SOCIEDADES es un equipo de alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que se dedica al estudio e investigación del Derecho
Estudiante de 6to año de Derecho de la UNMSM, miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades – GES
Durante los últimos meses hemos sido testigos de cómo nuestra moneda nacional, el sol, ha alcanzado su mínimo histórico en años, lo cual puede llevar a conclusiones anticipadas en los más susceptibles y dudas en los más sensatos. En vista de aquello, es necesario brindar algo de claridad respecto de un tema coyuntural.
La primera pregunta que se debe contestar es: ¿Por qué se utiliza el patrón dólar? Resulta que el dólar es una moneda estable con un extremadamente mínimo margen de variación en el cambio (aunque no es la más estable), de amplio uso en este hemisferio y con la que se pagan muchos de los productos que importamos.
La siguiente pregunta, naturalmente, sería: ¿Cuáles son las causas de la caída del valor del sol frente al dólar? Responder a esa interrogante es más complicado. El Perú, como país económicamente globalizado, se ve alcanzado por una tendencia inflacionista que viene afectando desde EE.UU. a Europa, y cuyas causas se encuentran en el ciclo económico de oferta y demanda en el cambio, así como variaciones en el precio de los combustibles y commodities. En otras palabras, en gran parte del mundo los bienes y servicios han experimentado una subida de precios lo cual deprecia las divisas (con la misma cantidad de dinero se compra menos que antes).
Sin embargo, en nuestro país esta situación se ve agravada por ciertos eventos y conductas de ciertos sectores económicos importantes en términos domésticos. Con un sistema de pensiones diezmado y ad portas de una reforma, la crisis crediticia como consecuencia de la paralización productiva, se suma a ello el pánico por el gobierno de turno, el cual, en honor a los hechos, fue el preludio de un psicosocial que se ha encarnizado desde la primera vuelta electoral hasta el día de hoy.
Muchas personas han optado por retirar sus ahorros o asumir la pérdida y cambiarlos a dólares en un momento en que esta moneda se encuentra al alza. Y, ciertamente, una cuenta en dólares es y probablemente será incomparablemente más estable que una cuenta en soles, el problema es que la gran demanda de dólares aviva el alza de este, pues, como el lector sospechará, hay pocos dólares en el Perú en comparación a soles.
Una demanda creciente de un bien escaso solo genera el alza progresiva del precio de éste. Lo cierto es que, jamás es recomendable cambiar totalmente la moneda en la que se tienen ahorros, especialmente en un país en el que eres ciudadano y con la moneda con uno de los menores índices de volatilidad de la región.
Otra cuestión que tal vez muchos no se han detenido a preguntarse: ¿La situación se revertirá? Según el anuncio del presidente del BCR, Julio Velarde, una serie de medidas para contener y eventualmente superar la tendencia a la baja como la inyección de liquidez de moneda nacional y la venta de dólares de la reserva nacional. Esto aunado a que, según el mismo BCR, el sol fue la moneda que menos se depreció en la región en este 2021. Dure lo que dure esta ola, se espera que sea pasajera.
Así, a pesar de la incertidumbre y el pánico financiero de un número considerable de la demografía económica, se puede ver cómo el ahorrista promedio he decidido no exponerse en medio del alza y comprometer su liquidez cambiando compulsivamente de divisa o retirando sus ahorros fuera del país pues, probablemente y sin ser plenamente consciente de ello, intuyen que la situación es meramente coyuntural, por lo que tomar una decisión apresurada en estos momentos podría costar más a corto plazo que solucionar una situación que no está diseñada para durar.
En una economía de libre mercado, la competencia es fundamental para mantener un equilibrio entre las empresas y sus consumidores. Sin embargo, en los últimos años hemos sido testigos de prácticas anticompetitivas por parte de algunas empresas que, a pesar de ser identificadas y sancionadas, los afectados, generalmente los consumidores, no han visto resarcidos sus derechos.
En ese sentido, el pasado 18 de mayo de 2021 el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi) publicó los Lineamientos de resarcimiento para lograr la indemnización de aquellas personas que se vieron afectadas por determinadas prácticas anticompetitivas (en adelante, Lineamientos).
En los Lineamientos, se establecieron criterios para que la Comisión de Defensa y Libre Competencia tenga en cuenta al momento de plantear demandas resarcitorias por los daños sufridos producto de conductas anticompetitivas, y también, aquellos aspectos procedimentales para dicho fin.
II. Conductas anticompetitivas
El mercado libre es aquel sistema dentro de la cual la oferta y demanda establece el precio sin la intervención alguna de regulación o control. En ese contexto, encontramos a la figura de la competencia, entendida como aquel proceso natural en el que existe una rivalidad de empresas para obtener las preferencias de los consumidores e incrementar su participación en el mercado.
El artículo 4 del Decreto Legislativo N° 757 (1), Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, dispone que la libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las leyes (Gagliuffi 2018, 142). De manera que, la libre competencia se constituye como un bien jurídico cuya promoción y protección resultan necesarios para que los agentes económicos procuren un mercado eficiente.
En esa línea, podemos definir a las conductas anticompetitivas como aquellas que destruyen la competencia perfecta en el mercado, las cuales, en vez de privilegiar la transparencia, el cumplimiento de las normas y las buenas prácticas, incentivan a conductas engañosas y desleales (Dávila 2019, 123). Así entonces, las conductas anticompetitivas serían todo tipo de conducta que impidan o restrinjan la competencia y que conllevan a la ineficiencia del mercado y perjudica el bienestar de los consumidores.
El Decreto Legislativo Nº 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, reconoce como tipos de actos anticompetitivos en que pueden incurrir los agentes económicos: (i) el abuso de posición de dominio, (ii) las prácticas colusorias horizontales o (iii) prácticas colusorias verticales (2).
III.Tipos de conductas anticompetitivas
3.1. El abuso de posición de dominio
El abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico tiene posición dominante en el mercado y actúa indebidamente con la finalidad de obtener beneficios y generar perjuicios a sus competidores.
El artículo 10 del Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas considera que existe abuso cuando un agente económico ostenta posición dominante en el mercado y utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.
3.2. Prácticas colusorias horizontales
Si bien las prácticas colusorias pueden darse de manera horizontal y vertical, estas se diferencian según la cadena de producción. De manera genérica, las prácticas colusorias son entendidas por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas como todos aquellos acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.
Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores o de los proveedores (3).
3.3. Prácticas colusorias verticales
Las prácticas colusorias verticales, a diferencia de las horizontales, son realizadas entre dos o más agentes económicos independientes que actúan en diferentes niveles de una cadena de producción, distribución o comercialización. Estas conductas tienen por objeto acordar o fijar las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes y servicios.
IV. Indemnización por daños y perjuicios ante conductas anticompetitivas
Habiendo aclarado conceptos básicos para entender las conductas anticompetitivas, el presente artículo pretende enfocarse en los Lineamientos sobre resarcimiento de daños causados a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas, el cual fue aprobado el pasado 18 de junio del 2021 por Indecopi.
Lo que se pretende con los Lineamientos es poner en práctica una facultad que ya tenía el Indecopi hace algunos años y que estaba contemplado en el artículo 52 Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
Artículo 52. Indemnización por daños y perjuicios: Una vez que la resolución administrativa declarando la existencia de una conducta anticompetitiva quedara firme, toda persona que haya sufrido daños como consecuencia de esta conducta, incluso cuando no haya sido parte en el proceso seguido ante INDECOPI, y siempre y cuando sea capaz de mostrar un nexo causal con la conducta declarada anticompetitiva, podrá demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización por daños y perjuicios.
En ese sentido, el Indecopi puede demandar ante el Poder Judicial con el fin de demandar una indemnización a favor de los consumidores afectado en aquellos casos en los que una conducta anticompetitiva los haya afectado. Para tal efecto, la Comisión de la Libre Competencia del Indecopi y su Secretaría Técnica trabajaron los lineamientos que constituyen una ruta clara para su accionar.
