“Proteger al consumidor no es darle a este todo lo que quiere o espera, es dejarlo decidir, aunque luego no le guste lo que decidió. Proteger al consumidor es, finalmente, proteger su libertad de elección”. Bullard. A.

La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas y la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal son dos órganos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) que como bien sabemos tiene como una de sus funciones la promoción del mercado y la protección de los derechos de los consumidores.

Tratándose de dos órganos de Indecopi se espera que haya coherencia entre sus decisiones por cuanto persiguen el mismo fin; sin embargo, hace un par de días han circulado noticias en diversos medios de comunicación en las que pudimos leer titulares como: “Indecopi declara ilegal el criterio del MINSA para publicidad de productos alimenticios con octógonos”[1] e “Indecopi: Comisión de Fiscalización apelará resolución que declara como barrera ilegal la publicidad de octógono”[2]. Entonces lo que en nuestro concepto se ha presentado es un desencuentro entre dos órganos del Indecopi y de allí nuestro título Indecopi vs. Indecopi.

 La situación expuesta nos llevó a indagar acerca de los  antecedentes que la produjeron y, especialmente, por qué razones se comenta sobre una controversia —por increíble que parezca— entre dos órganos del Indecopi a partir de la tan comentada Resolución N° 072-2020-CEB-INDECOPI, en el marco de la pandemia. También, desarrollamos de manera concisa en este artículo los puntos que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas consideró como ilegales, así como el objetivo y la importancia que tienen los criterios establecidos en el Manual de Alimentación Saludable sobre la forma de realizar la publicidad en el marco de la Ley N° 30021 y la polémica suscitada

I. Antecedentes

1.1 Marco legal de la alimentación saludable

El  17 de junio del 2017, fecha en que, por disposición del Decreto Supremo N° 017-2017-SA, se aprobó el Reglamento de la Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para Niños, Niñas y Adolescentes; en el marco de esta norma, también se aprobó el Manual de Advertencias Publicitarias (MAP) mediante el Decreto Supremo N°012-2018-SA emitido por el MINSA[3], cuya finalidad es establecer las especificaciones técnicas para consignar las advertencias publicitarias en los alimentos procesados que superen los parámetros técnicos establecidos y los medios de comunicación según el Reglamento de la Ley N° 30021[4].

1.2 El Indecopi es la entidad pública que regula la publicidad de los productos y servicios que se ofrecen en el mercado, quien además garantiza la protección al consumidor mediante diversas normas, entre otras, el Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley N° 29571) y la Ley de Represión de Competencia Desleal (Decreto Legislativo N°1044) que, entre otros, prohíbe y sanciona las infracciones a las normas que regulan la publicidad comercial.

Se debe tener presente que, tal como lo mencionó el doctor, Hugo Gómez Apac en un breve análisis sobre la Resolución N° 0772-2020[5] emitida por la Comisión de Barreras Burocráticas, el MINSA es competente para regular que las “advertencias publicitarias” sean claras, legibles, destacadas y comprensible, pero no para regular la “publicidad”, pues para ello el Indecopi tiene órganos resolutivos con independencia funcional en cuanto a competencia se refiere, tal es el caso de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas y la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, entre otros.

II. Órganos resolutivos del Indecopi, el MINSA y la Resolución N° 072-2020-CEB-INDECOPI

Los protagonistas de esta controversia son dos órganos del Indecopi —tal como se mencionó líneas arriba—, por un lado, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas y, por el otro, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante CEBB y CFCD respectivamente).

La CEBB, es el órgano resolutivo del Indecopi, encargado entre otras cosas de conocer los actos, disposiciones y actuaciones materiales de las entidades de la Administración Pública que establezcan requisitos, exigencias, limitaciones, cobros y prohibiciones que impacten en el acceso o en la permanencia de los agentes económicos en el mercado, a fin de determinar su legalidad y razonabilidad.

