SOCIEDADES es un equipo de alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que se dedica al estudio e investigación del Derecho
El 13 de enero de 2023 el Congreso publicó la Ley N° 31670 en el diario oficial El Peruano. Esta ley crea las pensiones mínimas y promueve los aportes voluntarios alternativos con fines previsionales. Dirigida para los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (en adelante SPP), su contenido se enfoca en construir una cultura previsional que parte por establecer metas que permitan una jubilación con pensión mínima. Esta norma también tiene como objetivo promover alternativas para los aportes de los afiliados a las SPP, con cargo a la devolución de impuesto a la renta de cuarta y quinta categoría, o de cualquier otro tributo o saldo a favor.
Respecto a su reglamentación, se ha facultado al Poder Ejecutivo para reglamentar esta ley en un plazo no mayor a 90 días calendario. Asimismo, se ha establecido que el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) tendrá la posibilidad, en primer lugar, de ampliar el alcance de los aportantes que pueden solicitar devolución de impuestos con cargo a su cuenta individual de capitalización y, en segundo lugar, podrá flexibilizar los requisitos para la realización de aportes voluntarios en el SPP.
II. Disposiciones principales
Las principales disposiciones de la ley en cuestión pueden dividirse en dos materias: pensión mínima y autonomía del aportante para administrar la cuenta individual de capitalización (Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados 2023).
2.1. Pensión mínima
El artículo 3 de la norma hace referencia a la primera materia y parte señalando que la pensión mínima representa para el afiliado la posibilidad de fijar una meta de ahorro previsional para la administración de su cuenta individual de capitalización (en adelante CIC). De este modo, la decisión respecto a la pensión mínima resulta facultativa y recae sobre el aportante, el cual no se ve exento del derecho a acogerse a los beneficios existentes en el SPP u otras leyes que se encuentren vigentes. Si bien esta pensión es establecida por el aportante, el monto no podrá ser menor a la Canasta Básica de Consumo (en adelante CBC). La CBC será la determinada y publicada por el Instituto Nacional de Estadística e Informática.
Cabe resaltar que este monto además de ayudar a determinar una meta de ahorro durante el tiempo de aportes también permite fijar el saldo mínimo de jubilación. Este saldo se define como el monto por mantener en la CIC del aportante al momento de jubilarse, el cual estará constituido por los aportes obligatorios y voluntarios que el aportante haya realizado a su CIC, así como con la rentabilidad generada por la AFP.
2.3. Autonomía del aportante para administrar la CIC
La presente ley expresa en su artículo 4 que el aportante tendrá la posibilidad de decidir sobre el excedente de la CIC una vez que ha alcanzado el saldo mínimo de jubilación. Para calcular el excedente será necesario restar el saldo de capital e intereses de la CIC menos el saldo mínimo de jubilación.
Conviene subrayar que la decisión del afiliado se circunscribirá en torno a dos tópicos: 1) Trasladar el excedente de la CIC a su cuenta de aportes voluntarios sin fin previsional, teniendo la posibilidad de disponer libremente de los aportes trasladados a dicha cuenta. 2) Emitir garantías negociables, con un vencimiento de dos años desde su emisión, por un monto equivalente al excedente de la CIC.
IV. Constitución de los aportes obligatorios y voluntarios
La disposición complementaria final de esta norma modifica el artículo 30 del TUO de la ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, haciendo referencia a la constitución de los aportes. El principal cambio se da en el requisito para efectuar aportes voluntarios sin fin previsional, ya que antes solo podían realizarlo los afiliados que tengan un mínimo de 5 años incorporados al SPP, pero con la modificación se elimina este requisito y se plantea que los afiliados realicen estos aportes cuando lo soliciten.
V. Comentarios finales
En síntesis, se observa que esta ley representa una medida con miras hacia el futuro, ya que busca mejorar la calidad de vida de los aportantes al SPP en el momento de jubilarse. Las alternativas que brinda respecto a los aportes voluntarios como la devolución del impuesto a la renta de cuarta y quinta u otro tributo que resulte favorable, así como la mayor libertad que se otorga para la disposición de los excedentes acumulados en la CIC permiten seguir construyendo esta cultura previsional que resulta relevante para la subsistencia de los futuros jubilados.
No obstante, es necesario tener en cuenta las opiniones de diferentes expertos que señalan que esta normativa no aportaría ninguna solución debido a que ya existía normativa referente a la administración de los excedentes. Incluso, se menciona que no habría un aumento en la cultura de ahorro en la AFP, y que el principal obstáculo por atacar sería la informalidad. A esta situación se le añade el comentario emitido por la SBS previo a la publicación de la ley que mencionaba que esta sería perjudicial para la construcción de una pensión para los afiliados a largo plazo debido a que los fondos han sido afectados por los retiros autorizados (La República 2023).
De esta manera, resulta imprescindible esperar los próximos 90 días para ver cómo es reglamentada esta norma. De igual modo, se debe prestar atención a las acciones que tomará el MEF ante las facultades otorgadas. Por lo pronto, considero, al igual que Giovanna Prialé, presidenta de la Asociación de AFP, que se tiene que ver como una oportunidad esta ley, pues representa una nueva posibilidad para afiliado decida la manera en que desea jubilarse.
VI. Referencias
Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados. 2023. «Ley que crea pensiones mínimas y promueve los aportes voluntarios en el SPP». Acceso el 16 de enero de 2023. https://bit.ly/3ku4DFm. Cuadros, Fernando. 2023. «Se crearán pensiones mínimas y aportes voluntarios en las AFP». La República, 14 de enero. Acceso el 16
Cada 9 de diciembre, los peruanos recordamos románticamente la retirada del ejército realista de nuestro país luego de resultar vencidos en la Batalla de Ayacucho y suscribir la “Capitulación de Ayacucho”. En esta, José Canterac (1), en representación del ejército realista, firmó los términos de su rendición ante el general Antonio José de Sucre, en representación del ejército patrio, reconociendo así la ansiada independencia del Perú.
“Capitular” significa rendirse. Sería contraintuitivo referirse a una “capitulación” donde el ejército vencedor no imponga los términos de rendición. Lo cierto es que la “Capitulación de Ayacucho” (“Capitulación”) impuso términos bastante negativos para nuestro país. De hecho, para algunos investigadores, este es un indicio para teorizar que, en realidad, no hubo una batalla. Habría sido tan solo una simulación. Si el ejército realista había resultado vencido, ¿por qué había que reconocerle términos favorables? De los 18 artículos que contiene la Capitulación, el más negativo fue el reconocimiento de la deuda generada en favor de España como consecuencia de la guerra independista, lo que instaló una “bomba de tiempo” que, junto con otros factores, devendría en la posterior Guerra entre Perú y España de 1865, durante los gobiernos de Pezet y Mariano Ignacio Prado, pues dicha deuda fue reclamada por los españoles en 1860 (Claudia Rosas 2021, 107).
Sin embargo, es necesario entender el contexto de la guerra para comprender la finalidad de la “Capitulación”. La razón principal de que existieran términos favorables para el ejército español era que la mayoría de sus miembros eran peruanos: quechuas, aimaras y mestizos (Basadre 1968, 109). Si se imponían términos negativos, serían los peruanos, leales a la causa española, los que serían perjudicados. Estratégicamente, ello no era viable, pues España podía aprovechar esta situación para reiniciar acciones bélicas con el refuerzo de una tropa peruana descontenta.
Existe evidencia documentada, además, principalmente en el archivo de las actas sucedáneas a la Capitulación, de que fueron los generales del ejército realista (2), quienes, viéndose traicionados por los mestizos, quechuas e indios peruanos de su propio ejército, solicitaron su “capitulación” ante el ejército liderado del general Antonio José de Sucre. Y, finalmente, el objetivo del ejército libertador era expulsar definitivamente a cualquier español del territorio nacional, aunque el costo sea alto.
El balance histórico de la Capitulación, por tanto, debe ser medido en el contexto en que sucedieron los hechos: un ejército mayoritariamente peruano leal a la causa española diezmado por un ejército libertador que, estratégicamente, necesitaba que ambos bandos en conflicto resultasen ganadores para los propósitos independentistas. No hay que censurar a Antonio José de Sucre por una Capitulación tan generosa, sino entender que el objetivo final en ese momento era que todos los españoles se marchasen del Perú definitivamente.
Notas
(1) José de la Serna, reconocido históricamente como el último virrey de España, fue herido en la Batalla de Ayacucho, de modo que el general Canterac lo reemplazó en las negociaciones de rendición.
(2) Para algunos historiadores, el general Jerónimo Valdés habría solicitado la rendición, aunque esto no está confirmado.
Referencias
Basadre, J. 1968. Historia de la República del Perú. Lima.
Rosas, Claudia. 2021. La lucha por la libertad: Rebelión, guerra e independencia (1780-1826). Nueva historia del Perú republicano. Lima: Derrama Magisterial.
Previo a la inauguración de la Copa Mundial FIFA Qatar 2022 realizada el 20 de noviembre último, la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. – Latina promocionaba “el evento más importante del mundo vívelo única y exclusivamente por Latina Televisión, canal oficial Qatar 2022”, “en televisión el mundial es Latina”, “del 20 de noviembre al 18 de diciembre vive el mundial Qatar 2022 en Latina”.
Dicha promoción generó altas expectativas en el usuario televisivo, sobre la transmisión de todos los partidos de octavos, cuartos, semifinal y final; sin embargo, Latina no transmitió los encuentros entre Países Bajos vs. EE.UU (octavos), Inglaterra vs. Senegal (octavos), Brasil vs. Corea del Sur (octavos) y Brasil vs. Croacia (cuartos), que generó el reclamo de los televidentes y la consecuente intervención del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI por presunta publicidad engañosa, que ha sido objeto de opiniones a favor y en contra por diversos expertos en la materia.