V. Alcances importantes de los Lineamientos
5.1. Ámbito de aplicación objetivo
Para promover un proceso judicial de resarcimiento de los daños ocasionados a los consumidores por la conducta anticompetitiva se debe tener algunos presupuestos:
5.1.1. Conductas anticompetitivas: Cualquiera de las infracciones tipificadas en la Ley, priorizando las acciones resarcitorias en los casos de carteles
El primer elemento al que se hace referencia expresa es a las conductas anticompetitivas, el artículo 52 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no establece ninguna restricción respecto de cuáles son las conductas anticompetitivas que pueden dar lugar a que la Comisión promueva un proceso de resarcimiento de daños, los Lineamientos tampoco lo hacen, por lo que la demanda de resarcimiento puede presentarse respecto de cualquiera de las conductas prohibidas por la referida ley, es decir, prácticas colusorias horizontales, prácticas colusorias verticales o abusos de posición de dominio.
Si bien, toda conducta competitiva que cumpla con los elementos exigidos en el artículo 52 podría dar lugar a demandas resarcitorias por parte de la comisión, debe considerarse que las prácticas colusorias horizontales sujetas a la prohibición absoluta como: los cárteles, la fijación de precios y el reparto de mercados, son las conductas que más restringen la competencia y generan deficiencias. Por tanto, en los Lineamientos se enfatiza que la Comisión al momento de ejercer sus facultades, deberá priorizar las acciones resarcitorias en los casos de cárteles.
5.1.2. Resolución firme: Aquella que puede ser impugnada ni por vía administrativa, ni por el proceso judicial contencioso administrativo.
El artículo 52 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece como condición para que la Comisión ejerza su facultad de promover procesos judiciales de resarcimiento de daños, el que la resolución administrativa declarando la existencia de una conducta anticompetitiva quede firme.
5.1.3. Daños: La Comisión debe priorizar el resarcimiento de daños de naturaleza económica como el sobreprecio
Los daños que la Comisión busca resarcir son definidos en el artículo 2.2 literal c) de los Lineamientos, como aquellos perjuicios causados por la conducta anticompetitiva, las cuales generalmente son de contenido económico; es decir, son susceptibles a ser cuantificados en dinero.
En doctrina económica se tiene en cuenta como efectos consecuencia de un cártel; el efecto de sobreprecio, referido al precio adicional que se paga por un producto del cártel; y el efecto de cantidades, referido a las ventas que se pierden cuando parte del sobreprecio se traslada a los consumidores (Lopez y Arenas 2020, 136).
En tal sentido, el artículo 2.2 literal c) de los Lineamientos ha optado por priorizar el efecto de sobreprecio; ya que, tal como se sostiene en la Exposición de Motivos de la Directiva 2014/104/UE y jurisprudencia norteamericana, es necesario identificar al sobreprecio que ha generado el daño, cuyo origen está en la fijación de precios. Ello no impide tomar en consideración otros daños.
En la demanda promovida por la Comisión, deberá especificarse el tipo de daño cuyo resarcimiento se solicita, debe contener también el monto resarcitorio, el cual deberá incluir los intereses legales desde la fecha en que se produjeron los daños.
Respecto de la cuantificación del daño, no establece un método general, pero consideran que debe tenerse en cuenta tres puntos: En primer lugar, debe ser suficiente una estimación razonable a la luz de los hechos del caso y la información disponible. En segundo lugar, respecto de métodos que permitan estimar razonablemente el monto del daño, en ese sentido se toma en cuenta el método de cuantificación de comparación de precios a lo largo del tiempo, también llamado “antes y después”. En tercer y último lugar, la Comunicación de la Comisión Europea del 201332, así como su respectiva Guía Práctica (4), pues constituye un importante referente a tener en cuenta para estimar razonablemente los daños causados por una conducta anticompetitiva.
5.1.4. Consumidores: Aquellos consumidores finales que hayan sido adquirentes directos
Si bien el artículo 52 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que la Comisión ejercerá la facultad de plantear acciones en defensa de los intereses de los “consumidores”. No obstante, los Lineamientos priorizan el resarcimiento a favor de las personas naturales que son destinatarias finales de productos o servicios (5).
5.1.5. Intereses difusos y colectivos de los consumidores: Aquellos que pertenecen a un conjunto indeterminado de consumidores
Entendiendo a los intereses difusos como aquellos que pertenecen a un conjunto indeterminado de consumidores, mientras que los intereses colectivos, aquellos que pertenecen a un conjunto determinado o determinable de consumidores que se encuentran vinculados entre sí y que pueden ser agrupados dentro de una misma clase, los Lineamientos establecen que “clase” se refiere al conjunto de consumidores cuyos intereses difusos o colectivos serán defendidos a través del proceso judicial promovido por la Comisión.
5.2. Ámbito de aplicación subjetiva
Para tener la facultad de aplicar demandas resarcitorias, los Lineamientos señalan que debe tenerse en cuenta ciertos presupuestos que a continuación presentamos:
5.2.1. Los sujetos demandados
En el ámbito de su aplicación no solo se contempla a las empresas que realizaron acuerdos anticompetitivos sino también a aquellos que facilitaron la conducta. En ese sentido, el artículo 3.1 de los Lineamientos establece que la Comisión podrá promover procesos judiciales de resarcimiento de daños contra los sujetos señalados en los artículos 2.1 y 2.4 (6) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas que hayan sido declarados, a nivel administrativo, responsables de la conducta anticompetitiva mediante resolución firme.
En caso existan varios responsables de la conducta anticompetitiva, la responsabilidad civil será solidaria. En los casos de las prácticas colusorias horizontales o verticales, por su propia naturaleza, establece varios responsables y no solo uno. La solidaridad es reconocida por el artículo 3.2 de los Lineamientos y guarda coherencia con el literal b) del artículo 2 de los Lineamientos, el cual establece que, tratándose de varios responsables, bastará que exista resolución firme respecto de uno o algunos de ellos para que se pueda plantear, únicamente respecto de ellos, una demanda de resarcimiento de daños. En esa misma línea, guarda coherencia con el artículo 1983 del Código Civil al no exigir presupuesto, sino que, basta exista resolución administrativa firme que declare tal responsabilidad.
5.2.2. Facilitadores
Como se señaló líneas arriba, si los facilitadores participan en la comisión de la conducta anticompetitiva pueden ser declarados administrativamente responsables. Por ejemplo, si en un cártel de precios en la modalidad de hub and spoke, un agente en otro nivel de la cadena actúa como facilitador de la infracción, contribuyendo causalmente con su ocurrencia. En ese sentido, la comisión señala que una vez se haya determinado la responsabilidad administrativa de uno o más facilitadores, estos también podrán ser demandados por los daños generados por la conducta a la cual contribuyeron.
5.2.3. Programa de Clemencia
Otro punto a destacar es el que la Comisión podrá ejercer su facultad de promover procesos judiciales de resarcimiento de daños incluso en supuestos en donde se aplique el Programa de Clemencia, siempre que para tal efecto no utilice la información confidencial brindada. Sin embargo, el artículo 3.4 de los Lineamientos ha establecido que la Comisión no promoverá acciones resarcitorias contra los solicitantes de Clemencias Tipo A.
Cabe resaltar que, conforme a la Guía del Programa de Clemencia respecto de los solicitantes de Clemencia Tipo A, un requisito para tal beneficio es que se renuncie a la confidencialidad de su identidad en calidad de colaborador. De allí que las Clemencias Tipo A no sean sujetos de demandas resarcitorias por parte de la Comisión.
5.3. Ejecución de la condena resarcitoria
La Comisión puede ejercer la facultad prevista en el artículo 52 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas una vez que, previo informe de la Secretaría Técnica: (i) verifique que el caso concreto se encuentra dentro del ámbito de aplicación objetivo y subjetivo previamente delimitados; (ii) determine la clase de consumidores afectados; (iii) verifique que se encuentra dentro del respectivo plazo prescriptorio; y (iv) determine que se cumplen otros presupuestos procesales pertinentes.
