SOCIEDADES es un equipo de alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que se dedica al estudio e investigación del Derecho
En primer lugar, debo agradecer públicamente al Grupo de Estudios de Sociedades de la Facultad de Derecho de la UNMSM, cuya asesora y fundadora es la Dra. María Elena Guerra, quien además ha hecho la presentación del libro y por supuesto, que ella me merece un agradecimiento especial.
Los miembros del Grupo, los alumnos Mosqueda Dávila, Rojas Hidalgo y Espinoza Cuadros me visitaron para entrevistarme, lo cual fue sumamente grato, y con la información que les proporcioné, han elaborado una semblanza que obra inserta en la parte introductoria del libro.
Asimismo, debo agradecer al doctor Raúl Ferrero Costa, dilecto colega y gratísimo amigo, ex Decano del Colegio de Abogados de Lima, en cuya gestión trabajé dos años como síndico, quien me ha honrado haciendo el prólogo con el cual se inicia la obra.
II. ESTRUCTURA DEL LIBRO
El libro está compuesto por 29artículos agrupados en siete Secciones, en el orden siguiente:
La Primera Sección, sobre Derecho Societario en general, integrada por seis artículos.
La Segunda Sección, sobre la Parte General de la Ley General de Sociedades Nº 26887, integrada por trece artículos.
La Tercera Sección, sobre los Órganos de la Sociedad, integrada por dos artículos.
La Cuarta Sección, sobre Actos de la Sociedad, integrada por tres artículos.
La Quinta Sección, sobre Responsabilidad Societaria, integrada por tres artículos.
La Sexta Sección, sobre Arbitraje, compuesta por un artículo.
Por último, la sétima sección, sobre el Buen Gobierno Corporativo, compuesta por un artículo.
La gran mayoría de los artículos han sido elaborados por destacados colegas y amigos, a muchos de los cuales conozco desde hace muchos años, y realmente les tengo un gran aprecio, pero debo destacar que tres de los artículos han sido elaborados, uno por Ius Praxis, entidad formada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, un segundo por el Taller de Derecho Empresarial Ulises Montoya Manfredi, y el tercero por el Círculo Financiero Corporativo, estos dos últimos grupos integrados por profesores y alumnos de la UNMSM.
Han sido muy pocos los días en que he tenido el tiempo para leer los 29 artículos y debo confesar que no he podido completar su lectura total, pues he recibido el libro el pasado sábado, y físicamente me ha sido imposible leer casi 600 páginas, pero debo agradecerle a todos y cada uno de los autores, en primer lugar por su colaboración desinteresada, que es un gesto que realmente valoro, en segundo lugar por el acierto del tema elegido, que está interrelacionado con el Derecho Societario, y en tercer lugar, por las elogiosas e inmerecidas frases que sobre mi persona algunos autores han insertado en párrafos especiales, lo que valoro doblemente.
Debo reconocer, sin embargo, que en un momento en el cual nos toca revisar y proponer algunas mejoras o cambios en nuestro marco legal, muchos de los artículos abordan temas tan sensibles e interesantes y formulan propuestas, que sin duda nos ilustran y ayudan respecto a ciertas necesidades que efectivamente bien merecen ser analizadas, meditadas y de ser posible, tomadas en cuenta.
III. REFLEXIONES PERSONALES
Han sido un conjunto de circunstancias coyunturales que no es pertinente recordar al detalle, pero que hicieron que me toque ejercer la profesión y la docencia en casi las tres últimas décadas del siglo XX y casi en las dos primeras décadas del siglo XXI, periodo realmente de transición en el cual se ha impuesto la necesidad de contribuir directa o indirectamente a la dación de la normas legales necesarias para contar con un marco legal apropiado, que se adecúe a los nuevos conceptos, a las corrientes mundiales, a los modelos tecnológicos, y a los cambios de paradigmas.
Es asimismo una oportunidad para destacar públicamente en el plano académico a todos quienes fueron mis profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, sin que sea necesario mencionar a algunos de ellos, pues inevitablemente dejaría de nombrar a otros, lo cual no sería justo, pues recibí una formación integral de la que me siento muy orgulloso. Debo reconocer sin embargo en el plano académico la gran influencia y estímulo que recibí de los doctores Ulises Montoya Manfredi y José León Barandiarán, a quienes no tuve la suerte de tenerlos como profesores, pero que tuve el privilegio de conocer y tratar personalmente en muchas oportunidades, y no se imaginan lo ilustrativas y formativas que fueron las reuniones con ellos.
En lo que se refiere a mi discurrir en la docencia dentro de la Universidad de Lima, tuve la oportunidad de tratar de manera continuada, durante más de 25 años al doctor Carlos Torres y Torres Lara, graduado de abogado y de Doctor en Derecho en la UNMSM, cuyo ingreso a la política se produjo en el año 1990 y cuya trayectoria seguí muy de cerca, hasta su muy lamentable fallecimiento el año 2000 y a quien le estamos elaborando un Libro Homenaje, muy merecido por cierto, que será presentado en el próximo verano. Asimismo debo recordar de manera especial a la doctora Ilse Wisotzki quien fue Rectora de la Universidad de Lima durante 22 años y que a raíz de la creación del Fondo Editorial, fue muy persistente en la idea que debía publicar mis artículos, lo cual se produjo con la primera compilación contenida en el Tomo I de Derecho Comercial – Temas Societarios que salió a la luz en el año 1989,a la que le siguieron catorce Tomos adicionales y un último Tomo que ya está en la fase de edición e impresión, además de otros tres libros adicionales.
IV. HACIA LA TRANSFORMACIÓN Y MODERNIDAD DEL DERECHO SOCIETARIO Y DE SU COLUMNA VERTEBRAL LA LGS
Estando próximos a cumplirse 20 años del 9 de diciembre de 1997 fecha de publicación de la LGSNº26887, y que entró en vigencia el 1 de enero de 1998, algunos destacadísimos miembros de la Comisión que tuvo a su cargo la elaboración del Proyecto, lamentablemente ya no nos acompañan y de los que aún nos mantenemos vigentes, con mucho tesón Hernando Montoya Alberti, Ricardo Beaumont Callirgos y el suscrito, apoyamos la firme posición de darle continuidad a nuestro marco legal, y a propender a su permanencia, estando de acuerdo que sin duda alguna, se deben hacer algunos ajustes y cambios en su articulado. No nos debemos olvidar que se cumplieron los objetivos que nos trazamos en la Comisión, con una nueva Ley, los cuales fueron:
Modernizar la legislación societaria y adecuarla a la realidad.
Proyectar la legislación al siglo XXI.
Incorporar nuevas instituciones, que de hecho han sido muy útiles tales como, los convenios de accionistas, la autocartera de acciones, las nuevas formas de reorganización societaria, los contratos asociativos y muchas otras más.
Cubrir los vacíos y ambigüedades del marco legal anterior y reordenar íntegramente la normativa societaria.
Simplificar los procedimientos, y la solución de los conflictos.
Flexibilizar la normativa, sin que llegue a convertirse en un sistema dispositivo.
V. TEMAS QUE JUSTIFICAN MODIFICAR, AMPLIAR O SUSTITUTIR ARTÍCULOS ESPECIFÍCOS DE LOS ACTUALES CINCO LIBROS DE LA LGS
A manera enunciativa, me voy permitir citar algunos temas que bien merecen un cambio y que son:
La obligatoria pluralidad de socios que implicaría la eliminación del Estado como único accionista.
Destacar con especial énfasis el interés social por encima del interés de los accionistas.
Una mejor regulación del objeto social y de los actos ultra vires.
Reconocer de manera expresa los principios ordenadores del capital social y las funciones que éste cumple.
La definición del Patrimonio Neto, diferenciándolo del patrimonio social.
Una mejor precisión de la institución de la caducidad, excluyente de la percepción.
La exclusión de los socios como sanción y no como derecho.
Una mejor regulación del derecho de impugnación de acuerdos de juntas de accionistas.
La no impugnación de los acuerdos del Directorio.
El reconocimiento expreso de las acciones con derecho a veto.
La incorporación de la garantía mobiliaria sobre acciones, en sustitución de la prenda de acciones.
La revisión de las modalidades de aumento y reducción del capital social.
Algunas reformas a los procedimientos de transformación, fusión y escisión.
Algunas reformas al procedimiento de disolución y liquidación y muchísimos otros temas adicionales.
6. FINALMENTE, SOBRE LAS NUEVAS OPCIONES O POSIBILIDADES QUE BIEN MERECEN SER EVALUADAS PARA ADMITIRLAS DENTRO DE LA LEY O DEJARLAS DE LADO POR EL MOMENTO
El reconocimiento expreso y regulación de la nacionalidad de las sociedades.
Las Sociedades Unipersonales o de un solo socio.
Las Sociedades Anónimas Simplificadas.
La regulación de la Sociedad Anónima Estatal.
El reconocimiento de las Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo, y los nuevos roles de sus administradores.
El contrato de Grupo o de Agrupación de Sociedades.
Muchísimas gracias por su presencia, y esperamos que todos los vinculados al Derecho Societario incluyendo claro está al Grupo de Estudios Sociedades, sigamos investigando, escribiendo y en general, trabajando.
