En esta oportunidad, el Boletín Sociedades, tuvo la oportunidad de entrevistar en México a la Dra. Frida Altamirano Jimenez, secretaria general del Centro de Arbitraje de México, quien en esta interesante entrevista nos comenta sobre su impresión del arbitraje en dicho país. 

Entrevistan:

Milagros Elizabeth ALVA LÓPEZ

Brucelee INGA TARAZONA 

¿Podría contarnos sobre los motivos, razones, proyecciones que le impulsaron estudiar Derecho y qué factores influyeron en su elección de esta carrera en particular?

La carrera de Derecho es una fuente importante que sirve de base para dedicarte a muchas cosas. Lo que pensé siempre es trabajar de manera independiente o elegir una carrera que tenga un campo laboral amplio. En un inicio, tenía interés por la carrera de relaciones internacionales, pero dicha carrera, desde mi punto de vista, carece de bases y nociones jurídicas. 

Entonces, decido estudiar Derecho de cierta manera por influencia de mis padres, puesto que ambos son abogados. Y, definitivamente, con mi decisión, la tradición familiar continúa. Además, considero que fue una buena elección hasta este punto de mi vida, pues me ha permitido trabajar no solo con clientes, sino también a nivel institucional; y, desde la iniciativa privada actualmente.

En su desempeño como directora de la Facultad de Derecho en la Universidad Regional y profesora de la Universidad Panamericana de Guadalajara, ¿qué la incentivó a asumir la docencia?

En realidad, la docencia es una verdadera manera de trascender, se aprende más enseñando que estando como alumno. La dirección de la Facultad de Derecho en la Universidad Regional implicó, de manera importante, tomar decisiones desde mi estado de Oaxaca, donde se presentan niveles altos de pobreza y estamos, desafortunadamente, en muy bajos niveles de educación. Por ello, mi intención fue renovar toda la currícula con una visión mucho más internacional y distinta. Yo estudié en una universidad jesuita (Universidad Iberoamericana), que influenció en mi forma de percibir cómo debería ser la carrera.

Respecto al ejercicio de la docencia en la Universidad Panamericana, dicté clases en temas de arbitraje y derecho internacional privado, ambos desde otra visión. Esta universidad tiene una tradición cristiana, pertenece al Opus Dei en México, esa visión también me permitió complementar mi carrera en la iniciativa privada y también en la docencia siempre bajo una visión diferente. 

Se sabe que usted asumió diversos cargos en los juzgados y tribunales de justicia de México ¿Cómo fue el gran paso que dio de los tribunales de justicia al Centro de Arbitraje de México, donde ahora se desempeña como secretaría arbitral?

Es un paso que yo lo percibo como abrupto aparentemente, pero ahora me hace sentido a lo largo de mi carrera. Yo empecé en el entonces Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, es un área técnica, donde tuve la oportunidad de proyectar sentencias, comenzar a empaparme de todos los temas de administración pública. Después de ello, ingreso al Servicio Exterior mexicano y posteriormente salto al ámbito administrativo privado. Por todo ello, considero que mi transcurso en la administración pública fue una gran escuela, puesto que aprendí mucho sobre el manejo institucional.

Ahora, cuando reviso algunos laudos desde mi cargo como secretaria general, tengo esta visión del Estado, por lo que entiendo cuando tenemos clientes que pertenecen a la administración pública, donde se presenta la dinámica de precios y cargos. Todo ello, me permite entender mucho más a los clientes desde una mirada institucional y el ámbito privado.

Usted ha participado como ponente en diversas conferencias, seminarios, cursos, en materia de arbitraje tanto nacionales e internacionales; por lo que, nos podría dar un alcance de lo siguiente: ¿Nos podría contar el estado situacional del arbitraje en México en comparación con otros países, como por ejemplo, Argentina, Colombia, Perú, entro otros? ¿Hay alguna ley en específico que regula al arbitraje (por ejemplo, en Perú existe el Decreto Legislativo 1071, que norma el arbitraje) o es que, todo arbitraje comercial se realiza conforme al Código de Comercio de 1889, título cuarto: “Del arbitraje Comercial”?

En México poseemos un arbitraje monista, tanto los arbitrajes nacionales e internacionales se rigen a la luz del Código de Comercio, Libro Cuarto. Aunque algunos consideran que el arbitraje es moderno, la verdad que no, pues se encuentra regulado desde los tiempos del porfiriato. Básicamente, es una figura que ya existía y que desafortunadamente está incluido en el Código de Comercio. Tal vez si tuviéramos una ley para normar el arbitraje, las personas estarían más empapadas sobre el tema. 