No obstante, para ejecutar una condena resarcitoria se requiere de mayor exactitud. La ejecución de la condena resarcitoria deberá procurar estar en línea con los mecanismos de compensación establecidos, salvo que el juez disponga lo contrario. . Por ello, la comisión establece dos mecanismos.
a) Compensación directa. A favor de los consumidores identificados en el expediente administrativo y los que hayan acreditado su condición de afectados.
b) Compensación indirecta. De forma subsidiaria al mecanismo anterior, por el cual se transfiere fondos a personas jurídicas sin fines de lucro debidamente seleccionadas por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (7).
5.4. Publicidad de la demanda de derecho de exclusión (opt-out)
Una vez que el Indecopi sea notificado con la admisión de la demanda, la Secretaría Técnica emitirá un comunicado a través de la página web del Indecopi y de una de sus redes sociales, dentro de un plazo máximo de diez días hábiles. Dicha comunicación deberá contener un resumen de la pretensión, los principales fundamentos de la demanda y la clase de consumidores cuyos intereses difusos o colectivos están siendo protegidos.
Cuando la Secretaría Técnica lo estima necesario se indicará el derecho de los consumidores pertenecientes a la clase protegida de optar por excluirse de los efectos del proceso judicial y así reservar su derecho de demandar individualmente; situación que será informada al juez correspondiente a efectos de que lo considere en la cuantificación del monto resarcitorio; y la presentación de comprobantes de pago u otros documentos por parte de los consumidores pertenecientes a la clase protegida, que acredite su derecho a recibir parte del resarcimiento demandado.
5.5. Plazo prescriptorio
El plazo para que la Comisión presente una demanda de resarcimiento de daños prescribe a los dos años desde que queda firme la resolución administrativa que declara la existencia de la conducta anticompetitiva. El plazo se empezará a computar una vez resueltas las impugnaciones presentadas por los administrados o concluido el proceso judicial correspondiente.
VI. Conclusiones
6.1. La aprobación de los Lineamientos constituye un paso importante para la protección de los consumidores que hayan sufrido daños por conductas anticompetitivas. Además, mejora el panorama de lo que se debe tener en cuenta para poner en práctica la facultad de demandar por resarcimiento al Poder Judicial.
6.2. En ese sentido, consideramos que hay algunos aspectos que deben tenerse en cuenta, como por ejemplo, el que la Comisión únicamente promoverá la defensa judicial de los consumidores finales que hayan sido adquirentes directos y quede a salvo el derecho de los consumidores indirectos para demandar por su cuenta ante el Poder Judicial el resarcimiento de los daños, probando el nexo causal.
6.3. Así también, el que la Comisión priorizará en casos de cárteles, frente a otras conductas anticompetitivas, debido a que generalmente ocasionan los mayores perjuicios a consumidores y no ejercerá esta facultad contra los infractores acogidos a una Clemencia Tipo A, dejando a salvo el derecho de las personas afectadas de presentar demandas contra dichos infractores. Los demás beneficiarios del Programa de Clemencia sí podrán ser demandados por la Comisión.
Sin embargo, si bien los Lineamientos son bastante claros y precisos en varios aspectos, para que se logre la efectividad querida, es necesario un poder judicial especializado y capaz de atender y entender la cierta complejidad en cada caso. De manera que, el contexto institucional sobre el que se proyecta la norma debe ser óptimo para que se declaren fundadas las reclamaciones de daño.
VII. Notas
(1) “Artículo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las Leyes (…)”.
(2) Repositorio INDECOPI. 2013. Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las decisiones de sus órganos resolutivos. Elaborado por INDECOPI. Acceso 15 de julio. Para mayor información puede revisar:
4) Comisión Europea. 2013. Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (2013/C 167/07) Acceso 20 de julio de 2021. Para mayor información puede revisar:
(5) Dentro de su ámbito de aplicación subjetivo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no solo reconoce a las empresas que alcanzan acuerdos anticompetitivos o abusan de su posición de dominio (artículo 2.1) sino también a quienes faciliten la conducta en el caso de cárteles «duros» (artículo 2.4).
(6) En el caso peruano, la Comisión únicamente promoverá la defensa judicial de los consumidores finales que hayan sido adquirentes directos.
(7) Alerta Legal. 2021. Sobre los lineamientos para el resarcimiento de daños causados a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas. Acceso 20 de julio de 2021. Para mayor información puede revisar:
Gagliuffi Piercechi, Ivo. 2018. La evaluación de las conductas anticompetitivas bajo la regla per se o la regla de la razón. Revista INDECOPI. Acceso el 20 de junio de 2021.
López Medrano, Gabriela y Arenas Román, Paul. 2020. La cuantificación del daño en casos de concertación de precios. Derecho y Sociedad. Acceso el 21 de junio de 2021.
(4) Comisión Europea. 2013. Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (2013/C 167/07) Acceso 20 de julio de 2021. Para mayor información puede revisar:
(5) Dentro de su ámbito de aplicación subjetivo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no solo reconoce a las empresas que alcanzan acuerdos anticompetitivos o abusan de su posición de dominio (artículo 2.1) sino también a quienes faciliten la conducta en el caso de cárteles «duros» (artículo 2.4).
(6) En el caso peruano, la Comisión únicamente promoverá la defensa judicial de los consumidores finales que hayan sido adquirentes directos.
(7) Alerta Legal. 2021. Sobre los lineamientos para el resarcimiento de daños causados a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas. Acceso 20 de julio de 2021. Para mayor información puede revisar:
Gagliuffi Piercechi, Ivo. 2018. La evaluación de las conductas anticompetitivas bajo la regla per se o la regla de la razón. Revista INDECOPI. Acceso el 20 de junio de 2021.
López Medrano, Gabriela y Arenas Román, Paul. 2020. La cuantificación del daño en casos de concertación de precios. Derecho y Sociedad. Acceso el 21 de junio de 2021.
En los últimos años, se registraron múltiples denuncias (1) en el Instituto Nacional de Defensa del Consumidor y Propiedad Intelectual (Indecopi) por actos de discriminación contra consumidores, tal es el caso del pasado 4 de julio del presente año, donde en un local de la empresa Tai Loy ubicado en el distrito de Barranco, un ciudadano denunció que su hermana fue acusada de hurto por el hecho de ser afroperuana, declaración que rápidamente alarmó a la Dirección de la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor, entidad que solicitó una investigación de los hechos ocurridos y advirtió que de comprobarse ello, la compañía podría recibir una multa de hasta S/ 1.98 millones.
Ante ello, el diario Gestión cuestionó ¿cuáles son los criterios que utiliza Indecopi para revisar estos tipos de acontecimientos y verificar si existió discriminación?, para poder entender, partiremos por explicar el origen de la norma que prohíbe la discriminación en el consumo para luego desarrollar los siete criterios que utiliza Indecopi y finalmente dar un breve comentario al respecto.
II. Origen de la prohibición legal de la discriminación en el consumo en el Perú
En 1998 se difundieron a través de los medios de comunicación varias denuncias contra algunas discotecas por realizar prácticas de discriminación al consumidor en virtud de criterios racistas como características faciales, color de piel, apariencia y nivel económico, vulnerando el derecho de los consumidores.
Empero, los representantes de estos establecimientos acudieron al Poder Judicial, el mismo que emitió una sentencia adversa que resaltaba que la libertad de contratación permitía a los establecimientos abiertos el derecho de elegir a sus clientes.
Sin embargo, ese mismo año se realizaron diversas protestas sociales lo cual trajo como consecuencia el poder establecer en el Perú por primera vez de manera explícita la prohibición de discriminación a los consumidores mediante la Ley N° 27049 el cual tuvo originalmente los siguientes fines (2):
1. Combatir las prácticas racistas de discotecas limeñas que habían sido respaldadas por el Poder Judicial.
2. Fomentar la integración en el Perú, reconociéndolo como un país diverso étnicamente y pluricultural, conforme a la Constitución Política de 1993.
3. Garantizar el funcionamiento de la economía de mercado establecida en el Perú por la Constitución Política de 1993, para lo cual era necesario un Estado de Derecho, el cual implica como principio fundamental no solo la libertad sino también la igualdad.