II. La intervención de INDECOPI
Frente al reclamo de los usuarios, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal INDECOPI dictó una medida cautelar y ordenó a Latina, el cese preventivo e inmediato de la difusión de todos los anuncios publicitarios relacionados con la Copa Mundial FIFA Qatar 2022, asimismo inició de oficio una investigación preliminar por presunta publicidad engañosa.
La suscrita indagó en INDECOPI sobre el estado de dicho procedimiento, con resultado negativo, bajo el pretexto de que dicha información califica con la categoría “confidencial”, a pesar de que no reúne los presupuestos de reserva previstos en el artículo 40° del Decreto Legislativo N° 1044, Ley de represión de la competencia desleal.
III. Publicidad engañosa
El artículo 65°de la Constitución Política establece que «el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado”. El referido artículo expresa lo dispuesto en el principio constitucional de veracidad aplicado a la materia publicitaria, que se condice con la buena fe empresarial en el proceso competitivo en un sistema de economía de mercado con responsabilidad social que genere bienestar para todos los agentes económicos. Cabe recordar que la economía de mercado con responsabilidad social en esencia es combinar el principio de libertad en el mercado con el de compensación social – Alfred Armack Müller.
Para Indecopi, la publicidad engañosa es aquella manera (por presentación u omisión de información relevante) de inducir o de poder inducir a error a los consumidores (subrayado agregado).
La Guía de Competencia Desleal y Regulación Publicitaria INDECOPI, establece el requisito de exactitud: el anuncio debe ser claro y actual, presentándose de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresponde al agente aludido o a su oferta (subrayado agregado).
III. Opinión de los expertos
A continuación, se comparten dos opiniones de expertos.
Daniel Flores, señala lo siguiente (Gestión, 1 de diciembre de 2022):
El Decreto Legislativo N° 1044, que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal, norma que prohíbe los actos de engaño, aplica a todos los actos cuyo efecto o finalidad, directa o indirectamente, sea concurrir en el mercado; incluyéndose de manera expresa a los actos realizados a través de publicidad, así mismo estas están reguladas, sin importar si esta se trate de un ofrecimiento gratuito o si tendrá un costo (Asociado Principal en DLA Piper Perú – experto en temas de defensa del consumidor).
Por su parte, Pierino Stucchi, comenta que (La República, 24 de noviembre de 2022):
Si el canal corrige y precisa la información de inmediato, la investigación preliminar debería concluir de inmediato, bastaría una comunicación de la autoridad y seguir adelante […], sería exagerado iniciar o continuar una investigación y pretender imponer una sanción […], ya que el principal objetivo es la medida correctiva, no sancionar, menos cuando se trata de un canal de señal abierta, que no impone ningún costo al usuario. (Socio principal del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera Abogados).
IV. Conclusiones
1) INDECOPI tiene la oportunidad de desarrollar la existencia de responsabilidad por publicidad engañosa, e incluso, en servicios de ofrecimiento gratuito. Y en el caso concreto si Latina es responsable, a pesar de corregir y precisar dicha información de manera inmediata.
2) Dentro del principio constitucional de veracidad aplicado a la publicidad y en el proceso competitivo inmerso en la economía de mercado con responsabilidad social, considera que la represión de publicidad engañosa, entendida como una modalidad de inducción o posible inducción a error a los consumidores, rige también para ofrecimientos gratuitos y onerosos.
3) Resulta sintomático que el procedimiento administrativo contra Latina esté catalogado como “confidencial” por los medios de atención – INDECOPI, sin reunir los presupuestos del artículo 40 del Decreto Legislativo N° 1044 que regula sobre información confidencial.
V. Referencias
El Comercio, 2022. “Indecopi investiga promoción del Mundial Qatar 2022: ¿Se incurrió en la publicidad engañosa?”, 24 de noviembre de 2022. Acceso el 27 de diciembre de 2022. https://acortar.link/s3Y6sZ
Gestión. 2022. “Latina: inician proceso sancionador por publicidad engañosa sobre transmisión del Mundial”, 1 de diciembre. Acceso el 27 de diciembre de 2022. https://acortar.link/8jf5q1
Gog.pe. 2022. “El Indecopi inició investigación preliminar por publicidad difundida sobre la Copa Mundial de la FIFA Qatar”, 23 de noviembre. Acceso el 27 de diciembre de 2022. https://acortar.link/srzhhT
Gog.pe. 2022. “El Indecopi ordena medida cautelar contra Latina e inicia un procedimiento sancionador por presunta publicidad engañosa», 1 de diciembre. Acceso el 27 de diciembre de 2022. https://acortar.link/uYqLrI
Estudiante de Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Practicante legal en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES
El autor absuelve una gran interrogante a partir de la discusión existente sobre los laudos arbitrales anulados y su eficacia extraterritorial, dependiendo de la causal invocada o del sistema jurídico donde se pretenda homologar y ejecutar el laudo.
La regla es que en todo arbitraje se resuelva la controversia y culmine en un laudo con efecto de res judicata, es decir, que la materia no podrá ser ventilada en otro proceso arbitral o judicial; sin embargo, en la realidad, esto no es así y está lejos de serlo. En este contexto, el recurso de anulación surge como una “solución” para aquellas partes que resultan vencidas, y dependiendo del resultado final del proceso de anulación, podría considerarse “revivido” el conflicto privado, puesto que se regresa hasta el momento en el que se quiso iniciar un arbitraje.
Esta situación especial, lleva a determinar la figura del “laudo muerto”, aquella resolución final de un arbitraje que sufre los embistes de una anulación en sede judicial que afecta la validez de esta resolución para efectos de su reconocimiento y ejecución en sede nacional o extranjera.
En relación a los efectos de los “laudos muertos” hay dos posiciones: una a favor y otra en contra del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales.
a) A favor. Se considera al arbitraje como una “jurisdicción deslocalizada”, que no rinde cuentas a un solo orden de Derecho, sino que sus efectos son internacionales y no pueden limitarse al Estado que declara la anulación del laudo, ya que considerar esto sería restarle eficacia a esta vía de solución de controversias.
Parte de la doctrina que apoya esta concepción disminuye en gran medida la relación entre el laudo y la sede del arbitraje, definiendo a esta última como una “mera localización con la logística y las comodidades necesarias para llevar a cabo un proceso arbitral de manera eficiente” (Mongrell 2014).
b) En contra. Se rechaza toda posibilidad de reconocer un laudo arbitral en un Estado diferente del que declaró tal calidad. Esta posición se sustenta en la ligazón que mantiene el arbitraje con la sede donde se desarrolló. Si bien la naturaleza contractual del arbitraje se ve reflejada en la facultad de las partes para elegir una ley arbitral aplicable a su procedimiento, este poder no puede ser ilimitado, sino que debe enmarcarse en un determinado ordenamiento jurídico que sustente el ejercicio válido de sus derechos, por ejemplo, el de recurrir a un juzgado interno para lograr anular el laudo dictado, previa sustentación de las causales que impulsan su solicitud.
Considerando lo anterior, nos acoplamos a la posición de reconocer la validez y eficacia extraterritorial del laudo arbitral, a pesar que hayan sido anulados por una corte nacional de un país. Por supuesto, no se debe entender que un laudo anulado que intente ser ejecutado en otro país (distinto al país de donde se anuló) no deba ser objeto de análisis; por el contrario dicho laudo debe ser valorado por el juez de exequatur para determinar si la causal de anulación del laudo surte eficacia, incluso, en el país donde se pretende reconocer.
Referencia
Mongrell González. Diego. (2014). “La ejecución de laudos anulados en el arbitraje comercial internacional”, en Lecciones y Ensayos, N° 93, pp. 149-180.
El Boletín Sociedades tuvo la oportunidad de entrevistar al destacado abogado chileno, Dr. Jaime Alcalde Silva, que es profesor asociado de Derecho Privado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. En esta oportunidad nos comentó acerca de sus inicios en el Derecho, así como de sus interesantes investigaciones en dicho campo.
Entrevistan:
Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO
Karoline Alexandra BARBA SILVA
Michael Fabricio BLAS DIAZ
Dayana EVANGELISTA ROMERO
Leidy Lisset LIZARME CORONADO
¿Cuál fue la motivación para estudiar Derecho y qué experiencia universitaria o profesor determinó la materia jurídica de su preferencia?
La determinación de estudiar Derecho nació tan pronto como acabé la secundaria. Dentro de las carreras humanistas o de ciencias sociales, me pareció que Derecho era la que mejores oportunidades tenía. Estando en el último año de la educación media, fui a la Universidad de Chile y la Pontificia Universidad Católica de Chile para asistir a un par de clases. Es en esta última donde finalmente estudié mi carrera. La decisión de dedicarme académicamente a la carrera y no tanto al ejercicio fue bastante clara desde el inicio.
Durante mi carrera en pregrado tuve varios profesores que tenían una trayectoria académica ya consolidada. Era el caso de los profesores José Luis Cea Egaña, Sergio Gaete, Gonzalo Rojas y Alejandro Vergara. En el doctorado, recuerdo a quien fue mi director de tesis doctoral, el profesor José Miguel Embid. Más tarde, ya doctorado, tuve la oportunidad de trabajar junto al profesor Embid en la edición de un libro con ocasión del sesquicentenario del Código de Comercio de Chile que se conmemoró en 2015. Organizamos un congreso internacional donde participaron varios profesores extranjeros para presentar una edición facsimilar de la primera edición del Código de Comercio de Chile, que fue publicada en 1866. Luego decidimos con el profesor Embid tomar esas ponencias y reunirlas con otras para realizar una obra que mostrara las nuevas tendencias del Derecho Comercial en clave comparada.