Escribe: Nahomy Rojas Hidalgo. Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades Asistente de Curso de Derecho Comercial I UNMSM
El 28 de agosto del presente año se publicó en el diario oficial El Peruano, la Ley N° 30844, que modifica la Ley General del Sistema Concursal (LGSC). La modificación radica básicamente en dos aspectos sustanciales:
Primero, la posibilidad de que la Junta de acreedores pueda optar por la venta directa, subasta privada o pública, incluso cuando los activos del concursado se encuentren sujetos a medidas cautelares, cargas o gravámenes; y
Segundo, se autoriza la prórroga excepcional de 2 años a las empresas titulares de concesiones públicas que se encuentren en etapa de disolución y liquidación en marcha.
Al respecto explicamos los alcances de estos aspectos:
Sobre el primer punto, el numeral 2 del artículo 84 de la LGSC establecía que, si en el Convenio de Liquidación se había consignado la venta de activos, procedería solo la transferencia por venta vía remate en el caso que sobre los activos del deudor recaigan medidas cautelares, cargas o gravámenes. Con ello, se cerraba la posibilidad de que en caso se traten de activos sujetos a medidas cautelares se proceda a la adjudicación por venta directa, si ya se habían efectuado tres convocatorias a remate y no haya sido posible realizar dicha venta.
Hoy, con dicha modificación, la Junta de acreedores también podría optar por la venta directa, subasta privada o pública de dichos activos sujetos a medidas cautelares, cargas o gravámenes, cuando no se haya tenido éxito en las tres convocatorias a remate.
En nuestra opinión, este cambio representa un avance importante en la medida de que no se trabaría la venta de este tipo de activos (sujetos a medidas cautelares, cargas o gravámenes) aun cuando la venta vía remate no haya sido exitosa. Por lo tanto, con ello se lograría que el liquidador, resguardando los intereses de los acreedores, proceda a la realización de los activos del deudor en un plazo razonable.
Asimismo, mediante esta norma se dispone que solo en el caso de empresas titulares de concesiones públicas se podrá prorrogar, de manera excepcional y por única vez, por el plazo de dos años adicional al plazo previsto en el numeral 2 del artículo 74 de la LGSC, a los procesos concursales que se encuentren en etapa de disolución y liquidación en marcha, incluso si el plazo de prórroga ordinaria haya vencido.
Curiosamente, el artículo mencionado precedentemente ha sufrido varias modificaciones con respecto al plazo, el cual podría ser prorrogado año tras año mediante decisión debidamente fundamentada de la Junta de acreedores. Es así que, dicho plazo es aplicable a todas las empresas inmersas en liquidación en marcha, sin tomar en cuenta condiciones determinadas.
Ahora, esta nueva modificación dispone una prórroga excepcional y por única vez, pero se limita específicamente a aquellas empresas titulares de concesiones públicas que se encuentren en etapa de disolución y liquidación en marcha.
A manera de conclusión, podemos decir que estas modificaciones representan un interesante cambio en nuestra legislación concursal, ya que se le estaría dando el mismo tratamiento a aquellos activos sujetos a medidas cautelares y a los que no lo están. Y con respecto a la prórroga que se dispone, consideramos que no se debió limitar solo a las empresas titulares de concesiones públicas, sino que, en todo caso, se debió ampliar el ámbito de aplicación dando lugar a que las demás empresas que se encuentran en etapa de liquidación en marcha también puedan acogerse a esta modificación de ley.
El 11 de mayo de 2020 se publicó el Decreto Legislativo N° 1511 por el que secrea el Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal (“PARC”), como parte de las medidas de reactivación económica implementadas por el Gobierno peruano para mitigar la crisis económica y social generada por el COVID-19.
Frente a los procedimientos concursales ya existentes que se encuentran regulados en la Ley General del Sistema Concursal (“LGSC”), que contemplan requisitos rígidos que dificultan y encarecen su acceso, y cuyos plazos resultan poco eficientes ante la premura de brindar una solución a la actual crisis económica y social generada por el COVID-19, el PARC surge como una alternativa célere y menos onerosa que facilita su acceso al estar diseñado como un procedimiento 100% electrónico.
Estamos a la expectativa de que el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1511 (“Reglamento”), pendiente de ser publicado, brinde los elementos necesarios al PARC para que se consolide como una herramienta eficiente para las empresas en crisis y sirva como modelo para la tan esperada reforma del Sistema Concursal peruano.
A continuación, describiremos las principales características de este nuevo procedimiento:
1. El PARC es un nuevo régimen concursal que tiene como objeto que las empresas accedan a un Plan de Refinanciación Empresarial (“PRE”) con la finalidad de reprogramar sus obligaciones y continuar ejerciendo sus actividades. Constituye un régimen transitorio y excepcional al que las empresas solo se podrán acoger hasta el 31 de diciembre de 2020, por una sola vez, y el cual será tramitado de forma 100% virtual ante el INDECOPI.
2. Podrán acogerse al PARC las empresas domiciliadas en el país que realicen sus actividades como personas jurídicas, sean micro, pequeñas, medianas o grandes empresas, incluyendo a las asociaciones. De otro lado, no podrán acogerse al PARC las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas, sea que realicen o no actividad empresarial, así como los agentes que ya se encuentran excluidos del régimen concursal general previsto en la Ley General del Sistema Concursal (“LGSC”).
3. Con la publicación del inicio del PARC en el Boletín Concursal del INDECOPI, será aplicable a la empresa el marco de protección patrimonial y la suspensión de exigibilidad de sus obligaciones, en los términos previstos en la LGSC, hasta que la Junta de Acreedores apruebe el PRE. Resulta aplicable, a su vez, lo regulado por la LGSC respecto a la posibilidad de la declaración de ineficacia de actos realizados por la empresa durante el denominado “periodo de sospecha”.
4. El PARC es de aplicación preferente a los procedimientos concursales regulados en la LGSC, por lo que se declarará improcedente cualquier solicitud de inicio de Procedimiento Concursal Ordinario o Preventivo que sea presentada por uno o más acreedores luego de la publicación del inicio del PARC, así como se declarará la conclusión de dichos procedimientos en caso se encuentren en trámite.
5. Los accionistas o socios de la empresa y su administración no pierden el control y gestión sobre la misma.
6. Para lograr el reconocimiento de sus créditos, los acreedores deberán presentar una solicitud ante el INDECOPI. Se encuentran exonerados de presentar dicha solicitud los créditos laborales (trabajadores), los derivados de una relación de consumo con la empresa (consumidores) y los que se encuentren controvertidos judicial, arbitral o administrativamente (contingentes).
7. La decisión sobre la aprobación o no del PRE corresponde a los acreedores reconocidos por el INDECOPI reunidos en la Junta de Acreedores, la cual se realizará de manera virtual, será grabada electrónicamente para dejar constancia de su celebración y contará con la participación remota de un Notario designado por la empresa. Los acreedores vinculados no participarán de la decisión sobre la aprobación del PRE, atendiendo a su proximidad relevante de intereses con la empresa.
8. Los créditos laborales y los derivados de una relación de consumo tampoco participarán de la decisión sobre la aprobación del PRE, sin embargo, tendrán el privilegio de recibir un porcentaje obligatorio de los fondos que se destinen al año para el pago de los créditos, 40% en el caso de los laborales y 10% para los consumidores.
9. El PRE debe contener un cronograma en el que se reprograme el pago de la totalidad de las obligaciones de la empresa generadas con anterioridad a la publicación del inicio del PARC, esto es, los créditos reconocidos por INDECOPI, los créditos no reconocidos y los que consten en el estado de situación financiera de la empresa, así como se incluirá una provisión para el pago de los créditos contingentes en cuanto cese su controversia.
10. El PRE obliga a la empresa y a todos sus acreedores, incluyendo aquellos que hayan votado en su contra o no hayan solicitado oportunamente el reconocimiento de sus créditos ante el INDECOPI.
11. La aprobación o desaprobación del PRE determina la conclusión del PARC.
12. En caso la empresa incumpla con alguno de los términos establecidos en el PRE, este quedará automáticamente resuelto, sin necesidad de que el INDECOPI emita pronunciamiento alguno. Ante este escenario, cualquier acreedor podrá requerir el pago de sus créditos en las vías que estime pertinente y en las condiciones originalmente pactadas con la empresa.
13. La presentación de información falsa por parte de la empresa tendrá como consecuencia la declaración de nulidad de oficio del PARC y del PRE, sin perjuicio de las sanciones administrativas correspondientes.
14. En un plazo no mayor de veinte (20) días hábiles contados desde el 12 de mayo de 2020, se aprobará el Reglamento que tendrá como propósito establecer los requisitos para acogerse al PARC, para solicitar el reconocimiento de créditos, interponer recursos, así como lo referido a la tramitación de las etapas procedimentales y los demás elementos requeridos para el desarrollo del PARC como procedimiento administrativo electrónico.
15. El Decreto Legislativo N° 1511 entrará en vigencia a partir del día siguiente de la publicación del Reglamento.
Escribe: Kenny Roger, MECHAN HUAPAYA. Miembro Principal de Grupo de Estudio Sociedades
I. Introducción
Emprender un negocio propio es el sueño de muchas personas, especialmente de los jóvenes; esto se logra a base de gran esfuerzo realizado, al ejercicio de sus habilidades y conocimientos en un rubro empresarial. Sin embargo, cuando se inicia un negocio pueden surgir algunas interrogantes como las siguientes: a) ¿cuál es el rubro que conviene más?, b) ¿cómo inicio mi propio negocio?, c) ¿cuánto dinero tengo para invertir en mi empresa?, y ¿tendré éxito?