III. Siete criterios que utiliza Indecopi para verificar denuncias por discriminación
Conociendo un poco el origen y los diversos hechos suscitados es importante mencionar qué criterios utiliza el Indecopi para verificar todos los casos que se denuncian, es así como el último 11 de julio de 2021, Gestión mediante la jurisprudencia relacionada a casos de discriminación, identificó siete criterios:
1. Verificar si el proveedor del servicio tiene criterios “objetivos o razonables” para el trato diferenciado.
2. Verificar que la persona afectada pertenece a un grupo en particular cuyas características o condiciones –pese a ser reconocidas constitucionalmente- generen que el proveedor la trate distinto.
3. Realizar un “test de igualdad”, en el que se use un término de comparación válido a partir del cual queda claro que el comportamiento no fue razonable.
4. Se considera que la negativa al consumidor suele presentarse desde el “primer contacto”.
5. Hasta ahora, se ha requerido un “plus probatorio”.
6. Observar que el acto de discriminación debe comprender una trascendencia social efectiva y un impacto en la posición del individuo dentro de la sociedad.
7. No se valoran las declaraciones de personas que mantuviesen relaciones de dependencia con alguna de las partes, ya que podría contener sesgos.
V. Reflexión final
Después de todo lo abordado, es importante mencionar que si bien hoy en día el Código de Protección al Consumidor, promulgado en el año 2010, protege a los consumidores de no seguir siendo víctimas de tan reprochables actos como lo es la discriminación, Indecopi tiene que continuar abordando este problema mediante la continua regulación, promoviendo diversos programas de cumplimiento normativo, pues es importante recalcar que al ser nuestro país diverso debemos de convivir en el marco del respeto mutuo, pues tal como lo establece la Constitución Política del Perú: “nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.
Para nadie es una sorpresa que el bicentenario del Perú no llega en la mejor situación económica y la expectativa de los especialistas es que esto difícilmente mejorará en un futuro cercano (Fitch Ratings, 2020). Esto puede intimidar, con razón, a cualquier persona que tenga o administre una empresa, independientemente de si esta sea un negocio familiar o una sociedad de capital internacional.
Sin embargo, es bien conocido que en los peores momentos surgen las mejores oportunidades. Durante el último año, el sector emprendedor ha sabido identificar nuevas oportunidades de negocio para facilitar la vida de aquellas personas con dificultades para salir de casa o la de aquellas que simplemente ya no consideran que sea necesario transportarse para realizar ciertas actividades, como tener reuniones laborales.
También es cierto que el rol del asesor legal corporativo cambió menos de lo que muchos quieren admitir: no fue correcta la predicción sobre el posible aumento significativo de los procedimientos concursales —pues estos se han reducido de 47 en 2019 a 43 en 2020 (Indecopi, 2021)— o que se hayan dejado de constituir empresas en el Perú durante el 2020 y la primera mitad del 2021 —aunque la cantidad sí se ha reducido considerablemente (Sunarp, 2021)—.
Lo que sí hemos tenido que aprender es que la mejor solución no siempre es contarle a tu cliente en cuántos incumplimientos ha incurrido o qué tan irreversibles son sus problemas legales, sino buscar alternativas de solución, como son las propuestas serias de renegociación de contratos —siempre entendiendo que, en la mayoría de los casos, son voluntarias para la parte que no ha tenido incumplimientos— o la reducción de líneas de negocio que ya no les sean productivas, a pesar de que por años se hayan acostumbrado a desarrollarlas.
Y para los que aún sean pesimistas, debemos decir que hay razones para dejar de serlo. Un ejemplo es el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (conocido por sus siglas CPTPP), cuya ratificación fue aprobada por el Congreso de la República el 14 del presente mes de julio.
Este tratado de integración económica de la región Asia-Pacífico involucra la participación de once países y permitirá que empresas de diversos sectores económicos de países con economías más desarrolladas puedan llegar al Perú y, con ello, aumentar el empleo y la competencia, que tanto faltan en nuestro país. Algunos podrán pensar —erróneamente— que importa menos, pero también podrá permitir a empresas de capital nacional expandirse en el extranjero.
El bicentenario del Perú pudo llegar en la peor situación económica deseada, pero estamos seguros de que este reto no frenará el crecimiento económico de nuestro país.
Indecopi. 2020. «Anuario de estadísticas institucionales 2019». Documento institucional. Lima: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual.
Indecopi. 2021. «Anuario de estadísticas institucionales 2020». Documento institucional. Lima: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual.
Desde siempre, en la mente del empresario ronda la pregunta ¿y cómo obtengo liquidez rápidamente para mi empresa? ¿Acaso debe considerarse un dolor de cabeza de todos los días? Es cierto que, en la actualidad, hay muchos métodos para que una MYPE pueda adquirir recursos para que siga en marcha y no esté destinado al fracaso. Uno de estos métodos es la factura facturable. Pero, lamentablemente, por falta de información nuestros emprendedores pierden oportunidades de financiamiento más eficaces y seguras. A pesar de que hoy en día la factura negociable es considerada un importante instrumento financiero para las micro, pequeñas y medianas empresas (MiPymes) (Gestión 2014).
Como decía Tulio Ascarelli (1940, 452), la práctica comercial ha sentido, pues, la necesidad de una rápida y segura circulación de los créditos, que ponga al tercero en la condición de poder contar de manera segura con el crédito que se le ha cedido. Y no se equivocó, ya que el tráfico comercial es muy dinámico e imprescindible. Nadie se esperaba una pandemia que cambiara nuestro estilo de vida por completo y tuvimos que adaptarnos de la mejor manera posible, así como las MYPES también. Por mientras, en nuestros pensamientos y de los emprendedores está presente “tengo esperanza o podría no vivir” (La isla del doctor Moreau, H.G. Wells).
II. Conceptos que todo emprendedor debe conocer
2.1 ¿Qué es la factura negociable?
Sabemos que tú emprendedor por culpa de la pandemia del COVID-19 salió a relucir más que nunca la urgencia de adquirir liquidez inmediata por miedo de perder tu negocio. Lamentablemente, los préstamos bancarios es una opción, pero no la mejor por el cobro de altos intereses, esto hace que las MYPES se sientan agobiadas por dichas deudas. Pero señores, no es el fin del mundo existe otra opción, pero menos conocida estas son las facturas negociables. Aunque ¿qué querrá decir o para que servirá?, es la típica pregunta que se hacen todos cuando escuchan este término.
Pues bien, la normativa peruana, denomina a la factura negociable como título valor, transmisible por endoso o un valor representado por anotación en cuenta contable de una institución de compensación y liquidación de valores, que se origina en la compraventa de bienes o prestación de servicios, respecto de la cual se ha emitido mediante una factura comercial o recibo por honorarios de modo impreso o electrónico. Sin dejar de lado lo dicho por el maestro Ulises Montoya (2004, 387) los títulos valores son un conjunto de documentos típicos que contribuyen a promover la actividad económica, agilizando y dando fluidez al tráfico patrimonial.
De acuerdo con el artículo 1 de la Ley N° 29623 la finalidad de la factura negociable “es promover el acceso al financiamiento a los proveedores de bienes o servicios a través de la comercialización de facturas comerciales y recibos por honorarios”. En la práctica, la factura negociable es la tercera copia obligatoria de los comprobantes de pago, con calidad y efecto de título valor. Este posee características que permiten su negociación y transferencia a terceros, cobro, protesto y ejecución en caso de incumplimiento.
Asimismo, el tratamiento que se le da a este instrumento es similar al de la letra de cambio con la diferencia que la regulación de la factura negociable está fuera de la Ley N° 27287, y se da mediante una ley especial así rompiendo el principio que guía la ley cambiaria, de contener en una misma norma legal, bajo los mismos principios y reglas generales, la totalidad de los títulos valores. Por tanto, la factura negociable tiene ley propia, y solo supletoriamente se rige por la Ley de Títulos Valores (Castellares 2017, 7). Eso si emprendedor, una vez emitidas la factura, el adquiriente de este contará con ocho días para dar la conformidad al documento. Si, al término de este periodo, el cliente no se manifiesta sobre la aprobación del título valor, se asume la aceptación irrevocable de la factura negociable (ESAN 2017).