La CFCD, también es un órgano resolutivo del Indecopi, pero se encarga de velar por el cumplimiento de las normas que reprimen la competencia desleal entre los agentes económicos que concurren en el mercado. Para ello, la Comisión monitorea el mercado, detectando las fallas que puedan afectar su funcionamiento y adopta acciones de investigación y difusión para dar una solución integral en beneficio de la sociedad. A través de un rol promotor, la CFCD busca generar en el campo de la protección de los derechos del consumidor, la publicidad comercial y la honesta y leal competencia, consumidores más exigentes e informados y proveedores más responsables.

Es así como el 25 de febrero del presente, la CEBB emitió la Resolución N° 072-2020-CEB-INDECOPI donde, con dos votos a favor y uno, discordante declaró como ilegal algunas exigencias reglamentarias sobre la publicidad vinculadas a la Ley de promoción de la alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes; su reglamento y manual[6] respectivo mas no, la incorporación o no de octógonos en la publicidad de los productos.

Ante ello, el MINSA pidió que se declare improcedente la denuncia porque las medidas cuestionadas (es decir, las exigencias reglamentarias sobre la publicidad) fueron impuestas al amparo de la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N° 30021, que la faculta a reglamentar sobre los parámetros técnicos, asimismo indicó que las medidas son altamente eficientes y ayudan a dicho ministerio en el cumplimiento de su labor respecto de la eficiencia de la implementación de políticas de octógonos.

Sobre el particular, es importante mencionar que la competencia del MINSA en materia de salud de las personas no solo se entiende con los aspectos amplios de la recuperación y rehabilitación de su salud, sino también se vincula con funciones preventivas a través de la promoción de la salud y la prevención de enfermedades por medio de la generación de mecanismos que faciliten a las personas o grupos tener un mayor control de su salud a través del desarrollo de prácticas de autocuidado con la finalidad de garantizar estilos de vida saludable en las personas .

En consecuencia, una interpretación integral y concordante del marco regulatorio que se hace dentro de la Resolución 0071-2020-CEB es que el MINSA tiene competencias para regular —-en el ámbito de la promoción de alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes— sobre parámetros técnicos de acuerdo con lo establecido en la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N°30021, así como, para establecer los lineamientos técnicos para su adecuada implementación y ejecución, conforme con lo dispuesto en los literales a), b) y g) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1161.

En el párrafo 78 de dicha resolución se distingue el rotulado de la publicidad, lo primero como toda aquella información referida a la composición del producto, es decir la materia descriptiva o gráfica que tiene como finalidad la de comunicar al potencial consumidor sobre el contenido del producto, mientras que lo segundo es una forma de comunicación pública cuyo fin es fomentar, promover, de manera directa o indirecta un determinado producto, marca o servicio con el objeto de que sea adquirido por determinados consumidores. En consecuencia, la diferencia entre ambas es la finalidad por lo que en concordancia al párrafo 50 se señala que no se constituye ninguna publicidad sino, únicamente es alertar a los potenciales consumidores.

Por lo tanto, lo que se declaró ilegal es el punto 6 del Manual de Advertencias Publicitarias que hace referencia a las formas de cómo se debe consignar las Advertencias Publicitarias al ser difundidas en los medios de comunicación. Así se indica explícitamente lo siguiente:

1. Las imágenes fijas y movimiento en todo tipo de publicidad de alimentos procesados que lleven advertencias deberán mostrar claramente la o las advertencias publicitarias ante la cámara, de manera que el espectador pueda verla o verlas y saber que se trata de un producto con advertencia.

2. En la publicidad en medios de comunicación escritos, en anuncios difundidos en la vía pública y en Internet, las advertencias publicitarias deberán consignarse de manera legible en un área que cubrirá hasta el 15% del tamaño del anuncio. Dichas advertencias ocuparán 3.75% independientemente del número de advertencias publicitarias que le corresponda al producto.

3. En la publicidad en medios radiales y audiovisuales (video, televisión y cine) las advertencias publicitarias deben ser consignadas en forma clara, destacada y comprensible.