Usted es profesor asociado y miembro de la Pontificia Universidad Católica de Chile. ¿Cómo inició la carrera docente en dicha universidad y cuáles son los cursos que tiene a su cargo?
Cuando era alumno, asumió el decanato don Arturo Yrarrázaval, quien tenía como plan la modernización de la Facultad en varios aspectos. Uno de ellos era el aspecto material. Hasta ese momento no existía un edificio propiamente tal para la Facultad y uno de sus proyectos era contar con un lugar propio. Así se hizo y el nuevo edificio se inauguró en el año 2009. También se propuso una modernización de la planta académica y de investigadores. Comenzó un plan de contrataciones de profesores, donde se propuso a personas que habían manifestado algún interés en el ámbito académico y eran ayudantes de profesores. Fue de esta forma como me contrataron. Mi vinculación con la universidad comienza en el año 2007. Sin embargo, entre 2008 y 2013 estuve haciendo el doctorado en la Universidad de Valencia, de manera que me integré a la carrera académica a mediados de 2013.
¿Está de acuerdo con la especialización en alguna materia del Derecho, o se debe conocer y estudiar el Derecho de manera integral?
Hay que mezclar ambas cosas. La forma en que se está enseñando el Derecho es un tanto desfasada, porque las grandes disciplinas troncales como el Derecho Civil, Derecho Comercial y el Derecho Penal han tenido un desarrollo y una serie de ramificaciones que no entran en la presentación tradicional de la carrera. Hay que tratar de sintetizar los principios de las disciplinas y las categorías de estas en los cursos mínimos y aumentar la oferta de cursos dirigidos a especializaciones más abiertas, como el derecho de recursos naturales, derecho inmobiliario, derecho de alimentos. En materia comercial, las distintas disciplinas que lo integran, como el derecho de competencia, derecho societario, mercado de valores, etc., conforman un conjunto de materias que deberían formar parte del currículo universitario, pero pensando en que ellas deben ser profundizadas en especializaciones. De esta manera, la enseñanza en los cursos mínimos o generales debe concentrarse en los principios fundamentales que son los que finalmente le entregan al estudiante la arquitectura cultural de lo que es el derecho, para luego dejar que elijan las especializaciones sobre temas puntuales según las inquietudes de cada estudiante.
¿Cómo percibe la relación entre el Derecho Civil y el Derecho Comercial, especialmente cuando se habla de la “comercialización del Derecho civil”?
La unidad del Derecho Civil y el Derecho Comercial es una tendencia que se observa en el derecho anglosajón desde hace tiempo. Los países continentales no se han ido a la saga y durante el siglo XX fueron recogiendo esta tendencia en sus leyes. Ejemplos de ello son el Código de las Obligaciones suizo, el Código Civil italiano, el Código Civil brasileño y el reciente Código Civil y Comercial argentino, entre otros.
José María Gondra habla de la deconstrucción del concepto de derecho mercantil, que nace como el derecho del comerciante o como el derecho del acto de comercio y va experimentando una serie de cruces: por una parte, por la creciente intervención de órganos públicos y otros organismos que velan por la libre competencia, el mercado de capitales, la protección del consumidor, etc.; por otra parte, las figuras más tradicionales, como las obligaciones y contratos, acaban convergiendo en categorías similares.
¿Por qué habría que tener una regulación distinta para la compraventa civil y la compraventa comercial, o para una sociedad que desarrolla un giro civil frente a una que tiene actividad comercial? Pienso que el tratamiento debe ser igual. En un caso, porque en un caso estamos frente a un contrato que va a generar obligaciones para las partes y hay que tratarlo bajo la mirada de los conceptos generales de la contratación y las tendencias que han surgido en los últimos, años como la revisión del concepto de incumplimiento y los mecanismos de tutela previstos frente a su ocurrencia. En el caso de las sociedades, lo que importa es la forma cómo se aplica la técnica de organización, como los órganos internos de gestión, por lo que el giro específico al que se dedique la sociedad ya no tiene mucha importancia.
Lo que sería la gran diferencia entre el derecho civil y comercial es el ánimo de lucro como elemento caracterizador de las asociaciones, pues aquellas que no tengan ánimo de lucro serían civiles, mientras que aquellas que lo tengan serían comerciales. No obstante, este elemento diferenciador también está desapareciendo. En España, la figura del ánimo de lucro como criterio diferenciador ha sido apartado. Entre nosotros, en el continente, han empezado a surgir ciertas figuras híbridas, como la sociedad de beneficio e interés colectivo, donde el objeto social se integra con impactos sociales y medioambientales que van más allá de la realización de una actividad comercial. El Derecho Societario termina siendo hoy una técnica de organización. Por eso creo que la comercialización del Derecho Civil apunta a esa tendencia de la unificación del Derecho de las obligaciones y las sociedades.
¿Está de acuerdo con la unificación de las obligaciones civiles y comerciales en un mismo cuerpo legal?
En Chile se constituyó una comisión para la modernización del derecho comercial cuyo trabajo estuvo dividido en varias subcomisiones. Cada una de ellas emitió un informe. A partir de 2020 se trabajó en un comisión más pequeña, que se centra en elaborar un nuevo código de comercio bajo el concepto del “empresario”, sea individual o colectivo, buscando unificar el régimen de sociedades y parte general con reglas que no distingan lo civil y comercial. La unificación de los contratos no resultó tan fácil porque la formación del consentimiento estaba tratada en el Código de Comercio y no en el Código Civil. Con todo, en mi opinión, hay demasiados cruces en materia contractual, como sucede con las garantías, que justifican que exista un tratamiento uniforme que no distinga el ámbito civil y comercial.
Con relación al libro de su autoría “La modernización del Derecho mercantil. Estudios con ocasión del sesquicentenario del Código de Comercio de la República de Chile (1865-2015)”, ¿nos podría comentar sobre la utilidad del Código de Comercio frente a la existencia, en paralelo, de diversas normas que regulan materias del Derecho Comercial? ¿Son necesarios los códigos?
El objetivo de ese libro era celebrar un hito histórico como fue la promulgación del Código de Comercio chileno en 1865. De ahí que en esa ocasión el énfasis haya sido histórica, como se refleja en la edición facsimilar que hicimos de ese código, acompañada de un estudio introductorio. Hoy en día queda poco del Código de Comercio, porque las materias que se fueron desarrollando con posterioridad están fuera de él, como sucede con el mercado de valores, la regulación de sociedades anónimas o la Ley de defensa de la libre competencia. A su vez, el código sufrió modificaciones internas, como la incorporación de una nueva regulación del derecho marítimo en 1978. Se sustituyó así de forma completa el libro III para que sus normas estuvieran de acorde con las Reglas de Hamburgo.
Del año 2007 al 2014, el libro IV del Código de Comercio volvió a tener contenido (había sido derogado en 1929) mediante la incorporación de la Ley de Quiebras. Algo similar ha ocurrido con otras reformas menores, como la nueva disciplina del derecho de seguros.
Los códigos tienen utilidad porque permiten condensar toda una materia en una sola obra y son de fácil consulta, permitiendo evitar las contradicciones de las normas. Quizá lo que ha cambiado en el derecho ha sido la forma de confeccionar los códigos, pues existe una codificación “a derecho constante”, donde no hay numeración tradicional sino por títulos, como se hizo Francia o los Países Bajos. Este último país, como ahora Bélgica, fue realizando sustituciones parciales de cada uno de los libros del Código Civil hasta que el nuevo código estuvo completo. Se trata de un código que no distingue entre lo civil y lo comercial.
“La agencia de sociedad extranjera” es una de sus obras. ¿Podría resumir algunas conclusiones de su trabajo?
Desde el Código de Comercio de 1865, el régimen de la agencia ha tenido una evolución importante, que se consuma con una reforma efectuada en 2007. En Chile se ha denominado y regulado bajo la figura de la agencia la figura de la sucursal de una sociedad extranjera.
Originalmente, esta figura estaba prevista para las sociedades anónimas en general. Con el tiempo, su régimen se fue complejizando para las sociedades anónimas especiales, como las compañías de seguros y los bancos. No obstante, en el año 2007 se introdujo, por medio de una reforma al Código de Comercio, la figura de agencia para cualquier sociedad o persona jurídica con ánimo de lucro.
Un problema que depara la agencia es que el tratamiento de esta en Chile se fue construyendo sobre la base de los problemas concretos que la figura experimentaba. La mayoría de las reglas hoy existentes son el resultado del comercio de seguros que normalmente se hacía con un agente que llegaba al país, vendía pólizas y que, cuando la compañía quebraba ahí donde tenía su sede, el agente cerraba la oficina y se iba del país. Ante ello, los asegurados que habían contratado con el agente quedaban en indefensión. Por eso se fueron creando normas de resguardo, como la necesidad de contar con ciertos bienes o patrimonios radicados en el país.
Todo esto era efectivo hasta el año 1981, cuando se promulgó la Ley de Sociedades Anónimas que rige hoy. Ella eliminó cualquier control administrativo previo para la constitución de una sociedad y también de la agencia. Solo quedó un control administrativo previo cuando se trata de sociedades especiales, como las compañías de seguros y los bancos. Esto significa que, hoy en día, las agencias se constituyen mediante una escritura pública, donde el agente efectúa una serie de declaraciones, entre ellas, la dotación patrimonial que tendría la agencia, las cuales carecen de cualquier control que asegure su efectividad.
El objetivo de la obra que escribí junto al profesor Juan Luis Goldenberg, y que concluimos en los primeros meses del encierro producido por la pandemia del COVID-19, era sistematizar el régimen de la agencia en el derecho chileno. Se trataba de presentar el problema general que ella supone como figura del tráfico. Sin embargo, esperamos junto al profesor Goldenberg abarcar otros problemas en una segunda edición, si es posible.