Por ejemplo, en la comparación con otros países, México con EE.UU, sobre todo por la cantidad de ciudadanos que existen, considero que no se le ha dado la importancia debida. Por supuesto, percibo a Perú como una jurisdicción que tiene un rol importante acorde a las vanguardias internacionales. Asimismo, observo que este empuje o diligencia del Estado por impulsar el arbitraje ha sido importante, se presenta un desarrollo importante en la región; otro país que es diverso es Brasil que prácticamente tiene una secuencia sobre todo por el idioma. No obstante, considero que México es una sede importante que tiene precedentes jurisprudenciales relevantes, tenemos la Ley Modelo y las últimas reformas al Código de Comercio de 2011, además de un Proyecto General sobre Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias. Siendo así, realmente siento que vamos empujando como un nuevo movimiento para que el arbitraje comercial sí tenga la difusión y utilidad que debería. Tras la pandemia hubo un cambio hacia la visión del arbitraje, con lo cual se presentó un avance a nivel nacional y desde las instituciones arbitrales del CAM, CANACO y otras instituciones que tienen presencia en México.

¿Hay alguna ley que te obliga a someterse a arbitraje, mediación y/o conciliación cuando se contrata con el Estado mexicano? ¿o todo sometimiento al arbitraje debe ser voluntario en la legislación mexicana?

Desafortunadamente en México no existe una disposición o una ley que obligue precisamente a que en ciertas etapas de la contratación con el Estado o por el simple hecho de que se contrate con el Estado, se deba acudir a arbitraje. ¿Qué ocurre aquí? existen materias que, por su naturaleza, cuantías y, sobre todo, por un tema de confidencialidad, se han sometido a arbitraje. Por ejemplo, en la materia energética, aun cuando se esté contratando con el Estado, se ha optado siempre por cláusulas arbitrales. Definitivamente, el arbitraje va a obtener, de alguna manera, un rol importante. Por ello, se va observando constantemente la evolución de estas decisiones y percibiendo circunstancias donde arbitraje se convertirá en un mecanismo obligatorio para las partes.

Sin embargo, se presenta un aspecto preocupante sobre la posibilidad de que el Estado por una causal de interés público pueda rescindir contratos. Siendo así, cuando ocurra la causal de interés público que puede ser interpretada de muchas formas, definitivamente traerá consigo arbitrajes iniciados por las partes a quienes se les rescindan los contratos. Además, de ello surgirán nuevas inquietudes sobre qué tan conveniente o no es que el arbitraje sea obligatorio, especialmente por temas de costos que puede ser un arma de doble filo. Toda vez que, pueden representar para las partes costos importantes y con ello se cuestionará su viabilidad.  

Usted participó el 15 de febrero del 2021 como ponente en el programa de Praxis Universitaria para desarrollar el tema ¿Qué tipo de contratos puedo someter a arbitraje?, nos gustaría que nos resumiera al respecto y también respecto de qué materias se puede someter a arbitraje según las leyes mexicanas.

En México todas las controversias que puedan ser resueltas por la vía mercantil pueden sujetarse a arbitraje. De esa forma, prácticamente podemos someter a arbitraje todo tipo de contratos: contratos de franquicia, contratos de distribución, compraventa internacional de mercaderías y no solamente en aquellos que sean entre partes extranjeras, sino también con instituciones mexicanas o, incluso, cuando las partes sean solo mexicanas. 

¿Qué ocurre con las materias que no son arbitrables? Son aquellas en las que de alguna forma se presenta un interés público como en la materia fiscal, laboral y por supuesto todos aquellos temas familiares. Ahora bien, algo que vemos con más frecuencia y que antes se cuestionaba si era arbitrable o no son los pactos societarios. Esto es básicamente muy reciente en México, ya cada vez vemos más asambleas con cláusulas arbitrales. 

Por otro lado, el tema del interés público, el cual ha sido interpretado a nivel jurisprudencial en México por un caso de energía en el sur del país, donde el tema central consistía con la distribución de la luz. Un sector mencionaba que resultaba ser una materia no arbitrable, por el hecho de que la ausencia de luz en el país resultaba un tema de interés público. Sin embargo, el criterio principal que en dicho caso se estableció es que el Estado se encontraba participando como un ente privado, contratando la distribución de un servicio y, por ello, resultaba ser una materia arbitrable. 