4. El audio de locución de la publicidad en medios radiales deberá reproducirse a velocidad y volumen igual al tiempo de grabación.

5. En medios visuales (video, televisión y cine), la advertencia comprenderá la leyenda que deberá tener una duración proporcional al tiempo que dura la publicidad.

6. Las exigencias relativas a que, de haber más de una advertencia publicitaria referido a sodio, azúcar o grasas saturadas y, adicionalmente, hubiera advertencia de grasas trans, el audio tenga las variaciones consignadas en el segundo párrafo del acápite 6.3.4) del inciso 6.3) del Manual de Advertencias Publicitarias.

Pues, tal como lo menciona el Dr. Gomez Apac, la CEBB considera que regular el “tamaño”, “duración” o “pronunciación” (entre otros) de la advertencia publicitaria, es regular la publicidad en sí misma, lo que según dicho órgano no es competencia del MINSA

Sobre esta resolución, se debe indicar que el Indecopi emitió un comunicado[7] de fecha 18 de junio del presente año, donde se alude que:  

“La secretaría de Fiscalización de Competencia Desleal solicitó a la procuraduría del Indecopi apelar a dicha resolución, siendo ambas comisiones funcionalmente autónomas, no obedecen a decisiones de la Alta Dirección del Indecopi, y en virtud a ello resolverán la discrepancia técnica en el Tribunal del Indecopi, aunado a ello menciona  que la Ley de Promoción de Alimentación Saludable de Niños, Niñas y Adolescentes, así como su Reglamento que regula la publicidad de los octógonos, se encuentran plenamente vigentes, pues Indecopi carece de facultades para derogar una Ley.”.

La referida controversia aún no ha sido concluida, por lo que tendremos que esperar su terminación para poder establecer los alcances

III. Importancia de seguir los parámetros de los octógonos en la publicidad

Es importante recalcar que, en la sección Cuida tu salud del diario El Comercio, el doctor Huerta mencionó que: “El principal objetivo del etiquetado de alimentos industrializados —que por su alto contenido en grasas y azúcar contribuyen al desarrollo de la obesidad en la población— es informar al consumidor sobre el contenido de nutrientes en el producto que está comprando”[8], pues es una norma que obliga tener hasta cuatro sellos de advertencia en los alimentos que sobrepasen el parámetro establecido por ley.

Una forma adecuada de informar es mediante la publicidad, como parte de los mecanismos de información, y sobre todo que sea de fácil comprensión para el ciudadano de a pie; en el reverso de los empaques de productos procesados existe una tabla con información nutricional que obviamente posee lenguaje técnico al contener porcentajes de acuerdo con la porción que se consume, entre otros, he ahí la importancia de visibilizar con facilidad el contenido del producto estableciendo los octógonos.

IV. La publicidad de octógonos sigue en vigencia

El 18 de junio del 2020, Alicorp, la empresa del Grupo Romero emitió un comunicado donde manifestaba que:

“Respecto a la Resolución emitida por la Comisión de Barreras Burocráticas de Indecopi, Alicorp no buscará acogerse a dicha resolución y continuará cumpliendo en estricto con las disposiciones vigentes”.

Sin embargo, recordemos que en un Comunicado de Presa el Indecopi indicó que: La Ley de Promoción de Alimentación Saludable de Niños, Niñas y Adolescentes sigue vigente.

V. Conclusión y opinión

Según el Observatorio de Nutrición y Estudio del Sobrepeso y Obesidad, en nuestro país, hasta el 75% de los pacientes positivos con la COVID-19 internados en las unidades de cuidados intensivos (UCI) presenta obesidad y sobrepeso, por lo que más allá de que las normas de Advertencias Publicitarias se mantengan, creemos que se debería de reforzar el tema de publicidad, en el sentido de dar a conocer qué significa cada octógono, qué consecuencias produce el consumo excesivo de estos en nuestra salud para que así, a largo plazo, podamos reducir las tasas de obesidad y sobrepeso que actualmente está ocasionando demasiadas muertes en nuestro país. 