El primer país con mayor índice de espíritu emprendedor en Latinoamérica según el informe de Global Entrepreneurship Monitor y ESAN (ESAN graduate school of business – nota de prensa) es el Perú. Esto solo refleja la predisposición para poner en marcha una iniciativa; sin embargo, no indica la posibilidad de poder ejecutar el proyecto o idea. Por lo tanto, es necesario apoyar y brindar facilidades a estos emprendedores que inician su negocio.
Las empresas del sistema financiero otorgan préstamos o créditos a las personas naturales y jurídicas cobrando una tasa de interés. En la Divina Comedia de Dante Alighieri cobrar interés era considerado como usura, un pecado mortal que merecía la sanción de ir eternamente al infierno.
En la actualidad, en el Perú se cobran tasas de interés leoninas, sin regulación alguna. Tanto la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP (SBS) y el Banco Central de Reserva (BCR), cuya función es proteger al consumidor y regular el crédito financiero, defienden la libre competencia permitiendo la usura de muchas entidades del sistema financiero. Por ello, vamos a tratar brevemente acerca de la posibilidad de regular las tasas de interés como función Constitucional del BCR.
II. Elfinanciamiento para Iniciar un negocio propio
Una vez que se tiene la idea de un negocio, el siguiente paso es conseguir el capital para desarrollarlo. Un grupo mayoritario de personas al darse cuenta que no tienen el capital suficiente desisten de iniciar su negocio; otro grupo, busca un financiamiento del sector bancario o micro financiero por medio de los créditos y pocos acceden a un préstamo de capital. De ese modo, el crédito bancario permite transferir el capital desde los agentes que lo tienen a aquellos que lo requieren.
Una vez conseguido el crédito bancario, el emprendedor empieza motivado a implementar el negocio; sin embargo, las cuotas del crédito bancario le generan un terrible dolor de cabeza y recapacita que el ingreso del negocio solo le alcanza para pagar el capital y los altos intereses del crédito. Y en muchas ocasiones ocurre que los ingresos del negocio no producen el dinero suficiente para poder cancelar el capital, ni mucho menos, los intereses del crédito. Como consecuencia de no poder pagar, la entidad del sistema financiero inicia procesos de cobranza judicial y lo califica como un cliente moroso en la central de riesgo.
Por lo tanto, es necesario contar con un préstamo de capital de trabajo con tasas de interés que no sean muy altas al iniciar un negocio; sin embargo, los requisitos principales para acceder al préstamo es presentar el balance general, los estados de ganancias y pérdidas de la empresa, además de las declaraciones de impuesto renta, flujo de caja y contar con un buen historial crediticio. Todos estos requisitos el emprendedor no cuenta al empezar el negocio, por ello, solo logra conseguir capital de trabajo con su tarjeta de crédito que tiene una tasa de interés promedio de 41.78% (SBS y AFP – Tasa de interés promedio para créditos a la microempresa). No obstante, aun cuando se logre obtener un préstamo de capital la tasa de interés promedio es 18.17% (SBS y AFP – Tasa de interés promedio para créditos de consumo).
Tanto un préstamo de capital como un crédito bancario en el Perú tienen elevadas tasas de interés que hacen quebrar a las Mipyme y la constitución nos dice que el Estado promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades, tal vez una forma de promoverlas es regulando de manera transparente las tasas de interés cobradas por las entidades del sistema financiero, ante la ineficacia de la autorregulación del mercado.
III. Hacia una regulación apropiada de las tasas de interés
En vista de las altas tasas de intereses que cobran las empresas del sistema financiero en el Perú, este año, se ha presentado el proyecto de Ley de regulación de las tasas de interés de las empresas del sistema financiero en cumplimiento del artículo 84 de constitución. Con este proyecto N° 05598/2020-CR se busca cambiar el art. 9 de la Ley General del Sistema Financiero (Ley 26702); asimismo, modificar los artículos 2, 3, 24 y 52 de la Ley Orgánica del BCR (Oyola, 2020).
En su exposición de motivos se menciona que todos los proyectos de ley que pretendieron regular las tasas de interés bancario quedaron archivados debido al potente lobby que tienen en el parlamento.
El BCR según la Constitución Política tiene la función de regular el crédito del Sistema Financiero; sin embargo, el artículo 52 de su Ley Orgánica dice que la facultad de fijar tasas de intereses máximos y mínimos con el propósito de regular el mercado será de forma excepcional. Debemos precisar que la Constitución Política es de1993 y la Ley Orgánica del año1992, por lo que la última necesita ser adecuada.
La Ley 26702 en el artículo 9 dispone la no aplicación del artículo 1243 del Código Civil a las empresas del sistema financiero; es decir, ellas estarán excluidas de las tasas máximas. Es válido precisar que el Código Civil, dispone sin exclusión alguna que todas las operaciones de crédito están sujetas a las tasas máximas que fije el Banco Central.
El Código Civil y la Constitución Política no atribuyen la palabra “excepcionalmente” a la función del BCR de regular el crédito financiero. Por ello, el proyecto N° 05598/2020-CR nos dice que el artículo 9 de la Ley 26072 es flagrantemente inconstitucional porque contradice a la Constitución en su artículo 84.
Asimismo, el hecho de tener tasas de interés de las empresas del Sistema Financiero sin regulación obedece a 4 razones: El BCR se rige exclusivamente por su Ley Orgánica, nadie ha presentado una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 9 de la Ley 26702, el BCR nunca ha ejecutado la facultad que le otorga el artículo 84 de la Constitución y, el Congreso hasta el día de hoy no ha hecho las modificaciones legislativas correspondientes.
Por otro lado, el informe de opinión emitido por la SBS (SBS – opinión institucional sobre proyectos legislativos) afirma:
El crédito no constituye un producto o servicio de características homogéneas y su precio depende de la promesa de un pago futuro, por lo que la información que proporcione el cliente es muy importante para fijar la tasa que le corresponde. Asimismo, fijar las tasas de interés máximas provocaría una contradicción del crédito, en el sistema financiero, excluyendo del acceso al crédito formal a los deudores con menores ingresos, que realizan principalmente actividades informales o se ubican en el ámbito rural.
Los costos operativos y el riesgo de crédito son los principales factores que explican el nivel y la disparidad de las tasas, ya que un mayor riesgo acarrea mayores costos para las instituciones financieras tanto por la constitución de la reserva para absorber la perdida por los impagos (provisiones por malos créditos), como por los mayores costos operativos que genera su administración, todo lo cual se traslada a la tasa de interés activa. Por lo tanto, los segmentos de mayor riesgo, y dentro de ellos los clientes más riesgosos, enfrentan tasas de interés más altas.
En la misma línea, el Superintendente adjunto de Banca y Microfinanzas de la SBS, Jorge Mogrovejo (El Peruano, 2020), precisa que:
Las tasas de interés deben cubrir los costos de fondeo, el riesgo de incumplimiento, los costos operativos y el costo de capital para no poner en riesgo el patrimonio de las entidades financieras y los depósitos del público.
Además, la experiencia internacional muestra que controlar las tasas de interés afectan negativamente en la inclusión financiera y en el otorgamiento de préstamos a los clientes, así como a la estabilidad de las empresas del sistema financiero en distintos países o regiones que presentan topes a la tasa de interés.
IVConclusiones
El mercado bancario está segmentado entre empresas mayoristas (corporativos, grandes y medianas empresas), empresas minoristas (pequeñas y micro empresa) y hogares (consumo). Sin embargo, Daniel Schydlowsky, jefe de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), precisó que las grandes empresas, obtienen créditos a una tasa baja de 4% en el sistema financiero.
En el Perú existen cuatro empresas del sistema financiero que tiene un porcentaje alto de la oferta de créditos en el Perú; sin embargo, no son estas las que tienen las tasas de interés más altas. Las empresas que se dirigen a clientes de menores ingresos o con ingresos más volátiles son las que presentan mayores tasas de interés porque presentan mayores costos.
Colocando topes máximos a las tasas de interés se puede restringir el crédito formal, en consecuencia, se abrirá espacio a la informalidad crediticia provocando una disminución de la inclusión financiera formal. El sector informal tiene tasas muy superiores a las que cobra el sistema financiero formal.
Si bien la SBS ha puesto a disposición de las empresas del sistema financiero la medición psicométrica, que permite determinar la honestidad del cliente que no cuenta con un historial crediticio, no obstante, eso no basta para que la tasa de interés inicial sea baja.
El proyecto N° 05598/2020-CR debe ser revisado evaluando: ¿cómo funciona en otros países los topes máximos y mínimos de las tasas de interés?¿funciona bien o mal?. Con el anterior dato, se debe contrastar con la realidad peruana (la cantidad de morosos y el riego de realizar un préstamo). Por último, observar que el posible sector más afectado será la Mipyme y los créditos de consumo, porque ellos solo recurren al crédito o prestamos bancario.