En el arbitraje comercial mexicano existen diversos principios en el arbitraje, por ejemplo, el de trato igual a las partes; la flexibilidad; no Ex. Parte, la confidencialidad, entre otros. Nos gustaría que nos comentara del principio de confidencialidad en el arbitraje, ¿hay algún límite que se puede sobreponer sobre el principio de confidencialidad?

Considero que tenemos un dilema entre la transparencia y esta exigencia que existe a nivel internacional a las instituciones arbitrales (la confidencialidad), por ejemplo, podemos ver el deber de transparencia al conocer quiénes están decidiendo las disputas y en algunas instituciones se publica incluso de quienes están actuando como árbitros, yo creo que hay un interés legítimo de saber qué está ocurriendo con las controversias comerciales. 

En arbitrajes de inversión el deber de revelación existe porque hay un interés público, porque hay recursos públicos que se destinan a pagar los laudos derivados de un arbitraje de inversión. Pero en el caso de los arbitrajes comerciales, precisamente las partes vienen porque vamos a garantizar que sus datos no sean revelados y, muchos temas comerciales que son sensibles no se den a conocer. Sin embargo, creo que hay que equilibrar estos dos valores que podrían parecer que se contraponen. El tema de la transparencia, por un lado, y el tema de la confidencialidad por el otro, pienso que sí se puede manejar. 

Nosotros desde la institución tenemos un convenio con Jus Mundi (una empresa que se dedica precisamente a la difusión de laudos arbitrales en materia comercial), y siempre y cuando se divulgue de alguna manera el criterio del árbitro, la motivación del árbitro es porque las partes quieren conocer, por ejemplo, ¿cuál fue la interpretación del artículo 31 del CISG?, ¿cuál fue la interpretación en materia de mitigación de daños?, con ello, realmente da un poco de luz, incluso a los abogados en cómo los tribunales arbitrales van interpretando un determinado asunto.

En el tema de la divulgación, la difusión de los laudos arbitrales, ¿qué vamos a cuidar?, por supuesto que no se revelen la identidad de las partes, que se revele únicamente el fondo de la controversia o la materia de la controversia sin dar luz a quienes estuvieron involucrados o incluso no proporcionar información que lleve a identificar a las partes.  Por ejemplo, no se puede decir que es un grupo societario que se encuentra en el norte del país y automáticamente la gente puede deducir quiénes son. Entonces yo creo que con el debido cuidado podemos definitivamente dar a conocer los laudos, dar a conocer sobre todo los criterios legales con los que los árbitros están resolviendo y por supuesto también el tema de las condenas. Aquí en México, al menos hay ciertos tipos de intereses que no proceden legalmente, por ejemplo, los intereses moratorios, el daño moral. 

Creo que también ello es bueno para que las partes que participan en un arbitraje, sobre todo los nuevos abogados, tengan conocimiento sobre cómo los tribunales arbitrales están decidiendo o cuáles son estas nuevas líneas. Ahora, por ejemplo, vemos cada vez más y más un análisis sobre temas de derechos humanos, sobre temas ambientales. Entonces también la gente está interesada en ver si los árbitros están siguiendo esas líneas, están siguiendo esas tendencias internacionales o simple y sencillamente se limitan a lo que las partes les presenten sin tener en consideración todo el contexto internacional. Incluso respecto de la propia interpretación de un orden público transnacional ¿Qué tan importante o no podría hacer que un árbitro entre a cuestionar el orden público transnacional si es que considera que existe o no? Entonces creo que son temas que no atentan contra la confidencialidad del procedimiento, sino que nos conducen a tener mucho más conocimiento sobre la figura, sobre el mecanismo y también sobre la tendencia que se sigue en los tribunales arbitrales.

¿Cuáles son las etapas que se realizan para emitir un laudo, desde la solicitud del arbitraje o la presentación de la demanda en México?

Me gustaría destacar que nosotros como institución (el Centro del Arbitraje de México) acaba de emitir unas reglas revisadas en diciembre de 2022. Son reglas muy modernas, me gusta decir que son el resultado de las mejores prácticas derivadas de la pandemia o post pandemia. 