2.2 ¿Qué es el factoring?
Es considerado un servicio al que recurren las empresas para ceder a una entidad financiera o una empresa especializada, sus derechos de cobro, sus facturas y todo lo relacionado con la gestión de estas. A cambio, la empresa puede solicitar el cobro por adelantado de estas facturas al mismo tiempo que incurre en un ahorro de costes. Como lo afirma Daniel Echaiz (2011, 40), es un mecanismo idóneo para conseguir liquidez respecto a cuentas por cobrar es el contrato de factoring. Por esa razón, a efectos de un mejor entendimiento es preciso definir el factoring y el descuento, que si bien son figuras jurídicas que comparten algunas características tienen algunas particularidades, las que procederemos a explicar concretamente.
1. El factoring es la operación mediante la cual el factor (que son las empresas de factoring) adquiere, a título oneroso, de una persona denominada cliente (que son los proveedores), instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. En este caso, el factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos.
2. En cambio, el descuento es la operación mediante la cual el descontante entrega una suma de dinero a una persona denominada cliente, por la transferencia de determinados instrumentos de contenido crediticio (Torres 2020).
En ese sentido, esta diferencia repercute en la responsabilidad de los intervinientes de este título valor porque mientras que en las operaciones de factoring el factor asume el riesgo crediticio total de la operación, en las operaciones de descuento hay una responsabilidad compartida del riesgo por parte del factor y del cliente (Torres 2020). Pero, ¿qué tan viable es su uso para las MYPES? Es muy práctico, ya que, como herramienta de financiamiento da la opción a las MYPES de vender sus cuentas por cobrar a empresas de factoring como Factoring Total, Facturedo, FT Capital S.A. con el propósito de obtener una liquidez inmediata y segura. Eso sí, tener en cuenta, que las empresas de factoring cuando compran las facturas lo hacen con un porcentaje de descuento para posteriormente cobrar la totalidad del dinero al deudor principal.
Para no dejar de lado la costumbre, la concepción tradicional del factoring comprende la gestión y cobro de los créditos cedidos por el cliente y aceptados por el factor, el cual asume según el contrato el riesgo de insolvencia de los deudores, ya mencionado anteriormente. Este criterio sitúa a las empresas de factoring como sociedades de prestación de servicios, pero la introducción al factoring de los anticipos al cliente implica su inclusión al sector financiero, constituyendo muchas veces su principal fin (González 2006).
Hace meses, por medio del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, el Estado peruano declaró estado de emergencia nacional para prevenir las consecuencias del brote del COVID- 19. Pero eso no fue todo, ya que, ante la llamada de auxilio de las MYPES, surgieron alternativas de financiamiento como el Fondo de Apoyo Empresarial (FAE – MYPE), Programa Reactiva Perú, y el Decreto de Urgencia N° 040-2020, “Decreto de Urgencia que establece medidas para mitigar los efectos económicos del aislamiento social obligatorio en las MYPES mediante su financiamiento a través de Empresas de Factoring” con el único objetivo de promover el financiamiento de las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYME) por medio de facturas negociables y letras de cambio (para brindarles liquidez).
2.3 ¿Qué son las MYPES?
Existen sinnúmero de definiciones acerca de lo que son las micro y pequeñas empresas (MYPES). Pero de acuerdo con el artículo 2 de la Ley N° 28015, las MYPES son la unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial, contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios. Por medio de esta política estatal el Estado busca apoyar a emprendimientos para mejorar la economía del país como son la exportación de café, lana, y frutas que son todo un éxito en el extranjero.
Para Bernardo Sánchez (2006, 170), las micro y pequeñas empresas en el Perú son un componente muy importante del motor de nuestra economía. A nivel nacional, las MYPES brindan empleo al 80% de la población económicamente activa y generan cerca del 40% del Producto Bruto Interno (PBI). Por tanto, es imposible ignorar el impacto que tienen en el desarrollo económico de nuestro país.
III. Regulación peruana de la factura negociable
Como se mencionó anteriormente, la factura negociable es regulada por una ley especial y solamente se aplica en ella la Ley de Títulos Valores N° 27287 supletoriamente. Hay que recalcar que quienes promueven este título valor lo presentan como instrumento crediticio propio de la MYPES; sin embargo, su emisión sólo se admite para operaciones comerciales que generen facturas y recibos por honorarios, comprobantes que no son emitidos por la mayoría de las MYPES como por ejemplo la boleta de venta. Por tanto, el emisor de estas no puede utilizar la factura negociable. Ya teniendo claro las limitaciones que sufre el novedoso título valor comencemos con su respectiva regulación.
3.1 Decreto Legislativo Nº 1282
Este instrumento jurídico tiene la finalidad de agilizar el financiamiento a las MYPES. Es necesario mencionar que este decreto legislativo ha modificado la Ley que promueve el financiamiento a través de la factura comercial, Ley N° 29623, estableciéndose que para la anotación en cuenta de la factura negociable que se origine en un comprobante de pago impreso y/o importado, debe tenerse constancia de la presentación de la factura negociable.
3.2 Ley N° 29623 – Ley que promueve el Financiamiento a través de la factura comercial
Este instrumento jurídico dio origen a la factura negociable. Por tanto, esta Ley y su respectivo reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 208-2015-EF reconoce a las facturas negociables como títulos valores. Por ello, las personas o instituciones que proveen bienes y servicios tienen a través de la factura negociable la ventaja de contar con una herramienta más efectiva para obtener financiamiento a través del factoring o descuento, así como de garantizar el cobro ejecutivo de sus acreencias ante deudas impagas (Zea 2016, 2). Ya que dicha Ley se enfoca en promover el acceso al financiamiento a los proveedores de bienes o servicios a través de la comercialización de facturas comerciales y recibos por honorarios. El cual está suscrito en el artículo 1 de la misma.
En ese sentido, la factura negociable será muy beneficiosa hasta en los casos extremos como cuando las MYPES se convierten en agentes económicos deficitarios, es decir, no sólo cuando carecen de capital, sino también cuando carecen de capital suficiente o, mejor aún, aquel que teniendo capital no desea utilizarlo (Echaiz 2011, 40). Por tanto, las MYPES pueden recurren a las facturas negociables por los beneficios inmediatos que ofrece.
IV. ¡Atención emprendedor!, si deseas acceder a los beneficios que ofrece la alianza entre la factura negociable y el factoring, quédate a leer lo siguiente
Estimadas MYPES, antes de pedir préstamos al banco con condiciones excesivamente abusivas para obtener recursos, hoy en día existen alternativas de financiamiento empresarial que aportan flexibilidad y mejores condiciones para el financiamiento que necesitas como por ejemplo el Capital semilla, Fondos públicos, Business angels o Factoring o descuento de facturas.
4.1 Beneficios para los VENDEDORES (proveedores de bienes y servicios)
¿MYPE te identificas? Ese vendedor podrías ser tú. Para ser un beneficiario, primero tienes que haber emitido el comprobante de pago junto con la factura negociable indicando el monto de pendiente de pago por el adquiriente. Luego, para celebrar el contrato de factoring, previamente, tu deudor será evaluado por la empresa de factoring de acuerdo con su historial crediticio y si se considera apto procederá la celebración del dicho contrato. Para ello, cederás tus facturas negociables a cambio del monto dinerario pactado. Asimismo, deberás informar al deudor principal que el nuevo acreedor es la empresa de factoring. ¿Y es eso el único beneficio? Pues, no. Como, por ejemplo:
1. Tus facturas son dinero: Es decir, puedes anticipar el pago de tus facturas o ventas al crédito (cuentas por cobrar) para disponer de capital de trabajo en menor tiempo, el monto a financiar está en función a las ventas y no al valor de la empresa.
2. Financiamiento sin deudas:
No necesitaras endeudarte con el sistema financiero o tener una línea de crédito, reduciendo tus costos financieros y requisitos exigidos.
3. Tasas más competitivas:
Al no ser un crédito, la tasa de descuento aplicada en la negociación de una factura es menor a la de un préstamo u otras modalidades de financiamiento.
