclarecer: por qué dicho hecho resulta relevante para la resolución de la controversia y, por qué la actuación probatoria es necesaria. Esto en tanto se haya agotado toda posibilidad de que sean las propias partes las que sustenten y acrediten directamente sus posiciones. (Johanson Cervantes, s.f.)
En conclusión, la prueba de oficio en el arbitraje de contrataciones públicas constituye una facultad excepcional y casuística, la cual es útil frente a cuestiones técnicas que resulten determinantes para resolver la controversia, siempre en estricto respeto de la carga probatoria de las partes, el contradictorio y la imparcialidad que yacen en el arbitraje. Es decir, el tribunal arbitral no debe ser un espectador pasivo frente a una incertidumbre relevante, pero tampoco un investigador que reconstruya el caso de las partes. Su posición debe encontrarse en ese equilibrio o punto intermedio: ser activo para esclarecer, pero muy prudente para no sustituir.
Referencias
Espinoza, José. 2021. «¿Cuándo ordenar una prueba de oficio en un arbitraje?». LP Derecho. https://acortar.link/tq7Bci
Figueroa Valdés, Juan Eduardo. 2015. «La facultad del tribunal arbitral de actuar de oficio en la producción de la prueba arbitral». Revista Arbitraje PUCP 5: 52.
Johanson, E. s.f. «La prueba de oficio en arbitrajes sobre contratación pública». Prometeo. https://acortar.link/0Rn1z0