Básicamente se inicia con la (i) solicitud de arbitraje, ya aclaramos en qué consiste una solicitud de arbitraje en función de la tendencia internacional. En muchos reglamentos se incluyen el “request for arbitration”, que es un resumen de qué va la controversia, de qué irá la controversia; así como de los elementos muy básicos, por ejemplo, el lenguaje, la sede del arbitraje, el número de árbitros y ciertos acuerdos que las partes pueden ir tomando; sin embargo, antes había una confusión con el tema de la presentación de la demanda, cuando se emitía el calendario procesal, las partes se confundían y decían: yo ya la presenté o cuando no presentaban la totalidad de sus documentos decían, bueno, quizá perdí mi derecho a la defensa. Entonces eran etapas procesales confusas, ahora ya queda muy claro en nuestro Reglamento, nuestras reglas prevén una solicitud de arbitraje como tal. Luego, (ii) el tema de una contestación o una respuesta a esta solicitud de arbitraje en un plazo de 30 días y en un procedimiento abreviado se reducen estos tiempos. Posteriormente viene (iii) la etapa de la Constitución del Tribunal Arbitral, cuando se trata de tres árbitros, cada una de las partes proponen uno o si se trata de un árbitro único y las partes no llegan a un acuerdo, lo nombra el Consejo General (que es nuestra especie de corte en otras instituciones arbitrales). Luego viene (iv) la emisión del acta de misión, que es uno de los hitos importantes en nuestras reglas (el resumen de las pretensiones de las partes) junto con el calendario procesal, luego el (v) intercambio de escritos y memoriales.  Posteriormente (vi) la réplica y la duplica y, a solicitud de las partes, por supuesto, la audiencia. Esta audiencia, por ejemplo, no es una etapa obligatoria en las reglas de arbitraje simplificado, que también son nuevas, sino que para abreviar tiempos y, sobre todo los costos, la lógica de estas reglas son precisar las etapas procesales, eliminar las potenciales causas de nulidad que, para nosotros, como institución arbitral es sumamente importante la conducción del procedimiento, que, si bien le corresponde al árbitro, nosotros como institución arbitral también tenemos un rol importante en el cumplimiento al menos con esas etapas claves de nuestras reglas de arbitraje y posteriormente, una vez que tenemos el acta de misión, (vi) el laudo debe emitirse en un plazo de cuatro meses, existe la posibilidad de que se emita una prórroga, pero las reglas sí prevén estos tiempos y también con miras, a que se reduzcan tiempos, a que se reduzcan costos y que las partes vean realmente cuáles son los beneficios del arbitraje.

Respecto al arbitraje ad hoc e institucional en México, ¿hay algún límite cuando el Estado mexicano es parte en un proceso arbitral?, ¿hay alguna cuantía para delimitar el arbitraje ad hoc del arbitraje institucional?

En realidad, no hay una distinción por cuantía en temas de contratación con el Estado mexicano, pero sí puedo decir que hay una distinción importante, por ejemplo, cuando se eligen reglamentos simplificados, como el nuestro. En nuestro Reglamento simplificado el monto es de hasta 3 millones de pesos, entonces sí podríamos considerar que en una contratación en donde se prevé un arbitraje institucional, este sería un poco la lógica de nuestro ordenamiento, sería un reglamento simplificado que no tiene un acta de misión que probablemente no tenga una audiencia, pero aquí es importante mencionar que nuestro Reglamento también prevé que algunas partes podrían invocar que su controversia vale 2’999,000 pesos para entrar en este criterio y para que el costo del arbitraje se reduzca de una manera importante. 

¿Qué ocurre aquí? Nuestras reglas facultan (me otorgan la facultad como secretaria general) de que se conduzca el procedimiento simplificado con estas etapas abreviadas, pero con los costos del arancel ordinario. Entonces es una combinación interesante para que los árbitros no se vean sancionados o no se vean perjudicados por llamarlo de alguna forma en sus honorarios. Pueden perfectamente resolver una disputa que sea compleja, por ejemplo, en temas de contratación con el Estado hablamos de obras de infraestructura importante, obras de construcción que por supuesto su propia naturaleza es compleja. Entonces no vamos a tener quizá una cuantía para decidir que es un arbitraje institucional o un arbitraje simplificado, pero vamos a poder tener las reglas o vamos a poder tener el arancel como si se tratara de un arbitraje ordinario, entonces creo que a pesar de que no existen estas reglas, los reglamentos simplificados sí contemplan que la cuantía sea un factor importante para determinar qué reglas van a aplicar. 

En México, respecto de la participación del juez en el arbitraje, ¿en qué circunstancias puede participar el juez antes de la emisión del laudo? 

Creo que una de las etapas claves y que está prevista en nuestro Código de Comercio es precisamente el tema de la remisión al arbitraje, es una remisión al arbitraje obligatoria en términos del citado código. Sin embargo, desafortunadamente vemos que, en muchas jurisdicciones (en estados en donde el arbitraje no es tan conocido) es difícil que se dé esta dinámica, esta remisión automática al arbitraje y entonces se vuelve a una etapa procesal previa al arbitraje y es ahí donde el rol del juez es clave en decir que las partes tienen una cláusula arbitral y entonces remitirlo automáticamente a una institución o a un arbitraje Ad Hoc. 