V. Bibliografía
El Peruano. Clientes puntuales logran menores tasas de interés, publicado en el diario EL Peruano 7/9/2020, consultado (08/09/2020)
Esan graduate school of business – Sala de prensa. “Perú es el pais con mayor espíritu emprendedor de la region LATAM y el quinto a nivel mundial”. Publicado el 03/07/2018
Estimado Dr. José Miguel Embid, el Grupo de Estudios Sociedades (GES), conformado por un equipo de estudiantes de Derecho, egresados y abogados de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional de San Marcos (Perú) agradece su aceptación a realizar esta entrevista para nuestro Boletín Sociedades y blog.
Nuestro equipo ha sido reconocido oficialmente por el Decanato de nuestra Facultad y es en base a ese reconocimiento que realizamos todas nuestras actividades académicas, relativas al estudio, investigación y difusión de conocimientos en materia comercial/empresarial/corporativo con carácter multidisciplinario
Dr. Embid, conocemos una basta cantidad de publicaciones de su autoría vinculadas Derecho Mercantil europeo, ¿qué motivó su elección por el Derecho y profundizar su estudio?
No sabría decir con exactitud cuál fue el motivo de elegir los estudios de Derecho. No había precedentes en mi familia de personas dedicadas a las actividades jurídicas ni en los estudios previos a la universidad existían asignaturas relacionadas, aunque fuera mínimamente con el mundo del Derecho. No estaba seguro de que me interesara una carrera científica y las Humanidades, aun sintiéndome más cercano a algunas de ellas (por ejemplo, la Filosofía), no me atraían lo suficiente como para decidirme por esa opción. Es cierto que mi hermano Antonio había comenzado los estudios de Derecho y yo veía en aquellos libros que él manejaba, tan gruesos y de contenido tan diverso a lo que conocía, ciertos elementos de atracción. Por otra parte, el Derecho se me mostraba como el mecanismo mejor para que la convivencia social se llevara a cabo por caminos pacíficos, además de que, finalmente, también el Derecho tenía que ver con el Estado y las instituciones principales de la Nación, mundo que también empezaba a atraerme, aunque la realidad política de la España de aquella época no fuera precisamente estimulante.
La idea de centrar mi vida profesional en el ámbito universitario surgió casi de inmediato a mi ingreso en la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza (donde cursé mis estudios), aunque también percibí enseguida que no se trataba de un camino precisamente fácil. El ejemplo, no obstante, de muchos profesores de dicha Facultad, dedicados plenamente a la vida universitaria y con un encomiable rigor académico, tanto en la actividad docente como en la vertiente investigadora, fue el impulso que necesitaba para confirmar mi vocación. Optar por el Derecho Mercantil, asignatura que se estudiaba en los últimos cursos de la licenciatura y cuyo interés me parecía notorio, fue una decisión dotada de un cierto sentido pragmático por mi parte, ya que, de no tener éxito en la carrera académica el conocimiento de las instituciones jurídico-mercantiles que hubiera podido conseguir quizá me ayudara a orientar la vida profesional fuera del ámbito de la universidad. Por suerte, no hubo que recurrir a esta solución.
Sé que soy un escritor jurídico pertinaz y, sin valorar obviamente la calidad de mis aportaciones, es posible que haya escrito y publicado en exceso. No hay una razón determinada que explique, por sí sola, esta tendencia mía a escribir y publicar tantos trabajos sobre Derecho Comercial. En su mayor parte, esos trabajos responden a peticiones de colegas para integrar una obra conjunta; pero también son el resultado de participaciones en congresos o reuniones científicas de distinto orden. No quiero omitir, por último, que existe una razón en ocasiones puramente personal para escribir y publicar; se trata de que hay materias que atraen de una manera que no puede calificarse exclusivamente como profesional; así ha sucedido con el tema de la responsabilidad social corporativa o el Derecho de fundaciones, a los que he dedicado los dos últimos libros publicados.
¿Cómo se empezó a dedicar a la docencia universitaria? ¿Qué comentarios tiene usted acerca de las clases no presenciales?
La única razón válida para explicar mi actividad como profesor universitario (desde hace más de cuatro décadas, en diversas universidades) se resume en una sola palabra: vocación. En estos tiempos, hablar de “vocación” puede resultar extraño o insólito, pero no veo otro motivo suficientemente sólido que explique una dedicación profesional tan dilatada en el tiempo como la mía, sin que, por otra parte, haya habido interrupciones. Fue además una vocación temprana, prácticamente desde que comencé los estudios de la licenciatura de Derecho en la Universidad de Zaragoza (la ciudad española en la que nací). No sabía entonces, lógicamente, lo que significaba ser profesor universitario y, además, había que elegir una determinada disciplina, lo que exigía esperar hasta concluir los estudios para llevar a cabo una elección fundada. Esa elección se produjo en el último año de la licenciatura y la materia elegida fue el Derecho Comercial (o Mercantil, como decimos en España).
No me arrepiento de la elección porque se trata de una disciplina siempre actual, dado que su contenido está siempre en relación directa con la evolución del sistema económico, tan acelerada, por otra parte, en los últimos tiempos. Por sí mismo, entonces, el Derecho Comercial o, mejor, su estudio y su interpretación, bien merece una vocación profesional, en mi caso desde la atalaya que proporciona la universidad y desde el rigor que ha de acompañar siempre a la investigación jurídica. Y sin perjuicio de concentrar la atención en dicha materia, es verdad que el paso del tiempo fuerza al jurista a no ignorar las conexiones de un determinado sector del ordenamiento (como el Derecho Comercial, en el presente caso), con otras materias o disciplinas, debido al estrecho entrecruzamiento de muchas de ellas cuando se trata de estudiar y analizar el ejercicio de la actividad empresarial en el mercado.
Estos dos términos (“empresa” y “mercado”) definen lo que para mí es el tema clave del Derecho Comercial. A lo largo del siglo XX, sobre todo hasta las últimas décadas, ha sido la empresa (y su titular, el empresario) el centro de la disciplina. Hoy, sin embargo, parece claro que el mercado no sólo no puede marginarse, sino que ha pasado a convertirse en una realidad amplia, compleja y sumamente diversificada, determinante, en todo caso, para el conocimiento y el estudio del actual Derecho Comercial. Cabría decir, incluso, que el mercado es una “institución jurídica”, en cuanto que es objeto de regulación desde diversas perspectivas (tanto de Derecho privado, como de Derecho público), dentro de las que destaca con especial relieve la materia relativa a la defensa de la competencia y al régimen de la competencia desleal. En todo caso, la empresa está en el mercado y las exigencias y requerimientos de éste, así como su régimen jurídico (en evidente expansión), condicionan su actividad. Podríamos decir, en consecuencia, que el mercado es la variable independiente y que la empresa (aunque no sólo ella) es la variable dependiente dentro de la “ecuación” en que consistiría el Derecho Comercial de nuestros días.
Por lo que se refiere a las clases no presenciales, considero que se trata de una solución de urgencia, adoptada en muchas universidades como consecuencia inevitable de la pandemia. En mi opinión, no obstante, creo que las clases presenciales son claramente superiores y benefician mucho más al alumno, que tiene siempre la posibilidad de consultar directamente con el profesor las dudas o los problemas que se le puedan presentar. Por otra parte, la clase presencial permite organizar la actividad docente con más libertad y flexibilidad que la clase no presencial; hace posible una comunicación continua y directa, favorece la intervención del alumno y permite matizar todo lo que se exponga por el profesor, en caso de que plantee dificultades. No se trata, en fin, de rechazar las oportunidades que ofrecen las nuevas tecnologías, pero entiendo que, al menos por el momento, las posibilidades y la eficacia de las clases presenciales son muy superiores a las que, en su caso, pueden proporcionar las no presenciales.
Usted ha afirmado en algún artículo que el Derecho de Sociedades de nuestro tiempo ha absorbido ideas propias del análisis económico del Derecho que genera inestabilidad, ¿en qué normas se puede observar dicha inestabilidad?
El análisis económico del Derecho surgió con finalidades “imperalistas”, podríamos decir, frente al modo de operar consolidado de los juristas, al menos los pertenecientes, como es mi caso, al ámbito del Derecho continental, frente al Common Law. Sus aparentes ventajas consistían en soslayar los elementos centrales del tradicional análisis jurídico en beneficio de fórmulas aparentemente nítidas, pero de difícil concreción en la mayor parte de los problemas. Por otra parte, el hecho de poner en primer plano, de manera exclusiva, a una determinada metodología economicista, obligaba a ver todos los problemas jurídicos (en particular, los mercantiles) desde una óptica reduccionista que, curiosamente, terminaba por favorecer a intereses del todo particulares. Al mismo tiempo, el hecho de privilegiar la operatividad de conceptos sumamente abiertos, como eficiencia o autorregulación, centrales, como se sabe, en el análisis económico del Derecho, obligaba a prescindir no sólo de los conceptos dogmáticos fundamentales del mundo jurídico, sino también de toda consideración de los fines esenciales del Derecho (justicia, seguridad jurídica). Todo ello dificultaba enormemente la operatividad razonable del análisis económico del Derecho, al margen de que, como ya he dicho, terminaba por proteger única y exclusivamente determinados intereses.