4. Construyen un historial financiero positivo: La negociación de facturas a través del sistema financiero construye o mejora tu historial financiero.
5. Menores gastos administrativos por cobranzas: Te simplifica los trámites por cobranzas, reduciendo el manejo de documentos como letras, pagarés, facturas, etc.
6. Fortalece la relación con tus clientes: Mejora las condiciones de compraventa, generando seguridad y confianza en ambas partes[1] (Severino, 2020).
Hay que reiterar que el factoring (Facturedo, 2020) no es un préstamo, por tanto, no generará ninguna deuda en el sistema bancario-financiero. Así que tranquila MYPE, si pensabas que era igual que sacar un préstamo en el banco, pues te equivocas, no necesitarás cumplir con requisitos engorrosos como declaraciones de impuestos, estados financieros, planes de negocios o proyecciones. Olvídate de ello, es capítulo de ayer, gracias a la factura negociable y el factoring podrás acceder a financiamiento sencillo y seguro.
V. Conclusiones
5.1 En la actualidad, las MYPES deberían buscar nuevas formas de financiamiento como el factoring, ya que, existe empresas especializadas en el tema que se encargará de la gestión de cobranzas de las facturas y letras; además, dicho financiamiento no constituye deuda en el sistema financiero, por lo que no se ve afectado el historial de endeudamiento de las MYPES permitiéndoles liberar líneas de crédito con los bancos.
5.2 Asimismo, las MYPES deberían utilizar con más frecuencia las facturas electrónicas negociables porque permitirá al proveedor no llevar la copia física, ya que, todo es electrónico y tiene la misma validez que la tercera copia.
5.3 El factoring con facturas electrónicas negociables anotados en Cavali deberían tener la oportunidad de utilizar un tipo de mecanismo de negociación electrónico del mercado de valores como los que tienen algunos países latinoamericanos. En este tipo de mecanismo participan empresas de factoring, cajas municipales, o fondos de inversión privado, el cual tiene como efecto, brindar mayor oferta a las MYPES para la compra de sus facturas accediendo a tasas de descuento competitivas.
5.4 Lamentablemente, por culpa de los requisitos engorrosos que exige las entidades financieras para brindar a los emprendedores el financiamiento, solo un pequeño porcentaje accede a ello.
VI. Referencias
Alegría, Héctor. 2008. Instrumentos financieros o valores negociables ¿una nueva categoría jurídica? Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi. Volumen III – Capítulo XVII: Derecho Mercantil. 1721-1772.
Dávalos Mejía, Carlos Felipe. 2012. “Títulos y operaciones de crédito». Oxford University Press, México.
De La Cruz Gonzales, Diana. 2020. La factura electrónica como título valor. Revista Derecho & Sociedad – Número 54 (enero). 293-308.
Echaiz Moreno, Daniel. 2011. La factura negociable: a propósito de su reciente creación en el Perú. Revista vía Iuris de la ÁREA JURÍDICA, N°11, p. 37 – 48.
Machuca Vílchez, Jorge Antonio. 2018. El Derecho de la Competencia en el sistema financiero. Revista Foro Jurídico – Número 17 (enero). Perú. 90-110.
Mendoza Luna, Amílcar. 2002. Desmaterialización de valores mobiliarios: Algunas reflexiones a propósito de la Ley de Títulos Valores. Derecho PUCP, n.º 55 (diciembre), 339-50. Acceso el 27 de julio de 2021. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/6545
Sánchez Fernández de Valderrama, José Luis. 2015. El factoring. Tesis doctoral. Universidad Complutense de Madrid. Acceso el 27 de julio de 2021. https://eprints.ucm.es/54024/1/5322941275.pdf
Valdivieso López, Erika. 2011. El financiamiento a través de la Factura Negociable o el nuevo intento del legislador de superar el fracaso de la Factura Conformada. IUS. Revista de investigación de la facultad de derecho – Número I, (enero), 1-29.
La autora señala que la presentación de la demanda tiene una importancia trascendental en el proceso por ser el momento con el que se materializa el derecho de acción, y el acto inicial de la relación jurídica procesal, y se pregunta si los supuestos de rechazo de la demanda por falta de subsanación de la misma, o la declaración de improcedencia en la calificación de la demanda podrían ser considerados como vulneración a la tutela jurisdiccional efectiva.
En la calificación de la demanda (art. 551 CPC) el juez debe determinar si se cumple o no con los requisitos establecidos en el CPC (arts. 424, 425 y 130), así como los presupuestos y supuestos previstos en el artículo 427, y con esta función debe garantizarse el derecho a tutela jurisdiccional efectiva.
Si tenemos en cuenta que la efectividad “consiste en que se ejecuten las acciones necesarias para una situación concreta y real: reconocimiento y respeto de los derechos, a lo que hay que agregar la eficacia” (Guerra Cerrón 2016), entonces en cualquier etapa del proceso debe buscarse la efectividad, incluso en la etapa preliminar de la postulación del proceso. Así, podría pensarse que con el rechazo de una demanda o con su declaración de improcedencia se está limitando la efectividad de la tutela jurisdiccional, ya que no se obtendrá una decisión del fondo de la controversia.
La respuesta a la pregunta formulada en el título es que no hay vulneración y a continuación se explican las razones. Si la demanda carece de un requisito de forma o este se cumple defectuosamente, el juez declara la inadmisibilidad y concede un plazo para la subsanación. En este supuesto no hay violación al derecho en cuestión, al contrario, se da la oportunidad de superar las omisiones para continuar con el proceso. Si no se llega a subsanar y el juez rechaza la demanda, tampoco hay vulneración porque el demandante carece de interés para obrar.
Por otro lado, si se omite algún presupuesto o condición y el juez declara la improcedencia de la demanda, no se viola el derecho, puesto que “el pronunciamiento del órgano jurisdiccional sobre la calificación inicial de la demanda se da sobre la pretensión” (Rioja 2009) porque, al ser la demanda un acto que da inicio irrevocablemente al proceso, no se podría decir que se califica un acto de iniciación procesal, sino, más bien, se revisa su objeto (la pretensión); por tanto, si lo rechazan, será por la infundabilidad de la pretensión que contiene la improcedencia de la demanda.
El rechazo de la demanda en los supuestos expuestos y en aplicación de las disposiciones procesales imperativas, no puede constituir vulneración a algún derecho, ya que son manifestaciones de la tutela jurisdiccional efectiva y permiten desarrollar un proceso sin omisiones o vicios que finalmente afectarán la decisión final de fondo.
Referencias
Guerra Cerrón, Jesús María Elena. 2016. Sistema de Protección Cautelar. Lima: Instituto Pacífico.
Fuente: http://www.gestion.pe/ economia (*) Fuente de la noticia: Víctor Melgarejo. 2021.
«Gamarra al borde: unas 12800 empresas de confecciones en riesgo de cerrar».
I. Introducción
Bajo el contexto de la pandemia por la COVID-19, muchos sectores de la economía de nuestro país se han visto notablemente afectados, Gamarra no fue la excepción. Siendo este el emporio comercial más grande de nuestro país se ha visto afectado económicamente, pues sus ingresos anuales han decrecido drásticamente. Sumado a ello, se percibe una gran baja en los puestos laborales que brindaba este emporio.
Cabe resaltar que, la pandemia no es la única causa de la crisis que atraviesa Gamarra. Puesto que, a ello se suma la enorme oferta de prendas importadas, que por su menor precio son preferidas por muchos de los consumidores.
II. Respecto al contexto de la emergencia sanitaria
Es sabido que, antes de la pandemia, Gamarra era una suerte de sinónimo de muchedumbre, debido a la variedad en calidad y precios de sus productos. Ahora, tal escenario es inconcebible por las medidas de seguridad que se deben cumplir. Esta situación, ha traído consigo muchas dificultades para los comerciantes de Gamarra.
Al respecto, Susana Saldaña, presidenta de la Asociación Empresarial Gamarra Perú, detalla que la restricción del aforo a solo 30% personas denota dificultades para una producción habitual. En muchos casos el personal laboral necesario supera tal límite y ello impide encender los motores de la producción (Gestión, 2021, párrafo 2).