Actualmente en Chile se está debatiendo una nueva Constitución, ¿podría comentarnos si existen algunas propuestas que incidirán en la actividad económica de su país?
Debo advertir que hubo dos procesos constitucionales previos en Chile, ahora estamos incursos en el tercero.
Primero, la expresidenta Michelle Bachelet presentó como parte de su programa de gobierno la elaboración de una nueva Constitución y el trazado que eligió fue la formación de cabildos donde las personas podrían discutir, formular propuestas y estas ser entregadas a una comisión que, tomando estas ideas, debía elaborar un borrador que posteriormente iba a ser presentado ante el Congreso. El texto discutido y aprobado por las Cámaras se sometería a un plebiscito o referéndum de aprobación por parte de la ciudadanía. Así se hizo y la expresidenta Bachelet ingresó al Congreso el proyecto de nueva Constitución en marzo de 2019.
Este proceso quedó interrumpido por el gobierno del expresidente Sebastián Piñera, quien expresamente manifestó que no deseaba que el proceso avanzara. Sin embargo, pronto los hechos forzaron su decisión. Producto de una serie de hechos de violencia social producidos en octubre de 2019, se inició un nuevo proceso constituyente que acabó el 4 de septiembre de 2022 con un plebiscito para aprobar o rechazar el texto propuesto por la Convención Constitución tras un año de trabajo.
En ese plebiscito votó un 86% del padrón electoral. Un 62% de los votantes rechazaron la Propuesta de Constitución.
Posteriormente, y pese a que las reglas que preveía la reforma constitución que habilitó el proceso desarrollado entre 2019 y 2022, hubo un acuerdo de los partidos políticos para continuar con un tercer proceso constitucional, cuya estructura ya ha sido acordada.
En cada Constitución hay un componente económico. La Propuesta de Constitución que se propuso y rechazó buscaba reformar el sistema político de manera importante y en materia económica generaba incertidumbre, ya que no quedaban claros temas como la expropiación, la libertad de empresa, etc., siendo esta una de las razones por las que fue rechazada según han reflejado las encuestas.
Una Constitución debe regular las bases de lo que se ha denominado el “orden público económico” y eso supone dar ciertas garantías para el emprendimiento y desarrollo de una actividad económica.
En su calidad de profesor del curso de Seminario de Investigación, ¿podría brindarnos algunos consejos para iniciar y desarrollar una investigación jurídica a efectos de poder definir una buena tesis universitaria?
El Seminario de Investigación es una actividad prevista en la Facultad donde trabajo, que reemplaza a lo que antiguamente era la memoria, trabajo de fin de carrera o tesina. Consiste en que, dentro de un determinado tema, los alumnos elaboran un trabajo de investigación, el cual va a ser guiado por el profesor a cargo, con una extensión a un artículo de revista.
El curso considera un número de clases en el que el profesor presenta una serie de lineamientos generales sobre de la materia o los problemas entorno a ella y luego se enfoca en determinados aspectos metodológicos, donde se abordan las herramientas que hay que tener en cuenta para emprender una investigación en el campo del derecho. En mi caso, he impartido el Seminario de Investigación en dos temas: el marco jurídico de la economía social y la conexión entre derecho privado y cine.
Mis recomendaciones para comenzar a investigar son contar con un tema que a uno le guste y que tenga alguna relevancia, ya sea desde el punto de vista práctico o desde el punto de vista dogmático. Después, hay que problematizar el tema, es decir, plantearse cuáles son las dificultades que la materia supone y cómo esos problemas pueden ser solucionados y, si corresponde, cómo han sido solucionados por la literatura. También es importante el estilo, que se va mejorando a medida que se trabaja.
Estimado profesor Alcalde, ¿podría brindarnos un mensaje a los lectores del Boletín Sociedades?
Quiero agradecer al Boletín Sociedades y al Grupo de Estudio Sociedades de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos por la oportunidad de tener esta conversación a través de esta entrevista. El mensaje que quisiera transmitir a los lectores es que hay que estar pendientes de las novedades y tendencias que va experimentando el derecho comparado por los desafíos que la realidad impone al derecho. Esa observación ayuda a mejorar la comprensión del propio derecho. Mucho éxito con el proyecto que ustedes llevan adelante.
Estudiante de 3er año de Derecho de la UNMSM, Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES
Fuente: Instituto Pacífico
I. Introducción
La discriminación ha sido estudiada desde varias perspectivas – entre ellas, jurídicas –, por lo que paulatinamente sus manifestaciones se han conceptualizado de manera más detallada. En materia de consumo, ¿cuáles son los motivos por los cuales un proveedor trata de forma desigual a un consumidor? Es intuitivo pensar que la discriminación es la única práctica diferenciadora que existe; sin embargo, el trato diferenciado ilícito es otra práctica frecuente.
Pese a ello, el INDECOPI –mediante la Resolución N.º 2025-2019/SPC-INDECOPI– suprimió el trato diferenciado ilícito, considerando a la discriminación en el consumo como único tipo infractor. Por tal razón, es necesario postular que este cambio de criterio contiene imprecisiones conceptuales que impiden diferenciar efectivamente al trato diferenciado ilícito de la discriminación en el consumo.
Para efectos de este artículo, se brindarán generalidades sobre el tratamiento normativo internacional y nacional de los dos tipos infractores referidos. Luego, se abarcará la diferencia entre el derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación, con el fin de sustentar en qué medida se distingue el trato diferenciado ilícito de la discriminación en el consumo. Después, se explicará cómo se dio el cambio de perspectiva del INDECOPI para, finalmente, señalar por qué considerar a la discriminación en el consumo como único tipo infractor es erróneo, además de puntualizar sobre sus efectos negativos frente a los consumidores y proveedores.
II. Tratamiento normativo internacional y nacional de la (no) discriminación y la igualdad
Internacionalmente, la discriminación es un concepto variable, pues no hay una definición exacta de esta; no obstante, existe consenso sobre las consecuencias del acto discriminatorio: la desigualdad.
La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) señala: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (artículo 1); así, todo sujeto debe tratarse “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición” (artículo 2).
Además, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976) manifiesta: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley” (artículo 26).
En el Perú,la Constitución Política (1993) enuncia que todo sujeto tiene derecho “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole” (artículo 2, inciso 2). La última expresión “cualquier otra índole” es una cláusula abierta sobre las causales de discriminación.
Aquello no significa que cualquier motivo es potencialmente discriminatorio: este concepto se deformaría por tal ambigüedad; en realidad, se trata específicamente de “grupos históricamente excluidos o en situación de vulnerabilidad, [por lo que] pueden ir apareciendo de acuerdo con la evolución de nuestra sociedad” (León 2021, 29). Por ejemplo, la conciencia social ha otorgado mayor reconocimiento a la comunidad LGTBIQ+, así como a las personas neurodivergentes.
Asimismo, el Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPDC) tiene concordancia constitucional: precisa que el Estado defiende los intereses del consumidor dentro del mercado. El artículo 1, numeral 1.1, literal d), del CPDC establece el derecho a la igualdad y el de no ser discriminado del consumidor en todo tipo de relaciones de consumo. Igualmente, en el artículo 38, numeral 1, se desprende la obligación de los proveedores de no discriminar por motivos de cualquier naturaleza reprochable, de lo contrario, se constituiría un tipo infractor.
Se afirma, además, que el numeral 2 del mismo artículo prohíbe el trato diferenciado que no se sustente en la seguridad, tranquilidad o motivos similares; y el numeral 3 exige que el trato diferente, de ser necesario, debe ser proporcional con un fin o causa objetiva y razonable (como la seguridad del establecimiento, la tranquilidad de los clientes y motivos similares).
El CPDC (artículo 39) dispone que la carga probatoria le corresponde al consumidor o a la administración, lo cual depende de quién haya iniciado la denuncia. Luego de acreditar el trato desigual, la carga de la prueba se invierte: el proveedor debe probar la existencia de una causa objetiva y justificada. Sin embargo, si dicha causa “razonable” pretende ocultar actos discriminatorios, le corresponde a la parte denunciante probar tal situación, mediante indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios.
III. El derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación: bases de la prohibición de prácticas diferenciadoras
El derecho a la igualdad no significa igualdad absoluta: cada persona es concebida como sujeto de derecho único e irrepetible. Este derecho debe apreciarse en relación con la dignidad (Castro 2020), lo cual lo caracteriza como un derecho relacional (no independiente), y necesita de la violación de otros derechos para configurar su vulneración.
El alcance del derecho a la igualdad tiene dos aspectos (Amaya 2015). Primero, la igualdad ante la ley exige que el legislador se limite a no beneficiar o perjudicar injustificadamente a un sector de la sociedad. Luego, ante la insuficiencia que a veces supone el primer alcance, aparece la aplicación de la ley la cual exhorta a los órganos estatales a no aplicar la ley de modo diferente entre sujetos que se presenten en contextos similares.
Por su parte, la discriminación conlleva a tratar desigualmente a las personas por razones reprochables –motivos prohibidos – determinados por la sociedad y sus normas; tales como el sexo, religión, entre otros rasgos permanentes que son parte de la identidad de las personas.
Son tres elementos para configurar una práctica discriminatoria. Primero, el objetivo o resultado de anular el reconocimiento, goce o ejercicio de un derecho. Segundo, las causas están referidas a la raza, el sexo, etc. Y tercero, la conducta – el trato diferenciado en sí – carece de toda justificación objetiva y razonable (Caballero 2017).