En realidad, si no me equivoco, el análisis económico del Derecho ha sido una corriente de pensamiento relevante no tanto en el ámbito legislativo, sino, sobre todo, en la interpretación de las normas, aunque éstas no estuvieran inspiradas en sus postulados. Tengo la impresión de que se trata de una orientación metodológica en claro retroceso, en particular, por su propósito de convertirse en el instrumento exclusivo para el estudio del Derecho.
Luego de diez años de unificación de las sociedades de capitales en un único texto legal (Real Decreto Legislativo 1/2010) ¿Cree usted que aún existe la posibilidad de una codificación del derecho societario español sobre la base de un Código de sociedades mercantiles?
A corto plazo, me parece que es imposible codificar el Derecho de sociedades español en un texto único, llámese código de sociedades mercantiles o de cualquier otra forma. Por otra parte, el intento de una codificación de mayor alcance, extensiva a todo el Derecho Mercantil, como fue el Anteproyecto de Código mercantil, de 2014, puede darse por fracasado en estos momentos. Sería deseable, a mi juicio, retomar este último planteamiento, pero no creo que sea posible debido, entre otros extremos, a la difícil coyuntura política en la que se vive en España desde hace tiempo, así como al desinterés de los medios políticos e institucionales por una reforma legislativa de semejante alcance. Mientras tanto, tenemos que seguir contando con una regulación societaria a varios niveles, desde el viejo Código de comercio (de 1885), cuyos preceptos en la materia tienen escasa trascendencia, hasta la Ley de sociedades de capital, nacida, como dice su exposición de motivos, con “voluntad de provisionalidad”, pasando por otros textos de diverso alcance.
En la actualidad, en el Perú, a excepción del Estado, para constituir una sociedad se requiere mínimo dos personas naturales o jurídicas. En la práctica esto obliga a las personas a crear una sociedad con al menos dos accionistas: uno con el 99% y el otro con el 1% del capital social solo con el objetivo de cumplir la pluralidad de socios y olvidan el sentido de tomar decisiones en conjunto en beneficio de la sociedad. Este problema se debe, según algunos autores, a la existencia de normas rígidas (hard law) que existen en la Ley General de Sociedades (LGS); sin embargo, existen postulados de usar el soft law o derecho flexible (blando) en nuestra LGS. ¿qué opinión nos puede brindar acerca del soft law en la doctrina comparada?
La práctica de constituir sociedades con arreglo a lo que se indica en la pregunta fue relativamente frecuente en numerosos países (incluido España) hasta que, hace ya varias décadas, se admitió la figura de la sociedad unipersonal con carácter genérico, sin entenderla limitada a las sociedades constituidas por el Estado o los entes públicos. Dicha práctica suponía la realización de un negocio jurídico indirecto, es decir, se intentaba, como finalidad real, constituir una sociedad que diera “plenos poderes” a uno de los socios, y que fuera, de hecho, una sociedad unipersonal, a través de un negocio jurídico que respetaba en apariencia el requisito de pluralidad de socios fundadores.
Ese negocio jurídico indirecto, como digo, era en buena medida consecuencia de una regulación que no admitía la sociedad de un solo socio como una posibilidad auténtica y plenamente legítima. Entonces, y también ahora, cuando, como sucede en Perú, el legislador no ha dado curso legal a la sociedad de un solo socio, resulta posible decir que hay “rigidez” en la regulación societaria. No me parece, sin embargo, que esa rigidez (que, en el fondo, traduce una determinada opción de política jurídica) pueda superarse por la vía del Derecho blando; éste, en cuanto tal, sirve para formular recomendaciones que, por su propia naturaleza, no resultan vinculantes para sus destinatarios. Y menos, lógicamente, para el legislador.
Entiendo, por ello, que procedería reformar la LGS, admitiendo sin género de duda la plena legitimidad de la sociedad de un solo socio. No me parece que, en el momento presente, pueda alegarse en contra de esta posibilidad la contradicción que supone unir la palabra “sociedad”, como persona jurídica, a la presencia en su seno, de un solo socio. La sociedad unipersonal es hoy una realidad admitida en numerosísimos países y lo que procede es establecer un régimen jurídico idóneo, que dote de la debida transparencia al propósito de constituir una sociedad mercantil por una sola persona y que, por tanto, evite el fraude que, en su caso, pueda pretenderse realizar.
El reconocimiento debería extenderse tanto a la sociedad unipersonal originaria como a la sobrevenida, es decir, a aquella sociedad que constituida inicialmente por varias personas se convierte, con posterioridad, en persona jurídica de un solo socio porque este ha adquirido las acciones o participaciones de los restantes socios fundadores. En Europa, la regulación de la figura tuvo como punto de partida la aprobación de una directiva por la Unión Europea en 1989, de la que provienen en España los arts. 12 a 17 de la vigente Ley de sociedades de capital. Se trata de normas específicas relativas a dicho supuesto; en todos los demás aspectos de su régimen jurídico, la sociedad unipersonal se regirá por las normas que sean aplicables según el tipo de sociedad elegido en el momento de la constitución (anónima o de responsabilidad limitada).
¿Considera usted que la presencia del Derecho Comunitario Europeo genere a futuro un derecho de sociedades uniforme aplicable a toda la Unión Europea?
Llevamos más de medio siglo desde que comenzó a elaborarse un Derecho de sociedades en la Unión Europea. Ese Derecho, relativo sobre todo a las sociedades anónimas (en mucha menor medida a las sociedades de responsabilidad limitada), es claramente incompleto y no ha traído consigo la supresión de los Derechos de sociedades correspondientes a los Estados miembros de la Unión. Es verdad que hay considerable semejanza en numerosos aspectos, pero siguen existiendo diferencias significativas entre ellos. Para conseguir algo más de homogeneidad y de seguridad jurídica, resulta de suma importancia la labor del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en cuyas sentencias, sobre todo desde hace un par de décadas, se aspira a que la normativa societaria de cada país no impida la vigencia de las libertades fundamentales sobre las que se edifica la Unión Europea: libertad de establecimiento, libre prestación de servicios, libertad de circulación de personas, de mercancías y de capitales. Por último, conviene aludir a la creación de formas societarias de Derecho europeo, como es, sobre todo, la sociedad anónima europea, con su propia regulación, y figura lógicamente distinta de la sociedad anónima de cada país. Esta vertiente, que supone auténtica unificación, no ha tenido sin embargo la importancia que teóricamente se le concedió.
¿Es posible pensar en una uniformización latinoamericana del Derecho como viene ocurriendo en la Unión Europea?
Sería altamente deseable que se avanzara en la elaboración de un Derecho de sociedades en Iberoamérica, siguiendo el camino de la Unión Europea, sin perjuicio, claro está, de las necesidades y conveniencias de los distintos países del continente americano. En mi opinión, hay algunas circunstancias que podrían favorecer ese trabajo, frene a lo que sucede, por ejemplo, en Europa; me refiero a la existencia de una comunidad lingüística, de una historia cercana por parte de muchos países, a pesar, claro está, de las diferencias existentes. Hace tiempo que vengo hablando de un “círculo jurídico iberoamericano”, cuya consolidación sería de enorme importancia en particular para una disciplina como el Derecho Mercantil. Me parece conveniente mencionar, por último, que en ese círculo incluyo a Brasil, por muy diferentes razones, creo que fáciles de comprender. Ni el idioma es particularmente diferente (frente a lo que sucede en Europa, con más de veinte lenguas, algunas de ellas sumamente peculiares y escasamente conocidas), ni la historia ha señalado caminos tan diversos frente a la América hispana.
Dr. Embid usted ha recibido —junto con Paula del Val Talens— el premio San Raimundo de Peñafort, concedido por la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, por el trabajo “la responsabilidad social corporativa (RSC) y el Derecho de sociedades de capital”. ¿Nos podría comentar brevemente sobre dicho premio y especialmente sobre el citado trabajo de investigación premiado?
Agradezco muy sinceramente la felicitación por el premio San Raimundo de Peñafort, concedido en 2015 por la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España, con sede en Madrid. En realidad, esa felicitación habría que extenderla a la Dra. Paula del Val Talens, profesora de Derecho Mercantil en la Universidad de Valencia, a quien tuve el honor de dirigir su tesis doctoral en 2017, y coautora del libro precisamente titulado “La responsabilidad social corporativa y el Derecho de sociedades de capital: entre la regulación legislativa y el soft law” (Madrid, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, 2016).
Este trabajo responde al propósito de dotar de un cierto carácter sistemático al fenómeno de la RSC desde la perspectiva jurídica. Se ha hablado mucho de que la idea que inspira la RSC nada tiene que ver con el Derecho, pues se trata de una conducta puramente voluntaria, sin incidencia específica en el mundo jurídico. La Dra. del Val y yo no compartíamos este criterio y veíamos en el Derecho de sociedades de capital, precisamente, el marco idóneo para dotar a la RSC de una cierta consistencia jurídica. Así se intenta en el libro, combinando tanto la perspectiva de “Derecho firme” (hard law) como de “Derecho blando” (soft law), en este último caso concretada en el Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas, de 2015. Es verdad que, en ambos casos, la RSC se contempla en relación con las grandes sociedades, aunque las materias principalmente afectadas (el interés social, el gobierno corporativo, los derechos económicos de los socios, etc.) trascienden a esa delimitación.