Es importante recordar que el Indecopi intervino como tercero administrado lo que le da legitimidad para impugnar la resolución que hemos comentado.

Finalmente al igual que la Defensoría del Pueblo ha manifestado, creemos que  la  Resolución N° 072-2020-CEB-INDECOPI, que emitió la CEBB de alguna forma restringiría el acceso a la información consignada en las etiquetas de los alimentos procesados y bebidas no alcohólicas, por ejemplo: el tamaño de la advertencia respecto de su empaque hace que los consumidores puedan leerla sin mayor dificultad, lo que no sucedería si se incorpora en dimensiones menores a la establecida; o, que las advertencias en medios audiovisuales puedan ser entendidas porque se difunden empleando el mismo ritmo y volumen del anuncio, uno más acelerado o de menor volumen dificultaría su comprensión, lo que desnaturalizaría el objeto de protección del marco legal vinculado a la alimentación saludable.

Referencias

Gestión. (18 de junio de 2020). Obtenido de https://gestion.pe/economia/indecopi-son-ilegales-criterios-del-MINSA-para-la-publicidad-de-productos-con-octogonos-noticia/?ref=gesr

Indecopi. (18 de junio de 2020). Obtenido de https://www.indecopi.gob.pe/en/-/indecopi-apelara-resolucion-que-declara-barrera-burocratica-ilegal-la-publicidad-de-los-octogonos

LP Pasion por el Derecho. (s.f.). Obtenido de https://lpderecho.pe/indecopi-declara-ilegal-exigir-octogonos-en-publicidad-de-productos-alimenticios-res-0072-2020-ceb-indecopi/

Lp. (s.f.). Resolucion N°0072-2020/CEB. Obtenido de https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2020/06/Resolucion-0072-2020-CEB-LP.pdf

Pueblo, D. d. (8 de junio de 2020). Obtenido de https://www.defensoria.gob.pe/resolucion-de-indecopi-sobre-octogonos-afectaria-el-derecho-a-la-informacion-de-los-consumidores/

RPP. (18 de junio de 2020). Obtenido de https://rpp.pe/economia/economia/indecopi-por-que-se-declara-ilegal-criterio-del-MINSA-para-la-publicidad-de-octogonos-en-los-alimentos-ley-de-alimentacion-saludable-noticia-1273998

RPP. (18 de junio de 2020). Obtenido de https://rpp.pe/economia/economia/indecopi-comision-de-fiscalizacion-apelara-resolucion-que-declara-como-barrera-ilegal-la-publicidad-de-octogonos-MINSA-defensoria-del-pueblo-ley-de-alimentacion-saludable-noticia-1274188

RPP. (19 de junio de 2020). Obtenido de https://rpp.pe/economia/economia/alicorp-no-se-acogera-a-resolucion-de-indecopi-que-elimina-obligatoriedad-de-octogonos-en-la-publicidad-ley-de-alimentacion-saludable-MINSA-defensoria-del-pueblo-sapolio-noticia-1274298?ref=rpp

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[1] Obtenido de https://gestion.pe/economia/indecopi-son-ilegales-criterios-del-MINSA-para-la-publicidad-de-productos-con-octogonos-noticia/?ref=gesr

[2]Obtenido de  https://rpp.pe/economia/economia/indecopi-comision-de-fiscalizacion-apelara-resolucion-que-declara-como-barrera-ilegal-la-publicidad-de-octogonos-MINSA-defensoria-del-pueblo-ley-de-alimentacion-saludable-noticia-1274188?ref=rpp

[3] Ministerio de Salud del Perú.

[4] En el Decreto Supremo N° 015-2019-SA, que modifica el Reglamento de la Ley N° 30021.

[5] Resolución N° 0772-2020/CEB-INDECOPI, que declara ilegal el uso de octógonos en la publicidad.