Así, del acto discriminatorio se deriva el derecho a la no discriminación. La finalidad de este último es no permitir que se cometan tratos específicos que menoscaban en mayor grado la dignidad de la persona.
Entonces, el derecho a la igualdad brinda una tutela genérica; mientras que el derecho a la no discriminación, una tutela específica, que presupone una genérica, pero es aplicada únicamente en casos de diferenciación bajo motivos prohibidos (Alor 2021).
IV. Trato diferenciado ilícito (y lícito) y discriminación en el consumo: divergencias puntuales
El trato diferenciado ilícito es aquella acción que se expresa en una relación de consumo, dentro de la cual el proveedor niega al consumidor toda posibilidad de obtener un producto o solicitar un servicio, justificándose en preferencias meramente subjetivas (Fernández 2017).
Reconocer esta figura evita la vulneración al derecho a la igualdad, máxime impide todo comportamiento del proveedor que lo relaciona con el consumidor de modo desigual, a pesar de presentar un contexto de igualdad de condiciones, teniendo así las posibilidades de ofrecer su producto o servicio. Tales motivos injustificados se caracterizan por la ausencia de un fundamento con trascendencia social (Machuca y Silvia 2019).
No obstante, hay circunstancias permitidas que fijan ciertas desigualdades y plantean la licitud del trato diferenciado. En Perú, este tipo de acción está determinado por una serie de criterios recurrentes en las resoluciones del INDECOPI, similares al test de proporcionalidad del Tribunal Constitucional (Del Rosario 2017).
Por otro lado, la discriminación en el consumo se expresa “cuando el proveedor trata de manera diferente e injustificada al consumidor que busca adquirir un producto y/o servicio que ofrece, sustentado su conducta en alguno de los motivos prohibidos” (Gutierrez 2020, 10).
No debe ser motivo de interés para el proveedor quién está adquiriendo su producto o servicio, ya que el pago tiene el mismo valor. Lo contrario distorsionaría el mercado. Asimismo, la discriminación en el consumo no requiere que el consumidor esté dentro de una relación de consumo, sino que puede darse en una etapa preliminar (Delgado 2020).
Hasta aquí, ambas figuras aparentemente son similares en esencia desde una relación de consumo. No obstante, existe una serie de divergencias, la cual parte de una noción: la negación a los productos y servicios en el trato diferenciado ilícito se basa en motivos injustificados, irracionales y subjetivos, pero simples; mientras que la discriminación en el consumo se apoya en motivos reprochables socialmente, ya que se trata de inferiores a un grupo de personas por sus características. Así, entre el trato diferenciado ilícito y la discriminación en el consumo hay una relación de género a especie.
A pesar de la clara diferencia entre el trato diferenciado ilícito y la discriminación en el consumo, es recurrente la posición contraria que plantea únicamente la existencia de la segunda práctica, toda vez que no existe diferencia normativa de tales figuras en nuestro ordenamiento.
En su momento, Julio Durand manifestó que todo trato diferenciado ilícito es un acto de discriminación, ya que afecta el desenvolvimiento del consumidor en el mercado; así, no se puede sustentar una distinción entre ambos tipos (Camasca 2021).
Víctor Baca, a pesar de reconocer que yacen casos de diferenciación más graves que otros, concluyó que esto no justificaría la creación de dos tipos infractores, sino una graduación en la sanción basada en la forma de afectación a la dignidad (Caballero 2017).
V. Cambio de perspectiva del INDECOPI: la discriminación en el consumo como único tipo infractor
Es importante comprender las posiciones que ha tomado el INDECOPI en relación con el trato diferenciado ilícito y la discriminación en el consumo, ya que es el organismo público especializado que impone una sanción contra el proveedor que realizó alguno de los referidos tipos infractores.
En un principio, a pesar de que el CPDC no haya desarrollado una distinción, el INDECOPI mantuvo – durante los años 2010 y 2019 – la idea de que el artículo 38 plantea implícitamente dos tipos infractores: el numeral 1 se refiere a la proscripción de la discriminación en el consumo; mientras que el numeral 2, al trato diferenciado ilícito (Legua 2022).
La separación de estos dos conceptos era similar a lo expuesto en apartados anteriores. Lee (2019) resalta, por ejemplo, la Resolución N.º 0113-2013/SPC-INDECOPI, ya que consideraba que el trato diferenciado ilícito no llega a ser un acto discriminatorio, solo se manifiesta de diversas formas como selección de clientela, exclusión de personas y similares.
Y la Resolución N.º 551-2011/ILN-CPC junto con la Resolución N.º 0204-2014/SPC-INDECOPI afirmaron que la discriminación en el consumo existe cuando los consumidores en situación de igualdad no son tratados con las mismas condiciones, con la ausencia de una razón objetiva, afectando la dignidad de las personas.
Sin embargo, el panorama dio un giro drástico el día 24 de julio de 2019, ya que se emitió la Resolución N.º 2025-2019/SPC-INDECOPI. Esta decisión postula que la discriminación en el consumo es el único tipo infractor, suprimiendo al trato diferenciado ilícito. En dicho documento, se responsabilizó al Banco Interamericano de Finanzas S.A. (BanBif) por el trato injustificado de filtrar a clientes que eran juzgados como “riesgosos” para la contratación del Crédito MiVivienda y el Crédito Hipotecario, en base a un requisito de edad (menores de 20 y mayores de 70 años).
La Sala Especializada en Protección al Consumidor (segunda instancia) expresó los fundamentos 26 y 27 de la resolución, los cuales sostienen que “el tipo infractor contenido en el citado artículo 38° debe ser entendido como una única figura jurídica”. Así, cualquier “trato desigual que no se encuentre justificado de manera objetiva y razonable, […] bastará para configurar un acto discriminatorio […] independientemente de la causa que origine el trato desigual”.
No obstante, se reconoce que existen actos de discriminación más severos que otros, por lo cual se deberá merituar el grado de afectación a la dignidad humana al momento de imponer una sanción (fundamento 28). Para cumplir esto, Alor (2021, 16) afirma que se “siguió expresamente la jurisprudencia del TC en el expediente No 48-2004-PI/TC, la cual […] decidió igualar ambos conceptos”.
Aquella posición se apoya principalmente en que el artículo 2 numeral 2 de la Constitución y el artículo 38 del CPDC no distinguen entre ambos tipos infractores (Legua 2022). Se desprende además que no hay diferencia entre el derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación, lo cual permite concluir que “todas estas prácticas vulneran el derecho a la igualdad” (fundamento 29). Finalmente, el fundamento 33 argumenta que el artículo 39 del CPDC no dispone niveles de gravedad en una práctica discriminatoria, por lo que las autoridades podrán graduar dicho nivel luego de verificar la comisión de la conducta infractora.
Posteriores resoluciones a tal crucial decisión mantuvieron uniformidad y referenciaron a la misma, aplicando este criterio. Por ejemplo, la Resolución 2758-2019/SPC-INDECOPI reveló que la Sala sancionó al restaurante La Rosa Náutica en favor de una asociación de consumidores, siguiendo la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de la resolución controvertida, de tal forma que ya no importaba la pertenencia a un grupo vulnerable o no para determinar una práctica discriminatoria; eso solo era relevante para efectos de la gravedad de la infracción y de la intensidad de la multa (Alor 2021).
VI. Crítica al cambio de posición y sus efectos negativos en las relaciones de consumo
La Sala realizó varios esfuerzos para sustentar su cambio de criterio; sin embargo, como se ha venido discutiendo, el trabajo no comparte el planteamiento de la discriminación en el consumo como el único tipo infractor por diversos motivos, además de las ya planteadas anteriormente.
La diferenciación de ambas figuras mantiene la conquista histórica de tutelar especialmente a los grupos vulnerables sistemática y estructuralmente excluidos por razones de raza, sexo, entre otros. Por lo tanto, “[…] si se toman ambos supuestos como infracciones al artículo 38, la discriminación perderá́ su “excepcionalidad” o relevancia” (Legua 2022, 20).
Lee Kay propone la teoría del tipo infractor en el consumo. Esta presenta dos elementos: la prueba del resultado y la prueba de los hechos. El primero demostrará la ilicitud de la conducta realizada; el segundo, las razones que motivaron la realización del hecho ilícito.
Así, en la prueba del resultado ambos tipos serán iguales; mientras que en la prueba de los hechos estos se diferenciarán por las razones explicadas. El autor defiende su postura planteando que penalmente, de no aplicar dicha teoría, “estaríamos sosteniendo que un homicidio es igual a un feminicidio y por ende, la figura de feminicidio no debería de existir” (Lee 2019, 33).
La distinción es tan evidente que incluso la Sala mencionada reconoce la existencia de “diversos grados de discriminación”; intensidad que depende de los motivos prohibidos. Lo único que hizo dicha Sala fue reemplazar el trato diferenciado ilícito con la discriminación leve.
El nuevo criterio no determinó las pautas exactas para determinar la gravedad entre dos actos discriminatorios propiamente dichos: ¿Una práctica discriminatoria en base a la raza tiene mayor o menor intensidad que una en base al género? Gutierrez (2020) se preocupa por la inseguridad jurídica que genera la ausencia de lineamientos claros al momento de plantear este cambio de perspectiva.
Respecto a la “ausencia” de un contraste entre las mencionadas figuras en la Carta Magna y en el CPDC, se postula que no hay una correcta interpretación literal ni sistemática de las diversas disposiciones de ambos cuerpos jurídicos. Considerando lo afirmado en los apartados referidos a la Carta Magna y al CPDC, se extrapola que en la primera se aprecia al derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminado; y en el segundo, se referencia a la proscripción del trato diferenciado ilícito y de la discriminación en el consumo.