Existe una tradicional adscripción la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) a la gran empresa organizada en la forma de sociedad anónima; sin embargo, existe una expansión de la RSC a otras entidades jurídicas. ¿Nos podría comentar cómo sucede la expansión de la RSC?
En mi opinión, la RSC se expande a otras entidades jurídicas (sean sociedades o no) por la vía de algunos objetivos que hoy se consideran irrenunciables, sobre todo cuando nos encontramos ante operadores económicos en el mercado. Me refiero a la sostenibilidad, en relación, en buena medida, con la protección del medio ambiente, y a la transparencia; podrían alegarse otros, desde luego, entre los cuales adquieren cada día más importancia los instrumentos predispuestos para evitar las conductas penalmente ilícitas de las empresas, cualquiera sea su forma jurídica. La lucha contra la corrupción y el soborno, entre otros extremos, se convierten hoy en un factor decisivo para que la idea de responsabilidad social impregne a todos los operadores económicos en el mercado. Y, en fin, para evitar que la RSC, por su misma amplitud, se convierta en un factor irrelevante o muy difícil de precisar en su contenido, considero que todas las circunstancias enumeradas pueden agruparse en una noción, hoy en boga, que es la llamada “información no financiera”; es decir, el deber que afecta a ciertas empresas de proporcionar públicamente aquellos datos relativos a la actividad de la empresa que van más allá de lo que constituye, propiamente, el ejercicio de la actividad económica en el mercado, y sobre los que se hace preciso dar a conocer a la sociedad, a los poderes públicos y a los numerosos stakeholders afectados por la actividad de la empresa la “política” que ésta última ha formulado y aplica respecto de ese amplio conjunto de materias que, hoy por hoy, sólo se comprenden unitariamente bajo la forma negativa de la “información no financiera”.
Se trata de un asunto sobre el que se dispone en fechas recientes de una regulación amplia, compleja y, por desgracia, no bien precisada en lo que atañe a sus extremos fundamentales. Debe destacarse, en este plano, la iniciativa de la Unión Europea, a través de diversas directivas aprobadas en los últimos años, que los diversos Estados miembros han trasladado a su ordenamiento interno. En España hay que prestar atención a la importante Ley 11/2018, de 28 de diciembre (que reformó el Código de comercio, la Ley de sociedades de capital y la Ley de auditoría), donde, siguiendo las orientaciones de la Unión Europea, se restringe a las empresas de mayor dimensión el deber de informar sobre los asuntos no financieros; esa regulación se lleva a cabo con una perspectiva que, siendo, básicamente, de Derecho firme, parece recoger también elementos del Derecho blando, como sucede con la inclusión en la ley, sin nombrarlo, del principio comply or explain.
En el Perú y en Latinoamérica tenemos grandes empresas procesadas por actos de corrupción, asimismo existen diversas empresas y pymes que utilizan la herramienta de la elusión tributarias. Entonces, ¿considera acertado calificar a estas empresas como responsables socialmente?
La Responsabilidad Social Corporativa (RSC) no puede ser considerada, en sí misma, como un fenómeno de marketing, es decir, como un conjunto de actuaciones para mejorar la imagen de una determinada empresa, aunque su conducta efectiva, dentro y fuera del mercado, no se corresponda plenamente con ella. Si, además, sucede que la empresa que pretende ser socialmente responsable, y que ha preparado a tal efecto una ambiciosa política de RSC, ha sido procesada por conductas graves, incluso delictivas, no resulta posible, en modo alguno, mantener aquel calificativo. A tal fin resulta imprescindible que haya coherencia plena entre lo que se pretende ser (empresa “socialmente responsable”) y lo que, de hecho, se es. No conviene olvidar que, en nuestro tiempo, esta identificación es susceptible de atraer la atención de los consumidores y de favorecer, por tanto, la mejora de la cuenta de resultados. Y es lícito, desde luego, que la RSC pueda ser vista también como un instrumento de competencia entre las empresas dentro del mercado; pero eso es una cosa, congruente, por otra parte, con los principios de nuestro sistema económico, y otra es, lisa y llanamente, engañar a todo el mundo, infringiendo, además, normas fundamentales del ordenamiento jurídico.
El contexto actual de crisis sanitaria ha generado que los países promulguen diversas normas para hacer frente a ésta. Por ejemplo, muchos países latinoamericanos —que incluye al Perú— publicaron normas para permitir sesiones no presenciales de los órganos de administración de las sociedades. Desde el plano económico, ¿nos podría comentar sobre las normas más importantes que se han promulgado en la Unión Europea para enfrentar la actual crisis del COVID-19?
El panorama europeo es sumamente heterogéneo, entre otras cosas porque cada país ha seguido su camino en esta materia, sin que la Unión Europea haya dictado normas, por obvias razones, en la materia. Resulta imposible, por ello, exponer sintéticamente aquí los caracteres principales de la, por otra parte, intensa actividad legislativa en los países europeos. La idea de favorecer las reuniones no presenciales, sean de la junta de socios o de los órganos de administración, resulta común a muchos ordenamientos y creo que en este plano es sin duda muy importante que la tecnología permita obviar la presencialidad, sin impedir, por ello, que se puedan adoptar los acuerdos que procedan en cada momento.
Al mismo tiempo, hay países, como España, que han dictado normas de emergencia para impedir la puesta en marcha de algunas causas de disolución de las sociedades (sobre todo, la debida a la producción de graves pérdidas). Es una medida razonable que no debe verse aisladamente, sino en conexión con las normas del Derecho Concursal, otro sector importante en un contexto de tanta dificultad como el presente.
¿Qué experiencia rescataría de su vida universitaria, que quizá conlleve a dar unos consejos a los actuales estudiantes de Derecho que se inclinan por estudiar Derecho Mercantil?
El mejor consejo que se puede dar al estudiante de Derecho con inclinación por el Derecho Mercantil es que tome muy en serio la etapa de estudios, que busque conseguir la mejor formación posible y que adopte una actitud mental, a la vez, de apertura para absorber nuevos conocimientos, pero también de carácter crítico, de modo que en vez de aceptar mecánicamente lo que pueda decirse, por ejemplo, en las normas, intente averiguar cuáles son los intereses en conflicto en cada situación jurídica, buscando los argumentos que en cada caso procedan y se decante finalmente por los que mejor se acomoden a la normativa vigente y permitan una asignación justa y equilibrada de los bienes jurídicos.
Finalmente, ¿qué mensaje podría dejar a los lectores del Boletín Sociedades que este año cumplió 10 años de ininterrumpida publicación?
Que prosigan con su labor, con entusiasmo y dedicación, buscando la continuidad de tan interesante iniciativa.
Estudiante de 2do año de Derecho en la UNMSM. Miembro principal del Taller de Derecho Procesal “Mario Alzamora Valdez”
El autor analiza el contenido del artículo 194 del Código Procesal Civil (CPC), a partir del enfoque procesal publicista y el garantista, y concluye que el modelo peruano es mixto puesto que, los medios probatorios de oficio se admiten excepcionalmente, siempre que se respete la garantía del debido proceso.
A pesar de que ya es un hecho, gran polarización sigue suscitando la atribución de la potestad probatoria al juez.
Por un lado, se encuentra el Publicismo para cuyos defensores el juez podría actuar medios probatorios, si los ya ofrecidos por las partes no han generado la convicción necesaria para solucionar correctamente el proceso. De tal manera el proceso encontraría el cauce a su fin: la justicia.
En oposición tenemos al Garantismo, corriente que niega la admisibilidad de los medios probatorios de oficio, pues de permitirlo se contradiría al principio dispositivo que debería orientar al proceso. Según este enfoque, el juez debe dirigir imparcialmente el proceso. Si aquel pudiese incorporar medios probatorios, estaría participando como una de las partes rompiendo con los principios del proceso (Priori 2019, 18-27).
Expuesto ello, ¿cómo se regula esta actuación de oficio en nuestro CPC? Al respecto es fundamental el artículo 194 del CPC. Tras ser modificado por la Ley N° 30293, sus alcances se han ampliado en cuanto a lo que a los medios probatorios de oficio corresponde. Según su redacción, el juez ‒como ya se señalaba previamente‒ puede actuar medios de prueba adicionales a los otorgados por las partes. No obstante, el mismo texto ofrece una serie de límites a esa potestad.
Primero, es un acto procesal de naturaleza excepcional previsto para cuando los justiciables no hayan logrado la convicción del juez mediante los medios probatorios ya ofrecidos y, por lo tanto, la controversia aún no pueda ser resuelta. Asimismo, es un requisito solemne para la actuación de medios probatorios su debida fundamentación. También, la iniciativa del juez debe referirse a las fuentes de prueba señaladas por los litigantes. Por otra parte, la actuación probatoria del juez no puede reemplazar la carga probatoria de las partes, salvaguardando su derecho a la contradicción (Alfaro 2015, 259-264).
Estudiando estas disposiciones procesales, podemos interpretar que, si bien el juez ha sido investido de facultades probatorias, ellas no son irrestrictas, sino que, por el contrario, la materialización de tal poder es solo accesoria en tanto se supedita a condiciones muy excepcionales y determinadas. Por lo tanto, nuestro ordenamiento procesal estaría en el marco de un modelo mixto, en tanto la iniciativa probatoria del juez es excepcional, garantizando en todo momento los derechos de las partes.