La restricción del aforo no solo constituye una problemática para los trabajadores, sino también para los consumidores. Esto se ha visto reflejado en las fechas de festividades como Año Nuevo, Día de la Madre, Navidad u otros. Es preciso señalar que, el no cumplimiento de los objetivos empresariales característicos de tales festividades también responde a una causa económica de los consumidores y a las mejores ofertas de las prendas importadas.
Por otra parte, Susana Saldaña señala que a Gamarra no ha llegado Reactiva Perú y solo un 5% del total de empresas lograron un crédito de Fondo de Apoyo Empresarial Mype, lo cual muestra un abandono y desinterés del Estado y sus organismos. Asimismo, cuestiona que no se arranque con el Programa de Apoyo Empresarial Mype, el cual estaba previsto hasta el 30 de junio del 2021 (Gestión, 2021, párrafo 12).
III. Sobre las importaciones
Otra problemática que enfrentan los empresarios de Gamarra es el referido al procedimiento de salvaguardias, el cual tiene por finalidad determinar si las importaciones de un producto que aumentan en tal cantidad que puedan causar daño grave a la rama de producción nacional (Indecopi, 2021, párrafo 1).
En efecto, Indecopi indicó que de diez prendas que se venden, nueve son importadas. Siguiendo esa línea, los empresarios de Gamarra alegan que existe un claro daño a la industria producto del drástico aumento de importaciones de confecciones. De hecho, en el Informe N° 065-2020/CDB- INDECOPI se menciona que si se pudiese considerar como amenaza de daño grave a las ramasde producción nacional de confecciones a causa de lo ya mencionado.
Sin embargo, tal procedimiento ha sido desestimado la Comisión Multisectorial, conformada por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, Ministerio de Producción y Ministerio de Economía y Finanzas. Dicha comisión argumenta que para poder evidenciarse un daño a la industria debe presentarse más de 50% de la producción nacional. Esto, claramente no fue alcanzado por Gamarra, pues ante ese requisito debieron presentarse más de 500,000 empresas.
IV. Mesa Técnica de Produce
Con Resolución Ministerial N°00129-2021-PRODUCE se creó el Grupo de Trabajo Multisectorial de naturaleza temporal, denominado “Mesa Técnica para abordar la problemática del comercio en el conglomerado de Gamarra”, a fin de fortalecer las unidades económicas en el transcurso de su reactivación económica.
Dicho grupo de trabajo debe elaborar una agenda de trabajo con el objeto de implementar medidas para la reactivación comercial en Gamarra. No obstante, los empresarios de Gamarra sienten poco interés y falta de apoyo por parte de las autoridades del Gobierno.
V. Reflexión
Por lo expuesto, es notable que la situación de Gamarra es crítica y no solo a raíz de la pandemia, sino también a las pésimas gestiones municipales y poco apoyo de las autoridades.
Evidentemente, ante situaciones desiguales deberán aplicarse medidas que permitan reducirlas. De esa forma, debería brindarse mayor impulso a las empresas que están por quebrar frente a las que disponen de recursos para adaptarse a este contexto.
Como nota adicional, es necesario que las empresas se adapten progresivamente a los medios digitales que tienen mayor alcance. Sin embargo, no se debe perder de vista que esta reinvención digital implica un costo y dedicación adicional.
En este breve artículo se pretende explicar algunas ideas básicas sobre la responsabilidad social corporativa (en adelante, RSC). Se trata de un tema que debido a su complejidad, y el proceso de construcción en el que se encuentra el concepto, se presta para distintos debates debido a los enfoques múltiples en los que puede ser analizado.
En cierto modo, la RSC pone a prueba las capacidades de las empresas –entendido en el sentido amplio de la palabra, dando paso a un nuevo concepto de empresa y su funcionamiento en la sociedad. Se trata de la integración voluntaria por parte de las empresas de las preocupaciones sociales y ambientales en sus operaciones comerciales y en las relaciones con sus interlocutores. Entre otras cosas implica contribuir al desarrollo sostenible, la seguridad, la salud y el bienestar social; respetar y aplicar tanto las normativas locales como las internacionales; tener en cuenta los intereses y las expectativas de los grupos de interés, y mantener un comportamiento ético e íntegro, así como la transparencia en su gestión. Este tipo de comportamiento está tomando cada vez más relevancia en distintos países.
La capacidad de ver los retos y oportunidades con la sociedad no es incompatible con la idea de afrontar las relaciones con sus stakeholders desde la perspectiva de la empresa, dado que esta perspectiva es capaz de tener en cuenta el marco de referencia social. Esto permitirá a la empresa poder gestionar mejor sus actividades.
II. Discusión sobre la finalidad y el término de la RSC
Para llevar a términos concretos el relieve jurídico de la RSC, es menester definir las características fundamentales de esta figura.
Así, Milton Friedman (1970) nos indica que la única responsabilidad de la empresa es generar la mayor cantidad de utilidades. Es decir, bajo este enfoque los únicos beneficiados serían los accionistas y la empresa contribuye con la sociedad generando trabajo y cumpliendo con el pago de sus tributos, tal como señala Morales Acosta (2010, 364). Por otro lado, Kennet Arrow (1973), en su artículo “Social Responsability and Economic Efficiency” se opone a Friedman, considerando que el postulado de este último genera desigualdades (Morales 2010, 364).
Por lo tanto, es claro que las empresas se han ido transformando según sus necesidades, entorno y su compromiso con la sociedad. Mucho han influido, también, los problemas ambientales en las comunidades, la carencia de respeto hacia los derechos laborales o la falta de transparencia en la administración.
Ante esta situación ha surgido la responsabilidad social de la empresa como una respuesta hacia las necesidades de la sociedad, ya que la empresa es una de las instituciones sociales más importantes y con un mayor poder de influir positivamente, en el sistema económico, natural y social.
Ahora, aclaradas las características fundamentales de esta figura procedemos a las diferencias encontradas entre ambos conceptos, responsabilidad social corporativa o la responsabilidad social empresarial (en adelante, RSE).
Para comenzar, consideramos que la diferencia entre ambos términos no es relevante para el trasfondo del ensayo. Sin embargo, no está de más exponer las ideas que tienen distintos autores al momento de diferenciar ambos términos. Siendo así, para muchos autores es lo mismo referirse a la RSC y RSE. Siendo así, para Esteban Velasco (2005, 19) estas son las diferencias:
1. La Responsabilidad Social se entiende como el compromiso que tienen los ciudadanos, las instituciones, públicas y privadas, y las organizaciones sociales, en general, para contribuir al aumento del bienestar de la sociedad local y global.
2. La Responsabilidad social de la empresa o empresarial (RSE), ha de ser entendida como una filosofía y una actitud que adopta la empresa hacia los negocios y que se refleja en la incorporación voluntaria en su gestión de las preocupaciones y expectativas de sus distintos grupos de interés, con una visión a largo plazo. Una empresa socialmente responsable busca el punto óptimo en cada momento entre la rentabilidad económica, la mejora del bienestar social de la comunidad y la preservación del medio ambiente.
3. La Responsabilidad social corporativa (RSC), amplia el ámbito de la responsabilidad social de la empresa para incorporar a las agencias gubernamentales y a otras organizaciones, que tengan un claro interés en mostrar cómo realizan su trabajo.
Consideramos necesario mencionar que el término RSC, es de origen anglosajón, el cual es Corporate Social Responsability, que aluden a las corporaciones, estas son, las grandes compañías cotizadas. El segundo término es propio de la Europa continental y hace una referencia más amplia a todo tipo de empresa, incluyendo las pequeñas y medianas empresas (Ruiz 2011, 28). Podemos darnos cuenta entonces que el problema va más allá de un debate terminológico sino también de contenidos. En el Perú, quienes cumplen con las características de corporaciones vendrían a ser las sociedades anónimas.
III. La responsabilidad social corporativa
Es necesario mencionar que no existe un único concepto RSC dada la amplitud de su contenido. Sin embargo, para poder entender mejor esta figura, vamos a brindar una definición con algunas ideas generales según distintas entidades internacionales.