Asimismo, la Sala no toma a la jurisprudencia como fuente del derecho. Debido a que la ley por sí sola no puede prever todas las situaciones posibles, la jurisprudencia permite un análisis de las normas, guardando relación con la evolución jurídica y contextual de una sociedad Gutierrez (2020). En este caso, se debió apreciar a detalle las resoluciones que contemplaban ambas figuras.
Por otro lado, el cambio de criterio implica consecuencias que repercuten negativamente en los consumidores y los proveedores. Respecto a los primeros, la dinámica probatoria cuando estos se tornan sujetos procesales se complejiza. La infracción en el trato diferenciado ilícito es administrativa, por lo que autoridades – como INDECOPI– examinan estos casos; mientras que la discriminación en el consumo, además de ello, es un delito tipificado del Código Penal (discriminación e incitación a la discriminación, artículo 323); de allí que el Ministerio Público puede interponer una acción penal.
En ese sentido, es necesaria la concurrencia de mayores y profundos medios probatorios para asegurar la existencia de una práctica discriminatoria que la de un trato diferenciado ilícito, ya que “se debe advertir que el trato desigual se dio por la condición particular de los consumidores” (Legua 2021, 22). Con el nuevo criterio es imposible saber (1) si acciones diferenciadoras que no llegan a ser discriminatorias igualmente van a requerir medios probatorios adicionales o no, y (2) en qué medida estas podrán adquirir repercusiones penales.
En relación con los proveedores, la sensación de alerta que se connota de la discriminación desencadena una “afectación al derecho a la buena reputación del proveedor que ha dispensado una conducta diferenciadora” (Camasca 2021, 23). Ahora todo trato diferenciado ilícito, a pesar de no tener la gravedad de basarse en motivos prohibidos, forma parte de la categoría “discriminación”, de tal forma que perjudica a las personas naturales y jurídicas en su calidad de empresas.
Aquello implica que las empresas que no han cometido propiamente una conducta discriminatoria pueden recibir menores ingresos por la carga negativa que se desprende de la discriminación (Gutierrez 2020). Asimismo, la decisión de advertir un único tipo infractor ocasiona incertidumbre en el quantum de la sanción: ¿serán impuestas las mismas multas en las acciones que no se basan en motivos prohibidos que en las que sí?
Finalmente, de diversas propuestas de solución a dicha problemática, además del efectivo regreso al criterio anterior, se aspiran a ciertos cambios en la redacción normativa del CPDC. Por su parte, Legua (2021, 22) propone “limitar el ámbito de aplicación del artículo 38 del Código a la discriminación, centrándose en el motivo prohibido, y encauzar las imputaciones relativas al trato diferenciado como una infracción al deber de idoneidad”.
Sin embargo, para el presente trabajo, es más adecuado el cambio que postula Gutierrez (2020): consiste en una modificación del artículo 38 que permite una mayor facilidad para los consumidores en identificar con coherencia sus derechos tutelados. Con esto, los consumidores y proveedores verían salvaguardados sus derechos; la administración podría ser más asertiva en la imposición de sanciones; y, se evitarían interpretaciones lesivas para los sujetos procesales.
VII. Conclusiones
08.1. Internacionalmente, se proscribe la discriminación y se promueve la igualdad. Y, nacionalmente, la Constitución peruana y el CPDC no permiten ningún acto diferenciador que no sea objetivo y razonable.
8.2. El derecho a la igualdad prohíbe cualquier trato arbitrario y el derecho a la no discriminación se limita a proscribir tratos basados en razones colectivamente reprochables.
8.3. Los derechos en cuestión justifican la proscripción del trato diferenciado ilícito y de la discriminación en el consumo, respectivamente. Entre ambas figuras hay una relación de género y especie.
8.4. A pesar de diferenciar los referidos tipos infractores, cierta corriente considera por diversos motivos que existe un solo tipo: la discriminación en el consumo.
8.5. El INDECOPI separaba conceptualmente ambos tipos; sin embargo, con la Resolución N.º 2025-2019/SPC-INDECOPI, se empezó a considerar a la discriminación en el consumo como único tipo infractor.
8.6. Tal cambio de criterio ha sido criticado porque, entre otras razones, genera consecuencias negativas en los consumidores y proveedores. Así, se propone volver al criterio anterior y mejorar la redacción normativa del artículo 38 del CPDC para facilitar la comprensión de los derechos tutelados de los consumidores.
VIII. Referencias
Alor Osorio, Benjamin Jire. 2021. «La necesidad del motivo prohibido como elemento del tipo que prohíbe la discriminación en el consumo». Tesis para Segunda Especialidad en Derecho de Protección al Consumidor. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/t0U2GI3.
Amaya , Leoni . 2015. Discriminación en el consumo y trato diferenciado ilícito en la jurisprudencia del INDECOPI. Lima: Instituto de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual . https://cutt.ly/Z0U91V6.
Caballero Marengo-Orsini, Alessandra María. 2017. «Los obstáculos probatorios en los casos de discriminación en las relaciones de consumo». Tesis para Segunda Especialidad en Derecho de Protección al Consumidor. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/20U7qPo.
Camasca Bustos, Bryan Michael. 2021. «Discriminación en el consumo y trato diferenciado ilícito: implicancias jurídicas derivadas de la (no) aplicación de ambas figuras en el sistema de tutela del consumidor». Tesis para Segunda Especialidad en Derecho Administrativo. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/a0U7yWN.
Castro Nieto, Valeria Milagros. 2020. «Discriminación por orientación sexual en el consumo en el Perú, lineamientos y pronunciamientos del INDECOPI y Tribunal Constitucional». Tesis para Segunda Especialidad en Derecho Administrativo. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/50U7pww.
Constitución Política del Perú. 29 de diciembre de 1993. Perú.
Código de Protección y Defensa del Consumidor [CPDC]. Ley N.º 29571. 2 de septiembre de 2010.
Código Penal [CP]. Decreto Legislativo Nº 635. 3 de abril de 1991.
Declaración Universal de Derechos Humanos. 10 de diciembre de 1948. París: Asamblea General de las Naciones Unidas.
Delgado , Rodrigo. 2020. Una mirada global a la discriminación en el consumo. Jurisprudencia del INDECOPI. Lima: Instituto de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI. https://bit.ly/3OE50IA.
Del Rosario Gamero, Ana Ximena. 2017. «De gimnasios y moda: ¿privilegio o discriminación?». Tesis para Segunda Especialidad en Derecho de Protección al Consumidor. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/I0U7jUZ.
Gutierrez Quevedo, Jean Franco. 2020. «El errado cambio de criterio del INDECOPI: Cuando la cura resulta peor que la enfermedad». Tesis para Segunda Especialidad en Derecho de Protección al Consumidor. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/b0U7zPh.
Lee Kay Pen Risso, Almendra. 2019. «Discriminación en el consumo y trato ilícito diferenciado: un intento de clarificación». Tesis para Segunda Especialidad en Derechos Fundamentales y Constitucionalismo en América Latina. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/j0U7c3r.
Legua Zúñiga, Claudia Fernanda. 2022. «Sobre la Diferencia entre Discriminación y Trato Diferenciado en el Consumo». Tesis para el Título de Abogada. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/R0U7mBT.
León Rojas, Xiomara Andrea. 2021. «Informe Jurídico sobre la Resolución N.º 1571-2021/SPC-INDECOPI». Tesis para Título de Abogada. Pontificia Universidad Católica del Perú. https://cutt.ly/H0U7U8T.
Machuca Campos, Liliana y Alicia Silva Romero. 2019. «La discriminación étnica racial en los consumidores y la protección de los derechos del consumidor en los centros de consumo en el distrito de Miraflores 2019». Tesis para el Título de Abogada. Universidad Autónoma del Perú. https://hdl.handle.net/20.500.13067/986
Fernández Bazán, Grace Scelene. 2017. «Percepción de la discriminación en la orientación sexual por parte de los miembros de “Acurea” en Chimbote». Tesis para el Título de Abogado. Universidad César Vallejo. https://cutt.ly/20IoxPr.
Bachiller en Derecho de la UNMSM. Miembro honorario del Grupo de Estudios Sociedades – GES
Fuente:www.contadoresmexico.org.mx
I. Introducción
De acuerdo a nuestra Ley General de Sociedades (Ley N° 26887, en adelante, LGS), las sociedades pueden disolverse, liquidarse y posteriormente extinguirse bajo ciertos parámetros dispuestos por ley; dicho proceso de fenecimiento de la sociedad alberga una serie de actos como la realización de los activos de la sociedad, y el pago de las deudas sociales a acreedores y terceros.
De ahí que, la función del liquidador deba ser desempeñada de forma diligente ya que conforme a la LGS, desde que se acuerda la disolución los demás representantes legales de ésta cesan en su cargo, asumiendo el liquidador las funciones conforme a ley y al estatuto social de la sociedad.
Es en ese sentido, que resaltamos la importancia del rol del liquidador ya que será el encargado de efectuar la salida de la sociedad del mercado, de la forma más ordenada posible y así cumplir con la labor encomendada, pero ¿qué sucede si el liquidador decide renunciar?¿es posible ello?, éstas interrogantes serán planteadas en el presente artículo.
II. Designación del liquidadorEn cuanto a la designación del liquidador ésta debe ser acordada junto con la disolución de la sociedad de conformidad con el artículo 413 de la LGS, a saber (Elías 2000, 891):
En el acto en el que la disolución sea acordada o declarada, deben ser nombrados los liquidadores (…). Adviértase que, de acuerdo con el artículo 413, por mandato de ley los administradores cesan en sus funciones en ese mismo acto, por lo que, si la designación de los liquidadores se dilatara, la sociedad no contaría con los representantes necesarios para ejercer sus derechos y cumplir con sus obligaciones en el proceso de liquidación.