Referencias
Priori Posada, Giovanni. 2019. El proceso y la tutela de derechos. Lima: Fondo Editorial PUCP.
Alfaro Valverde, Luis. 2015. “Reforma de los poderes probatorios del juez. Hacia una mejor comprensión de las “pruebas de oficio”. Gaceta Civil & Procesal Civil, n° 23: 259-264.
Egresada de la escuela de Derecho de la UNMSM, Miembro honorario del Grupo de Estudios Sociedades – GES, Asistente de la Cátedra de Derecho Concursal en la UNMSM.
I. Introducción
Cuando una sociedad ingresa a un procedimiento concursal, el control del negocio ya no recae más en sus accionistas o socios, sino que este control se traslada hacia los acreedores de dicha sociedad. Este cambio radical no solo implica que, bajo el régimen concursal, los acreedores sean quienes tomen las principales decisiones respecto al funcionamiento de la empresa, sino que inclusive los acreedores cuentan con las facultades para cambiar su administración, liquidar la sociedad, ajustar su patrimonio, entre otras.
Este diseño del sistema concursal ha llevado a generar distintas dudas, respecto a la protección o desprotección de los accionistas en los procedimientos concursales, por lo que en este artículo desarrollaremos los principales aspectos de la regulación de la participación de los accionistas en el marco del procedimiento concursal peruano y su posición frente a los acreedores. Ello, con la finalidad de que el lector pueda contar con los conocimientos necesarios que le permitan un debate más objetivo sobre el tema discutido.
Para efectos prácticos, en el presente artículo nos referiremos indistintamente a accionistas o socios.
II. Fundamentos del protagonismo de los acreedores frente a los accionistas
El Derecho Concursal busca dar una solución a la situación que enfrenta una empresa cuando entra en insolvencia, ya que ante esta situación de crisis los acreedores tienen premura de cobrar sus deudas antes que el resto, haciendo valer las cláusulas de sus respectivos contratos, ejecutan-
do sus respectivas garantías o trabando embargos sobre los bienes de la empresa deudora.
Baird y Jackson (Rasmussen 1998, 2) afirman que los acreedores de la empresa en insolvencia enfrentan un problema conjunto, pues al no existir suficientes activos para pagar a todos acreedores, quienes logren cobrar primero disminuirán el valor total de la empresa, destruyendo las alternativas del grupo como tal; y, por su puesto, las alternativas de reflotamiento de la empresa en crisis.
A través del sistema concursal, el ordenamiento jurídico ofrece un espacio de coordinación entre los acreedores y su deudor para que estos puedan tomar la decisión más eficiente para el recupero de sus deudas, ya no de forma individual, sino como grupo.
En ese sentido, considerando que los acreedores son los actores que tienen mayores incentivos en que el patrimonio de la empresa en crisis se maximice y así puedan recuperar sus créditos de una forma óptima, es que se les ha dado un papel protagónico en el régimen concursal, siendo una de sus facultades más representativa la de decidir sobre el destino de su deudor. La decisión de los acreedores, cuando es eficiente, será liquidar la empresa que ya no es viable y cobrar el monto que resulte de la venta de los activos; por otro lado, en caso la empresa aun sea viable, se modificarán las condiciones de monto y plazo de la deuda a todos sus acreedores para lograr su posterior pago.
El órgano que representa a los acreedores es la junta de acreedores, este órgano sustituye en sus funciones y facultades a la junta general de accionistas, de tal forma que este pasa a ser el máximo órgano de la sociedad en el marco del procedimiento concursal, representando así la decisión de todos los acreedores verificados.
Es así que el interés de los acreedores de cobrar sus acreencias se ve superpuesto al interés de los socios o accionistas respecto a la restitución en dinero o en especie de sus aportaciones, pues los acreedores cuentan con privilegios en el pago de las deudas que mantiene la empresa en crisis ya sea con los flujos que se vayan generando en caso se opte por la reestructuración del deudor y esta continúe con el negocio, o con la realización de los activos del deudor, en caso se opte por su liquidación.
En ese punto debemos aclarar que no todos los sistemas priorizan el papel de los acreedores como el único o principal en el procedimiento concursal, ya que algunos sistemas han optado por amparar además los intereses de otros agentes como los trabajadores, la comunidad, o hasta el propio deudor, entre otros (Ojeda y Martínez 2012, 154).
III. Regulación peruana
El sistema concursal peruano está regulado principalmente por la Ley General del Sistema Concursal (en adelante, la “LGSC”), y la autoridad que tiene como función la conducción de dicho sistema es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) a través de a través de la Comisión de Procedimientos Concursales, en primera instancia, y la Sala Especializada en Procedimientos Concursales del Tribunal del Indecopi, en segunda y última instancia.
El Indecopi ha adoptado el criterio de prevalencia del interés de los acreedores antes expuesto, como se indica en la Resolución N° 0748-2008/TDCINDECOPI en la que se señala lo siguiente:
En aplicación del principio de colectividad, los procedimientos concursales no se desarrollan en beneficio de un acreedor o grupo sino en provecho del universo de acreedores del concurso. De esta forma, el interés que ha buscado privilegiar nuestra legislación concursal es el del colectivo de acreedores, lo cual no supone desconocer el interés patrimonial de los titulares de la empresa en crisis, sino que, por la situación de falencia que afecta al deudor, ese interés se ve desplazado por un interés de mayor relevancia.
En esa línea, la LGSC contiene disposiciones específicas que reconocen la prioridad que tienen los acreedores frente a los accionistas. Es así que, en el marco de una reestructuración, la LGSC señala en su artículo 63 que quedará en suspenso la competencia de la junta general de accionistas, cuyas funciones serán asumidas por la junta de acreedores, y no solo ello, y además que se le confieren facultades a la junta de acreedores para que por sí sola, pueda adoptar todos los acuerdos necesarios para la administración y funcionamiento del deudor durante el procedimiento, incluyendo la aprobación de balances, transformación, fusión o escisión de la sociedad, cambio de razón, objeto o domicilio social, así como los que importen modificaciones estatutarias, incluyendo aumentos de capital por capitalización de créditos.
Por otro lado, en el marco de una liquidación, el artículo 88, inciso 88.10, de la LGSC establece que los accionistas de la sociedad reciben por parte del liquidador, los bienes sobrantes de la liquidación y el remanente, solo en caso los hubiere después de haber pagado a todos los acreedores de la sociedad, dado que la masa activa del deudor será destinada a la satisfacción de los créditos.
IV. Derechos de los accionistas en el régimen concursal peruano
Ahora bien, el hecho de que los acreedores tengan un papel protagónico en el procedimiento concursal no implica que los acreedores puedan tomar decisiones de manera discrecional, pues este procedimiento se encuentra bajo la conducción del Estado, a través del Indecopi. Si bien la intervención del Estado es subsidiaria, el Indecopi fiscaliza que se cumpla la normativa, que tiene como fin la mejor coordinación entre los agentes involucrados en la crisis, y por supuesto, no ampara un abuso de derecho por parte de los acreedores.
Por su parte, y en teoría, el mayor interés de los accionistas es ver recuperada su aportación a la sociedad, pero este interés tiene diferentes matices dependiendo del destino de la sociedad por la que se opte.
En el caso de una liquidación, ni los accionistas, ni los acreedores, poseen mucho margen de acción sobre el recupero de sus expectativas sobre la empresa, pues con el acuerdo de liquidación finalizan las actividades de la empresa y se nombra a un liquidador, quien es el encargado de vender los activos de la sociedad para pagar a todos los acreedores, quedando para los socios el remanente una vez efectuados dichos pagos.
Sin embargo, en el marco de una reestructuración, la expectativa de los accionistas de recuperación de sus aportes es más compleja, pues una vez cumplido con el cronograma de pagos del Plan de Reestructuración y canceladas las deudas con los acreedores, los accionistas vuelven a tener el control sobre la sociedad. En ese sentido, resulta lógico que la regulación respecto a los derechos de los accionistas cobre especial importancia en este proceso, pues el giro del negocio de su empresa continúa en funcionamiento.
Es así el artículo 64 de la LGSC regula en caso se acuerde la reestructuración de la sociedad, los accionistas pueden hacer valer su derecho de separación, en cuyo caso el reembolso del valor de las acciones solo podrá hacerse efectivo luego de concluido el pago de la totalidad de créditos contenidos en el cronograma de pagos. Al respecto, el valor de las acciones se determina de conformidad con el artículo 200 de la Ley General de Sociedades.
Asimismo, el artículo 72 de la LGSC señala que, una vez declarada la conclusión de la reestructuración de la empresa deudora, reasumirán sus funciones la junta de accionistas y la administración que corresponda según los estatutos. Cabe precisar, que en el tiempo en el que dure la reestructuración el estatuto de la sociedad mantiene su vigencia, siempre que no se oponga a los acuerdos de la junta o la ley, lo cual ha sido regulado en el artículo 63, inciso 63.3, de la LGSC.
Por otro lado, un derecho interesante de los accionistas regulado en la LGSC, que refleja con mayor claridad la regulación existente respecto a las expectativas de los accionistas sobre sus aportaciones en el marco del concurso, se da en aquellos casos que los que la junta de acreedores acuerda la capitalización de créditos de su deudor, regulado en el artículo 68 de la LGSC, en el cual se ha establecido que en estos casos los accionistas podrán en dicho acto ejercer su derecho de suscripción preferente.