También existe el apoyo judicial, sobre todo en materia de obtención de pruebas, lo hemos visto en la práctica, en el tema de llamar a testigos, de presentar a testigos en un arbitraje institucional que creo que es un rol importante. 

Finalmente, el árbitro pues carece de imperio y ahí es donde el rol del juez se vuelve clave. En temas de evidencias, en temas de pruebas, en temas de contar a lo mejor con la asistencia de la policía o de la fuerza pública para realizar algún tipo de inspección, creo que el rol del juez es particularmente relevante. 

En México, ¿cómo se procede para solicitar la nulidad de laudos? ¿Cuáles son las causales de nulidad de laudos? 

Afortunadamente en México las causales de nulidad están previstas en el artículo 1457 de nuestro Código de Comercio, pero son limitadas y siguen las disposiciones del artículo quinto de la Convención de Nueva York. Son disposiciones muy limitadas tanto para el reconocimiento como para la nulidad de los laudos y tiene que ver con la existencia del acuerdo de arbitraje, con la falta de capacidad de las partes, con la indebida constitución del tribunal arbitral. Considero que las instituciones arbitrales tenemos un rol importante, sobre todo en que el tribunal arbitral se constituya conforme a la decisión de las partes o si no hubiera esta decisión o no hubiera este acuerdo de las partes, que la designación se haga conforme a las reglas, en nuestro caso, conforme lo prevé el Consejo General, conforme al candidato que elijan y que realmente tenga el nivel de especialización necesaria, el conocimiento de la disputa y que pueda conducir de manera eficaz el arbitraje. 

Otras de las causales, el tema de la arbitrabilidad, que sea una materia que efectivamente puede ser resuelta en arbitraje. Otro de los temas importantes que tiene que ver con infra petita o ultra petita. La posibilidad de que el árbitro haya resuelto en su totalidad las pretensiones de las partes es clave y eso también me gustaría destacar que en las reglas del arbitraje del CAM contamos con un escrutinio del laudo que es básicamente un control de calidad del laudo, ello con miras a reducir la posibilidad de una nulidad: cuando pasan por un proceso de escrutinio, se reducen significativamente estas causales. 

Quedan, sobreviviendo de alguna manera en la causal el del orden público, que está sujeta a interpretación, pero afortunadamente contamos con precedentes jurisprudenciales importantes en donde la anulación de laudos, al menos por esta causal es sumamente limitada, entonces, realmente la interpretación, como se prevén, al menos en la versión en español del artículo quinto a la Comisión de Nueva York ha sido interpretada de manera muy limitada.

Entonces las causales de anulación en México, efectivamente siguen esa misma premisa de que si no se encuentran dentro de esas causales limitados del Código de Comercio, no podría anularse bajo ningún otro argumento, que el juez pudiera traer o que a las partes se les pudieran ocurrir. 

Nos podría brindar unas recomendaciones para miembros y lectores del Boletín Sociedades

Creo que para cualquier profesional del Derecho y también para quienes nos dedicamos al arbitraje, lo único que puedo sugerir es una actualización constante, puesto que es un nicho de mercado muy especializado donde la competencia que tenemos especialmente es internacional, y también tenemos la fortuna de estar en un ambiente donde tenemos colegas internacionales, entonces nos movemos en una dinámica que es sumamente interesante porque tenemos a nuestros clientes quienes nos traen los arbitrajes, tenemos a las instituciones arbitrales con quienes tenemos una dinámica del día a día.

Además, se debe tener en cuenta que la dinámica social es importante, porque si en este rol de árbitro la gente no te conoce, no te ven eventos, no ve que estás constantemente empapado de lo que ocurre a nivel internacional… Creo que es difícil desarrollar una carrera en arbitraje. Entonces mi única sugerencia sería continuar escribiendo, continuar actualizándose y definitivamente perseverar. Siempre lo digo, esta es una carrera de perseverar, afortunadamente la carrera en el arbitraje es muy larga, y es uno de los pocos sectores en donde ser una persona mayor sí representa una gran ventaja. En el arbitraje se premia mucho la experiencia de los árbitros y definitivamente el tema de la experiencia, la actualización y la reputación del mercado es una gran ventaja en el mundo arbitral.

Muchas gracias por la entrevista.