Como vemos la norma enuncia claramente el momento en el cual la junta general, los socios o, de ser el caso, el juez, deben designar al liquidador; sin embargo, la LGS también “permite el nombramiento anticipado de los liquidadores y nada impide que en el pacto social o en el estatuto se regule el mecanismo para la adopción de acuerdos por los liquidadores” (Elías 2000, 891).
Respecto al número de liquidadores, la ley ha determinado que debe ser impar; y que tienen un plazo de cinco días a partir de la comunicación de su designación para asumir el cargo, de no aceptar el cargo cualquier director o gerente puede convocar a junta general a fin de que designe a los sustitutos.
Mencionar que el cargo de liquidador puede ser ejercido tanto por una persona natural como persona jurídica, en este último caso, siempre que se nombre a una persona natural que la represente, alcanzando las mismas responsabilidades que establece la LGS para el gerente general de la sociedad anónima, en cuanto le sea aplicable.
III. Función del liquidador
El liquidador es el encargado de conducir el proceso de liquidación de la sociedad, y para ello se le otorgan una serie de atribuciones para poder llevar a cabo dicha tarea de la forma más eficiente posible. Es así que conforme al artículo 416 de la LGS, el liquidador goza de las diversas facultades, líneas abajo mencionamos algunas de ellas.
Artículo 416.- Funciones de los Liquidadores.- Corresponde a los liquidadores la representación de la sociedad en liquidación y su administración para liquidarla, con las facultades, atribuciones y responsabilidades que establezcan la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general. Por el sólo hecho del nombramiento de los liquidadores, éstos ejercen la representación procesal de la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas por las normas procesales pertinentes; (…) Adicionalmente, corresponde a los liquidadores: 1. Formular el inventario, estados financieros y demás cuentas al día en que se inicie la liquidación; 2. Los liquidadores tienen la facultad de requerir la participación de los directores o administradores cesantes para que colaboren en la formulación de esos documentos; 3. Llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad en liquidación y entregarlos a la persona que habrá de conservarlos luego de la extinción de la sociedad; 4. Velar por la integridad del patrimonio de la sociedad; 5. Realizar las operaciones pendientes y las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad; (…).
En efecto, es amplio el catálogo de facultades otorgadas al liquidador, sin perjuicio que se le puedan otorgar otras atribuciones por acuerdos de junta general o por el mismo estatuto de la sociedad. Asimismo, convenimos que a partir de su nombramiento “los liquidadores sustituyen a los administradores, pero no para realizar actos propios del objeto social, sino con el encargo específico de administrar la sociedad para liquidarla, cumpliendo con el procedimiento legal que permita su extinción” (Elías 2000, 894).
III. Obligaciones del liquidador
La LGS en su artículo 471 ha establecido que el liquidador tiene la obligación de convocar a junta general en caso de quiebra de la sociedad, es decir, “si dentro de la liquidación se agota o termina el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, además de la convocatoria de junta general para informar de la situación, se debe solicitar la declaración judicial de quiebra” (Hundskopf 2012, 278).
Sobre el particular, al agotarse los activos de la sociedad el liquidador le corresponde convocar a junta general y posteriormente solicitar la quiebra ante el Poder Judicial (Elías 2000, 897):
Si la realización de los activos de la sociedad no alcanza para satisfacer las deudas sociales, los liquidadores pueden incurrir en grave responsabilidad si deciden, por sí y ante sí, cuáles son las deudas que deben pagar y cuales quedan impagas (…) ya que esta elección puede contravenir el orden de prelación señalado por la ley de la materia.
Por otro lado, el liquidador también tiene la obligación de informar a los socios o accionistas sobre los estados financieros, demás cuentas de los ejercicios que venzan durante la liquidación como respecto de los balances 9por otros períodos cuya formulación contemple la ley, para lo cual debe convocar a junta general conforme a ley y al estatuto social.
En otras palabras, “el liquidador debe poner a disposición de la junta o asamblea de socios toda información que pueda ser requerida para conocer la situación patrimonial de la sociedad durante el periodo de la liquidación” (Elías 2000, 899).
Asimismo, el último párrafo del artículo 418 de la LGS hace referencia al derecho de los accionistas minoritarios, cuando menos la décima parte del capital, a solicitar la convocatoria de junta general para que en la misma el liquidador pueda informales sobre el estado en marcha de la liquidación; y ello en concordancia con el artículo 414 de la misma ley, que hace referencia a un rol de fiscalización que ejercen los accionistas, con un mínimo del 10% del capital, en la liquidación al establecer algún representante de ellos que se encargue de vigilar dicho proceso.
En cuanto al balance final de liquidación, regulado en el artículo 419 de la LGS, es el liquidador el responsable en formular y presentar a la junta o asamblea de socios la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que correspondan; dichos documentos se someterán a la junta o asamblea de socios de acuerdo al quórum y mayorías correspondientes para posteriormente aprobados, expresa o tácitamente, pueda publicarse por única vez el balance final de liquidación.
Por tanto, consideramos importante resaltar la responsabilidad que el liquidador tiene durante este proceso ya que (Enrique Elías 2000, 898):
Es responsable ante la sociedad, los accionistas y terceros por los daños y perjuicios que su gestión ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades o negligencia grave, o cuando realicen actos contrarios a la ley o el estatuto. Sin embargo, ellos no son responsables por el resultado del negocio.
IV. Término de las funciones del liquidador
Con respecto al término de las funciones del liquidador, esta se encuentra regulada en el artículo 415 de la LGS, sobre el cual señala los tres siguientes supuestos: (1) Por haberse realizado la liquidación; (2) Por remoción acordada por la junta general o por renuncia. Para que la remoción o la renuncia surta efectos, conjuntamente con ella debe designarse nuevos liquidadores; y, (3). Por resolución judicial emitida a solicitud de socios que, mediando justa causa, representen por lo menos la quinta parte del capital social. La solicitud se sustanciará conforme al trámite del proceso sumarísimo.
Teniendo en cuenta lo señalado líneas arriba podemos advertir que la norma tiene como finalidad evitar que el proceso de liquidación se interrumpa, siendo “indispensable nombrar liquidadores sustitutos para que el proceso no se paralice” (Elías 2000, 893).
Asimismo, sobre la responsabilidad de los liquidadores la norma indica que esta caduca a los dos años desde la terminación del cargo o desde el día en que se inscribe la extinción de la sociedad en el Registro, por lo que (Elías 2000, 893):
El plazo de caducidad comienza a computarse en la fecha de inscripción de la extinción respecto de los liquidadores que hayan culminado el proceso de liquidación. En los demás casos, el plazo se computa desde el momento de la terminación del cargo.
Cabe señalar que la LGS establece una aplicación supletoria a los liquidadores sobre las normas que regulan a los directores y al gerente general de la sociedad anónima en cuanto al nombramiento, vacancia del cargo y responsabilidades con las limitaciones de ley y el estatuto de la sociedad.
V. Sobre la renuncia del liquidador
Del acápite anterior, observamos la posibilidad que tienen los liquidadores para ejercer su renuncia al cargo y así dar el término a sus funciones, pero dicha opción se encuentra sujeta al nombramiento de nuevos liquidadores en forma simultánea.
A saber, recordemos que el Libro Primero de la LGS sobre las reglas aplicables a todas las sociedades, en particular el artículo 15, en su último párrafo, establece el derecho a solicitar la renuncia de cualquier nombramiento que haya sido inscrito en el Registro de la sociedad, la cual se realiza a través de una solicitud con firma notarialmente legalizada, acompañada de la copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la sociedad. Señalamos también que (Tribunal Registral Resolución N°633-2015-SUNARP-TR-L):
La renuncia es definida como el acto unilateral por el cual la persona que desempeña el encargo conferido pone fin a éste manifestando su apartamiento del cargo, bastando de ese modo su sola voluntad para hacerlo.
De modo que, aquella persona que se le haya nombrado representante de la sociedad pueda ejercer su renuncia sin la necesidad de que la sociedad se oponga o sea necesario nombrar a algún sustituto en el cargo, es decir (Elías 2000, 49):
De esta forma queda resuelto el problema ocasionado por la negligencia o eventual dolo de la administración de la sociedad que no cumple con inscribir la renuncia de sus funcionarios, pese a que ésta le ha sido comunicada. Esta disposición es un acierto y una innovación de la LGS (el subrayado es nuestro).
Como vemos, la LGS da la posibilidad de inscribir renuncias en la partida electrónica de la sociedad de una forma práctica así, los renunciantes pueden deslindarse de responsabilidades una vez se encuentre asentada su renuncia en el Registro de la sociedad, dando así la publicidad de dicho acto frente a terceros.
Ahora bien, vemos que para el caso en particular de la renuncia del liquidador se aplica el inciso 2 del artículo 415 de la LGS en específico, mencionado que: “Por remoción acordada por la junta general o por renuncia. Para que la remoción o la renuncia surtan efectos, conjuntamente con ella debe designarse nuevos liquidadores (…)” (el subrayado es nuestro); y dicha disposición es acogida por distintas resoluciones del Tribunal Registral a razón de lo siguiente (Tribunal Registral Resolución N°633-2015-SUNARP-TR-L y Tribunal Registral Resolución N°1453-2012-SUNARP-TR-L):
La designación de forma conjunta a la renuncia de los reemplazantes, favorece el proceso de liquidación. En caso de no efectuarse el nombramiento del o los reemplazantes, no será posible cumplir con la finalidad del proceso de liquidación, lo cual originaría que la sociedad se quede sin representación. De ese modo, se ha sujetado los efectos de la renuncia al hecho de que se nombre conjuntamente a los nuevos liquidadores reemplazantes (el subrayado es nuestro).