Antes de continuar con este punto, es importante desarrollar brevemente el concepto del derecho de suscripción preferente (en adelante, “DSP”) para entender su importancia en el marco de este procedimiento. En general, el DSP es un derecho patrimonial que se presenta en el aumento de capital por nuevos aportes o por capitalización de créditos, a fin de que todos los accionistas tengan un derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen como consecuencia de dicho aumento y, así, mantengan la misma participación en el capital social.
El DSP busca resguardar que, en la suscripción de acciones o participaciones adicionales, todos los accionistas puedan mantener su porcentaje accionarial. En palabras de José María De la Cuesta, el derecho no tiene como finalidad impedir que entren en la sociedad nuevos socios, sino proteger a los que ya se encuentran allí.
En ese sentido, es comprensible que la incorporación del DSP en el marco de un proceso de reestructuración concursal tenga como finalidad proteger al accionista frente a la dilución del porcentaje de participación social a causa de la capitalización de los créditos adeudados.
Asimismo, es nulo todo acuerdo de capitalización de créditos adoptado sin haber convocado a los accionistas. De este modo, se asegura el respeto por la intervención de los accionistas a través de su ejercicio del DSP, de modo que el accionista actuará conforme a su interés y diligencia, para determinar si considera pertinente seguir o no siendo parte del accionariado a lo largo del procedimiento de reestructuración.
V. Conclusiones
5.1. Mediante el procedimiento concursal se otorga a los agentes económicos involucrados en la crisis de la empresa las herramientas necesarias para hacer frente al problema que afronta su deudor común, con el fin de coordinar acciones para la recuperación de sus créditos.
5.2. El sistema concursal peruano ha priorizado el papel de los acreedores, de este modo los acreedores asumen el control y manejo de la empresa, por lo que las funciones de la junta general de accionistas quedan en suspenso y sus competencias son asumidas por la junta de acreedores.
5.3. La LGSC contiene disposiciones específicas que reconocen la prioridad que tienen los acreedores para el pago de sus créditos y que dejan las expectativas de cobro de los accionistas respecto de sus aportaciones en un plano posterior, asimismo, se les confieren facultades para que los acreedores puedan adoptar los acuerdos necesarios para la administración del deudor, incluyendo aumentos de capital por capitalización de créditos.
5.6. La LGSC también ha reconocido ciertos derechos a los accionistas de la sociedad en concurso, estos se encuentran principalmente enfocados en que estos puedan resguardar sus expectativas en lo que dure el proceso de reestructuración.
5.7. El artículo 64 de la LGSC regula en caso se acuerde la reestructuración de la sociedad, los accionistas pueden hacer valer su derecho de separación, en cuyo caso el reembolso del valor de las acciones solo podrá hacerse efectivo luego de concluido el pago de la totalidad de créditos contenidos en el cronograma de pagos.
5.8. El artículo 72 de la LGSC se señala que, una vez declarada la conclusión de la reestructuración de la empresa deudora, reasumirán sus funciones la junta de accionistas y la administración que corresponda según los estatutos.
5.9. En el artículo 63, inciso 63.3, de la LGSC se señala que en el tiempo en el que dure la reestructuración, el estatuto de la sociedad mantiene su vigencia, siempre que no se oponga a los acuerdos de la junta o la LGSC.
5.10. En el artículo 68 de la LGSC se ha establecido que en aquellos casos que los que la junta de acreedores acuerde la capitalización de créditos de su deudor, los accionistas en dicho acto podrán ejercer su derecho de suscripción preferente, ello con la finalidad de proteger al accionista contra la dilución del porcentaje de participación social a causa de una ampliación de capital social con ingreso de nuevos accionistas.
V. Referencias
De la Cuesta Rute, José María. De nuevo sobre el derecho de suscripción preferente de acciones en las sociedades cotizadas. E-prints Complutense, Repositorio virtual de la Universidad Complutense de Madrid. http://eprints.ucm.es/12140/ antes 1/LIBRO_AEMEC.pdf
Flint, Pinkas. 2003. Tratado de Derecho concursal. Lima: Grijley.
Rasmussen K, Robert. 1998. Behavioral economics, the economic analysis of bankruptcy law. The Law School Vanderbilt University.
Ojeda, Raúl, y Artemio Martínez. 2012. La junta de acreedores: una visión comparada. Revista de Derecho Coquimbo. Chile: Universidad Católica del Norte.
El pasado jueves 10 de setiembre, el país fue removido nuevamente por la difusión de audios, al parecer de procedencia ilegal (1), que podrían tener consecuencias negativas en el sector económico. Entre una crisis sanitaria y la reactivación de actividades económicas en forma gradual y progresiva en cuatro fases aprobada por Decreto Supremo N° 080-2020-PCM; los mencionados audios han generado una situación de tensión entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo. Inclusive se ha llegado a someter a votación la moción de vacancia presidencial por incapacidad moral permanente (1) lo que posiblemente afecte tanto la inversión pública como privada.
Ante esta situación nos preguntamos, ¿cuál es la magnitud de importancia de los audios, en este momento de plena crisis sanitaria y económica?, ¿es viable dar mayor relevancia a los audios y las especulaciones en torno al caso?
Al respecto el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) indicó que las tensiones entre ambos poderes tienen repercusiones en la economía del país y de hecho ya viene generando incertidumbre y nerviosismos en el mercado.
II. Impacto en las expectativas.
Recordemos que en situaciones anteriores ante escenarios de tensiones políticas hubo un deterioro de las expectativas económicas, según lo indica Adrián Armas, gerente central de estudios económicos del BCRP. Por ese motivo es necesario que se resuelvan esas tensiones lo antes posible para que no repercuta trascendentalmente en la economía. Ya que es importante que se continúen con las obras públicas para que la economía pueda avanzar y lograr que se acelere la inversión privada pronto.
La inversión pública es crucial para la recuperación de la actividad económica, el multiplicador es de 1,42; cada sol que se invierte genera en la economía una expansión de 1,42. Esto es porque, además de hacer obras e infraestructura, crear más capacidad de la economía y elevar el PBI potencial produce ingresos y eso genera capacidad de compra de los agentes económicos. (3)
Es preciso entender que, en el ámbito económico, los escenarios más afectados serán las inversiones, empleo y el dólar. Cuando se trata de temas de inversión y contratación juega un papel importante la expectativa, la cual se ve afectada por la incertidumbre política. Es una realidad además que el desempleo en estos últimos meses se ha incrementado, afectando principalmente a las pequeñas empresas, conllevando al incremento de la informalidad. De igual modo, el alza del dólar debido a la demanda incrementada por parte de los mercados ante tanta incertidumbre política.
III. Pronunciamiento de los gremios.
Gremios como la Sociedad Nacional de Industrias (SIN), la Asociación de Exportadores (Adex) y la Cámara de Comercio de Lima (CCL), representantes de la industria, comercio y exportaciones, se pronunciaron respecto al tema para brindar su respaldo a la gobernabilidad del país tomando en cuenta la crisis política que atraviesa. Indicando que la lucha contra la pandemia no ha culminado, así como tampoco la reactivación económica, por tanto, es posible que haya más empresas en quiebra a finalizar el año como un incremento de desempleados. En suma, indicaron que la vacancia no debe ser considerada como solución definitiva considerando la situación actual y, con mucha más razón, las próximas elecciones de cambio de mando presidencial.
En el mismo sentido, IPAE Asociación Empresarial se manifestó haciendo un llamado a la actuación con prudencia para no debilitar la institucionalidad democrática, anteponiendo el bienestar general de la población.
IV. Apreciaciones finales
Recordemos que nuestra Constitución establece una economía social de mercado (4), en la que el Estado participa como ente regulador y fiscalizador. Por ende, una interpretación teleológica nos permite comprender que el Estado solo puede actuar de forma subsidiaria cuando halla fallas en el comportamiento del mercado, como está ocurriendo en la actualidad.
Es por esa razón, que la actual tensión política-jurídica conlleva a una obstaculización por parte del Poder Legislativo, para que siga desarrollándose de manera adecuada las fases de reactivación económica, como la estabilidad social. En ese mismo sentido, la inversión pública es primordial para poder afrontar la crisis tanto sanitaria como económica, porque ella incentiva a la inversión privada. Por lo que se refiere a esta última, la coyuntura actual genera incertidumbre que tiene gran importancia en las decisiones de inversión por parte del sector privado, por tanto, la tensión surgida entre Legislativo y Ejecutivo tendrían un impacto negativo para la continuidad del proceso de reactivación económica.
En síntesis, la prioridad debe centrarse en superar la crisis sanitaria y favorecer las inversiones con el fin de promover empleos para que los agentes económicos puedan autorregularse. Por último, no debemos olvidar que, ante todo, lo primordial debe ser el bienestar general de la población.
(1) De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 2, inciso 10, de la Constitución. Asimismo, el artículo VIII del Código Procesal Penal nos señalan el carácter ilegal de los audios difundidos.
(2) Según el artículo 113, inciso 2, de la Constitución. Sobre causales de vacancia.