[6] Manual de Advertencias Publicitarias – MAP

[7] https://www.indecopi.gob.pe/-/indecopi-apelara-resolucion-que-declara-barrera-burocratica-ilegal-la-publicidad-de-los-octogonos

[8] En la sección Cuida tu salud del diario El Comercio, el doctor Huerta mencionó que: “el principal objetivo del etiquetado de alimentos industrializados -que por su alto contenido en grasas y azúcar contribuyen al desarrollo de la obesidad en la población -es informar al consumidor sobre el contenido de nutrientes en el producto que está comprando” (Huerta, 2018)

Por el estado de distanciamiento social obligatorio en el Perú, José^[1] y María^[2], se han visto impedidos de realizar sus labores y están muy preocupados porque cada uno tiene créditos (préstamos personales) en diferentes empresas del sistema financiero. El financiamiento pactado fue por un plazo de 5 años. Hasta el mes pasado cancelaron su cuota puntual y nunca han tenido inconvenientes con los bancos; sin embargo, debido a la falta de ingresos no tienen el dinero para la cuota de este mes y les preocupa el pago de los meses posteriores.

José y María han escuchado que existen algunas opciones como refinanciamiento, reprogramación, congelamiento y fraccionamiento, pero no tienen claro en qué consiste cada una de ellas y sus beneficios. Aquí les ofrecemos la siguiente explicación:

a) ¿Qué es una operación refinanciada?

Según la Resolución S.B.S. Nº 11356-2008, emitida por la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP (SBS), se trata del crédito o financiamiento directo, cualquiera sea su modalidad, en el que se producen variaciones de plazo y/o monto del contrato original que obedecen a dificultades en la capacidad de pago del deudor. Esta opción es viable cuando la inestabilidad de los ingresos afecta de manera estructural la posibilidad del usuario de cancelar su préstamo o cuando presenta atrasos en los pagos de sus cuotas programadas. También es recomendable cuando, por ejemplo, se utiliza una tarjeta de crédito para pagar otra. El lado positivo del refinanciamiento es que puede ser solicitado por un usuario con cualquiera de las cinco calificaciones de riesgo (normal, con problemas potenciales, deficiente, dudoso y pérdida)^[3].

En el refinanciamiento de deuda una desventaja es la reclasificación en la central de riesgo. Por ejemplo, si se encuentra en la categoría “normal” pasará a ser un usuario “con problemas potenciales (CPP)”. Lo perjudicial, de la reclasificación, se ve reflejada inmediatamente en la subida de las tasas de interés. Además, cuando se tiene la calificación de CPP es complicado acceder a un nuevo préstamo; sin embargo, la clasificación crediticia de los usuarios refinanciados podrá ser mejorada en una categoría cada dos trimestres, siempre que el deudor haya efectuado pagos puntuales de las cuotas pactadas. Si, por el contrario, el deudor presenta atrasos en el pago de las cuotas pactadas, la empresa del sistema financiero deberá proceder a reclasificar al deudor en una categoría de mayor riesgo^[4].

b) ¿Qué es una operación reprogramada?

Esta opción es para los usuarios que presentan dificultad de pago^[5] debido a eventos o situaciones con carácter temporal, pero no comprometen la posibilidad de cancelar su préstamo. Además, debe tratarse de usuarios con la calificación “normal”^[6] en la central de riesgo. El usuario podrá dejar de pagar las cuotas de su crédito por un periodo determinado, denominado periodo de gracia, durante el cual se capitalizarán los intereses, seguros y gastos generados. Por otro lado, los usuarios no deben presentar atrasos o el plazo de pago de su cuota debe encontrarse vencida (sino la opción es refinanciar). La ventaja de la reprogramación es que la calificación en la central de riesgos se mantiene.

Finalmente, otro supuesto para reprogramar es cuando el usuario tiene excedentes y mayor capacidad de pago por lo que cancela cuotas posteriores, esto conlleva a una reprogramación del saldo pendiente de pago.

c) ¿En qué consiste el congelamiento de pagos y el fraccionamiento?