De lo expresado anteriormente, podemos colegir que es clara la finalidad de la norma al priorizar el proceso de liquidación, ya que como sabemos es un proceso complejo y sensible en el cual se busca llevar a cabo todos los actos que sean necesarios para realizar los activos y pagar las deudas sociales de la empresa tanto a acreedores como terceros.
De igual forma, de acuerdo a una interpretación integral de la LGS, se debe entender que en estos casos es de aplicación conjunta tanto el artículo 15 como el inciso 2 del artículo 415 de la LGS, tal como sigue (Tribunal Registral Resolución N°633-2015-SUNARP-TR-L):
(…) ya que en efecto, su renuncia podrá ser registrada en mérito a la solicitud con firma notarialmente legalizada, acompañada de copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la sociedad, (…) y la norma especial requiere del nombramiento conjunto del reemplazante (…), sujetándose la eficacia de la renuncia del liquidador al nombramiento conjunto del reemplazante. Siendo además que el Registro no publicita actos que no puedan ser eficaces (el subrayado es nuestro).
Consideramos adecuada la interpretación efectuada por el Tribunal Registral, ya que si el liquidador no puede o no quiere ejercer el cargo, él se encuentra facultado a convocar a la junta general, y presentar su renuncia al cargo, y que sea el órgano societario el encargado de nombrar a su reemplazante. No obstante, la práctica hace que sea un poco más compleja dicha situación, ya que existe (Montoya, Alfonso, 2017):
(…) casos de liquidaciones en las que los socios pierden interés en el proceso, al saber que no existirá un haber neto remanente que pueda ser distribuido al terminar la liquidación, y que probablemente la sociedad tenga que ser declarada en quiebra. En estos contextos, no es extraño que los socios no concurran a las convocatorias a junta general para tratar el nombramiento de nuevos liquidadores y que la sociedad incurra en incumplimientos contractuales con el liquidador (señaladamente, la interrupción de los pagos pactados a favor del liquidador). En situaciones como la descrita, el liquidador puede quedar “atrapado” en el cargo indefinidamente, sujeto a todas las responsabilidades propias del cargo, sin paga y sin apoyo de la junta general: algo parecido a la esclavitud (el subrayado es nuestro).
Siendo éstas alguna de las situaciones que pueden afectar al liquidador ejercer su derecho de renuncia, en ese sentido arribamos a que se puedan establecer otras opciones que no restrinja la libertad del liquidador de la salida del cargo, como (Montoya, Alfonso, 2017):
Por ejemplo, se podría exigir, al igual que en el caso de los apoderados, que la renuncia sólo pueda ser inscrita si ha transcurrido un plazo determinado desde su notificación a la sociedad, o exigir al liquidador solicitante que acredite haber convocado a la junta general de socios para tratar el tema de su renuncia y el nombramiento del reemplazo (sin exigir que la junta general de socios haya adoptado un acuerdo al respecto). De esta manera se daría a la sociedad la posibilidad de nombrar a un liquidador reemplazante sin que su desidia perjudique al liquidador renunciante.
En suma, concluimos que el papel que ejerce el liquidador es de suma importancia ya que es el único representante de la sociedad en el proceso de liquidación que hará frente a los acreedores y terceros de ésta a fin de cumplir con todas las obligaciones pendientes de una forma ordenada y diligente con la finalidad de conducir y liquidarla; de ahí que consideremos acertado pueda replantearse la figura de su renuncia, ya que en la realidad se presentan distintos escenarios que en lugar de generar un ánimo productivo al ejercicio del cargo pueda ocasionar un ánimo indiferente a la aceptación del mismo.
VI. Conclusiones
6.1. El liquidador es el encargado de conducir el proceso de liquidación de la sociedad, y para ello ejerce la representación de la sociedad en liquidación y su administración para liquidarla, con las facultades, atribuciones y responsabilidades que establezcan la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general.
6.2. El liquidador tiene la obligación de convocar a junta general en caso de quiebra de la sociedad, así como solicitar la quiebra ante el Poder Judicial, ya que pueden incurrir en grave responsabilidad si deciden, cuáles son las deudas que deben pagar y cuales quedan impagas pudiendo afectar el orden de prelación señalado por la ley de la materia.
6.3. Asimismo, el liquidador es responsable ante la sociedad, los accionistas y terceros por los daños y perjuicios que su gestión ocasione, quedando sujetos también en cuanto le sea aplicable las normas que regulan a los directores y al gerente general, ya sea por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades, cuando realicen actos contrarios a la ley o el estatuto, entre otros.
6.4. La LGS establece tres supuestos para el término de las funciones del liquidador como: (1) Por haberse realizado la liquidación; (2) Por remoción acordada por la junta general o por renuncia. Para que la remoción o la renuncia surta efectos, conjuntamente con ella debe designarse nuevos liquidadores; y, (3). Por resolución judicial emitida a solicitud de socios que, mediando justa causa, representen por lo menos la quinta parte del capital social.
6.5. Por último, de acuerdo a nuestra LGS la inscripción de la renuncia del liquidador al Registro de la sociedad se encuentra condicionada al nombramiento en el mismo acto del liquidador reemplazante, que si bien esta sujeción favorece a la sociedad al proteger y encaminar el proceso de liquidación, la misma afecta al derecho de renuncia del liquidador en los casos en los cuales el órgano a cargo de la elección del nuevo nombramiento sea un órgano desidioso y negligente.
VII. Referencias
Elías Laroza, Enrique. 2000. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades. Obra Completa. Trujillo: Editora Normas Legales S.A.C.
Hundskopf Exebio, Oswaldo. 2012. Manual de Derecho Societario. Pág. 269-298.
Hundskopf Exebio, Oswaldo. (s/n). «Disolución, liquidación y extinción de sociedades y las sociedades irregulares».Revista Themis N°37: 57-63.
Montoya, Alfonso. 2017. La esclavitud de liquidador. Portal web de IUS 360°.
A inicios del 2022 se disparó la noticia de que Elon Musk iba a comprar Twitter[1]. Si bien dicha decisión a la fecha ha tenido varias idas y vueltas debido al comportamiento de ambas partes, lo cierto es que el interés de comprar dicha red social existió. Y Elon Musk no fue el único, en su momento Disney también quiso hacerlo[2]. La pregunta es ¿por qué? Si bien hubo diversos motivos, el factor común fueron los datos. Así como Facebook, Twitter tiene una gran base de datos cuyo análisis, para empresarios como Elon Musk, resulta ser un elemento atractivo y necesario para realizar inversiones, crear proyectos, servicios, etc.
En el sector legal, nosotros los abogados no estamos familiarizados con el análisis de datos, pero deberíamos.
El análisis de datos es utilizado por muchos industrias. Es conocido como Walmart, con la ayuda de la Big Data[3], se encuentra determinando la preferencia y patrones de compra de sus clientes, lo que la ayuda a mejorar sus 8servicios inmediatamente. Así, por ejemplo, los “datos de ventas que se producen en la Costa Este de Estados Unidos durante el Black Friday son utilizados para tomar decisiones ante la apertura de las tiendas en la Costa Oeste, aprovechando la diferencia horaria.”[4] Si un estudio legal supiera el número de consultas sobre cierta materia que llegan a su estudio podría entonces decidir abrir o no un departamento legal sobre dicha materia. Ese es el poder de los datos.
Dicho análisis de datos, gracias a la tecnología, puede realizarse de manera automática, rápida e inteligente (machine learning). Sin embargo, su aplicación en el mundo del Derecho aún se encuentra en proceso, más aún a este lado del continente.
Es muy común que, en nuestro ámbito, cuándo un cliente pregunta “¿cuál es la posibilidad de que se gane el juicio?” La respuesta que la mayoría de abogados da es “depende”, pero no explica de manera objetiva el porqué de ese “depende”, ni sabe cómo asegurar, en un futuro, que los juicios de ese tipo sean favorables. Eso cambiaría si se tuviera el dato de las probabilidades de ganar ese juicio, así como la información del porqué de dicha probabilidad. ¿Cómo tener esa información? Con el análisis de datos.
El análisis de datos se puede aplicar a las diferentes etapas de nuestro trabajo. Tanto en el ámbito privado como en el público. Por ejemplo, la información de la gestión interna de un despacho judicial nos puede llevar a concluir en qué áreas existe mayor rentabilidad, en qué etapa del proceso del trabajo existe mayor dificultad, qué abogados son más eficientes, etc. Por otro lado, también nos puede ayudar a decidir llevar o no a juicio algún problema o como orientar un caso. Las probabilidades son infinitas.
Actualmente, sobre todo en Estados Unidos, existen diversas compañías que se encuentran ofreciendo servicios de análisis legal para mejorar los servicios de los abogados, así tenemos Lex Machina, un software que revisa automáticamente la información pública sobre los litigios y proyecta las posibles decisiones que tomen los jueces y tribunales con respecto a materias específicas. Otro ejemplo es LegaHub, empresa que ofrece proyectar estrategias legales en base a la revisión de documentos judiciales.
Herramientas iguales o parecidos se encontrarán en el Perú y como prestadores de un servicio, debemos encontrarnos abiertos a la posibilidad de aplicar dichas herramientas y entenderlas. No por moda, sino por la búsqueda continua que debemos aplicar para mejorar en nuestra profesión.
[1] BBC News Mundo (2022). «Elon Musk llega a un acuerdo para comprar Twitter por US$ 44.000 millones ». BBC News Mundo, 25 de abril. Acceso el 08 de octubre del 2022. https://www.bbc.com/mundo/noticias-61224249.
Boletín Jurídico Sociedades Enfoque Multidisciplinario e Interdisciplinario 