Los requisitos de la reprogramación y el congelamiento son muy similares; sin embargo, en este último no se capitalizan los intereses, seguros y gastos generados por el tiempo que se deja de pagar, por periodo de gracia. Solo será posible acceder a un congelamiento de pagos cuando el usuario por fuerza mayor no ha podido pagar (pandemia, desastres naturales, etc.).

El congelamiento de pagos consiste en un periodo de tiempo que dejas de cancelar las cuotas. Una forma de pagar las cuotas congeladas es como un nuevo préstamo y fraccionarlo por 12, 24 o 48 meses, dependiendo el tipo de financiamiento (tarjeta de crédito, préstamo personal, préstamo garantizado, etc.) sin intereses; otra forma, es cancelar al finalizar el cronograma de pago original, quedando el cronograma de pagos igual. Veamos algunos ejemplos:

(i) Nuevo préstamo y fraccionado. Si  la cuota mensual es de 1200 soles, se congela la deuda por 2 meses. La entidad fraccionó en 12 cuotas, quedaría como resultado 1200 + 2400/12 igual a 1400 por 12 meses, luego se regresará a la cuota inicial.

(ii) Cancelar al finalizar del cronograma de pago. La cuota es la misma 1200 y se congela por abril y mayo; el cronograma de pagos termina en diciembre de 2020. Entonces se continúa mensualmente con la misma cuota de 1200, pero ahora tu cronograma de pagos se extiende a enero y febrero (reemplaza abril y mayo).

Cabe recordar, la forma de pago dependerá de la empresa del sistema financiero (Interbank, BCP, Mi banco, BBVA, entre otros). 

d) ¿Qué opción convendrá a José y María?

La ventaja que genere cada opción dependerá de la situación del deudor. Si el usuario es un buen pagador, pero por causas inesperadas ve afectados sus ingresos y no puede abonar su cuota, una reprogramación de deuda le será beneficiosa. Empero, si la capacidad de pago del deudor cambia o es un cliente moroso en el sistema financiero, tiene la opción de refinanciar su deuda a fin de reducir su pago mensual.

José y María tienen la calificación “normal”, no tienen atrasos o pagos fuera de fecha; sin embargo, debido a la coyuntura que viene atravesando el país requieren más tiempo para pagar su próxima cuota; pero sin intereses. En este caso consideramos que les conviene un congelamiento, así conservarán su calificación y –cuando la actividad económica se reinicie- tendrán tiempo para cumplir sus obligaciones.

^[1] Imagen, https://es.123rf.com/photo_85414663_hombre-de-negocios-ilustraci%C3%B3n-del-vector-de-la-pregunta-.html

^[2] Imagen, https://www.shutterstock.com/es/image-vector/young-couple-question-1010246248

^[3] Resolución S.B.S. Nº 11356 – 2008 del 19 de noviembre de 2008. https://www.sbs.gob.pe/Portals/0/jer/pfrpv_normatividad/20160719_Res-11356-2008.pdf  (Consultado el 13-04-2020).

^[4] Rocca Carbajal, Lilian (2009). “¡Deudores! Nueva Clasificación” en Revistas PUCP, Derecho & sociedades (Derecho Civil). http://repositorio.usil.edu.pe/bitstream/USIL/2746/1/2009_Rocca_Deudores.pdf (Consultado el 10-04-2020).

^[5] SBS, Oficio Múltiple Nº 5345-2010-SBS del 05-02-2010. https://intranet2.sbs.gob.pe/intranet/INT_CN/DV_INT_CN/622/v1.0/Adjuntos/5345-2010.o.pdf (Consultado el 13-04-2020).

^[6] Categoría normal (0): a) Presenta una situación financiera líquida, con bajo nivel de endeudamiento patrimonial y adecuada estructura del mismo con relación a su capacidad de generar utilidades. El flujo de caja no es susceptible de un empeoramiento significativo ante modificaciones importantes en el comportamiento de las variables tanto propias como vinculadas con su sector de actividad; y, b) Cumple puntualmente con el pago de sus obligaciones.