La Comisión de Comunidades Europeas, en elLibro Verde, para fomentar la responsabilidad social de las empresas se señala que “es la integración voluntaria, por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y sus relaciones con sus interlocutores” (2001, 7).
Organización Internacional del Trabajo (OIT) la responsabilidad social de la empresa es «el reflejo de la manera en que las empresas toman en consideración las repercusiones que tienen sus actividades sobre la sociedad, y en la que afirman los principios y valores por los que se rigen, tanto en sus propios métodos y procesos internos como en su relación con los demás actores. La RSE es una iniciativa de carácter voluntario y que sólo depende de la empresa, y se refiere a actividades que se considera rebasan el mero cumplimiento de la legislación.» (1).
WBCSD (World Business Council for Sustainable Development). Es “el compromiso continuo de las empresas de comportarse éticamente y contribuir al desarrollo económico, mejorando a la vez la calidad de vida de los trabajadores y sus familias así como el de la comunidad local y sociedad en general.” (2).
En nuestro país, la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente, se refiere a la responsabilidad social de la empresa de la siguiente manera:
“Artículo 78-. De la responsabilidad social de la empresa
El Estado promueve, difunde y facilita la adopción voluntaria de las políticas, prácticas y mecanismos de responsabilidad social de la empresa, entendiendo que ésta constituye un conjunto de acciones orientadas al establecimiento de un adecuado ambiente de trabajo, así como de relaciones de cooperación y buena vecindad impulsadas por el propio titular de operaciones.”. (Lo subrayado es nuestro).
Las anteriores concepciones demuestran que la RSC es aquel compromiso que tienen las empresas con cada uno de sus stakeholders o grupos de interés, generando bienestar social, respondiendo por los daños ocasionados a la sociedad y medio ambiente, todo esto enmarcado bajo términos de equidad, conducta ética y justicia social. Lo que se entiende como el compromiso que tiene o debe tener cualquier tipo de empresa u organización pública o privada, evitando daños o remunerando de alguna forma a los stakeholders, haciéndose de forma voluntaria y no impuesto por leyes o regulaciones especiales.
Siendo así, la RSC plantea cuál es el rol que debe tener la empresa en la sociedad actual, este rol puede ser planteado desde distintas disciplinas. Así, habrá perspectivas desde un plano económico, ético, contable, legal, ética, etc. Sin embargo, lo óptimo es ver esta figura de la RSC desde todo el conjunto de perspectivas para un mejor entendimiento de ésta.
IV. Alcances de la responsabilidad social corporativa
Como ya mencionamos en líneas anteriores, existen distintas perspectivas para poder estudiar la RSC, las cuales son todas válidas y bien fundamentadas. Siendo así, explicaremos las perspectivas fundamentales de esta figura.
En primer lugar tenemos a la RSC como estrategia integral de gestión busca promover, desde la empresa misma, una cohesión entre todos los intereses sobre las que inciden las acciones y decisiones que desarrolla, satisfaciendo las necesidades del resto de grupos de interés.
Como consecuencia, las empresas deberán ejercer un mejor ejercicio de control y seguimiento de sus posibles impactos para así poder gestionar mejor los riesgos. Es así que las empresas pueden hacer un reporte para comunicar a los grupos de interés sobre las acciones que están tomando respecto al interés general.
Es cierto que esta concepción de la RSC afecta la estructura decisoria y organizativa de la empresa, sin embargo, no obliga a las empresas a cambiar sus actividades económicas, los cuales son la maximización de sus utilidades, desarrollo y éxito en el mercado, sino a tener una mejor gestión respecto al impacto que puedan tener frente a los demás grupos de interés.
En segundo lugar tenemos a la RSC como propósito regulador o desde una perspectiva legal. Esta perspectiva implica que las empresas deben conducir su actividad en sintonía con el marco normativo del Estado. Sin perjuicio de todo ello, se sabe que existen normas vinculadas a los aspectos organizativos, decisorios y financieros característicos de la actividad empresarial.
Finalmente tenemos a la RSC como responsabilidad ética y filantrópica. Podría decirse que ésta la imagen consolidada y mayoritaria cuando se intenta delimitar el contexto de la RSC. Es decir, este tipo de empresas sería aquella que dedicase parte de sus recursos patrimoniales a la realización de actividades ajenas a su propio objeto social.
En el marco de las tres perspectivas descritas anteriormente es importante destacar la voluntariedad en la concepción y realización de la RSC y su conexión con el interés general.
V. Grupos de interés (stakeholders)
Se denomina grupos de interés o stakeholders a los grupos específicos de personas a los que afectan, de una o de otra manera, las acciones y decisiones de la empresa, es decir, son aquellos que tienen algún interés sea legal, económico, cultural o de otra índole en las operaciones y decisiones de la empresa.
Como stakholders tenemos a los que provienen del mercado tales como los clientes, los proveedores y a otras instituciones. También están aquellos que derivan de la comunidad, tales como pueblos o al gobierno mismo. Además, tenemos aquellas que se derivan del medio ambiente para no afectar factores biofísicos, económicos o sociales. Finalmente tenemos a los que se derivan de la propia empresa, tales como los accionistas, directores y colaboradores.
En términos de negocio, cuanto más nutrida esté la estrategia empresarial con la implicación de los grupos de interés, más posibilidades tendrá la organización de identificar nuevas oportunidades y desafíos para aprovecharlos, y a la vez, se anticipará a los riesgos y estará preparada para minimizarlos. Todo ello a la larga dará como resultado un mejor rendimiento económico además de una creación de valor para la sociedad y el medioambiente.
VI. Normativa de responsabilidad social corporativa en el Perú
6.1 Tribunal Constitucional
El Pleno Jurisdiccional Nº 0048-2004-PI-TC señala que “La responsabilidad social se constituye en una conducta exigible a las empresas, de forma ineludible” (fundamento 25).
Esta resolución del máximo tribunal en materia constitucional señala que lo social debe verse desde tres aspectos, los cuales son: a) como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de privados; b) como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad y, finalmente; c) como una fórmula de promoción de uso sostenible de los recursos naturales.
6.2 Leyes
i) La Ley Nº 29381, Ley de organización y funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en su artículo 7, inciso 7.8, señala que dicha institución tiene entre sus funciones la de promover normas y estándares de responsabilidad social empresarial.
ii) En el artículo II del Título Preliminar de la Ley Nº 28278, Ley de Radio y Televisión, se dispone que uno de los principios que rigen la prestación de los servicios de radiodifusión es la responsabilidad social de los medios de comunicación.
iii) La Ley General del Ambiente como señaláramos líneas arriba define a la RSE por cuanto en su artículo 78, que trata sobre la responsabilidad social de la empresa, establece que “El Estado promueve, difunde y facilita la adopción voluntaria de políticas, prácticas y mecanismos de responsabilidad social de la empresa”.
6.3 Decretos supremos
i) El numeral 4.6 literal c), del “Plan Nacional de Vivienda – Vivienda para Todos: “Lineamientos de Política 2003-2007” aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2003-VIVIENDA establece como estrategia que los constructores, desarrolladores inmobiliarios, entidades financieras, fabricantes y proveedores de materiales deben satisfacer las necesidades y expectativas de la población en tiempo, precio y márgenes de ganancias razonables que evidencien su responsabilidad social.
ii) El artículo 2 del Decreto Supremo Nº 207-2004-EF, que incorpora un inciso en el artículo 26 del Estatuto del Banco de la Nación, se indica que dicha entidad podrá establecer las políticas para la gestión con responsabilidad social de la empresa y autorizar, de conformidad con la normatividad vigente, el uso de recursos para el desarrollo de actividades de proyección cultural y social.
VII. Conclusiones
7.1. La visión de la empresa por parte de la sociedad ha evolucionado con el paso del tiempo. Siendo así, no solo está la finalidad de la empresa, la cual es generar utilidades para sus acreedores sino también poder actuar en conjunto con los grupos de interés con los cuales se ve relacionado. Todo esto para una mejor planificación respecto a actuales o futuros negocios.
7.2. La finalidad de la empresa es y será el de generar utilidades para sus acreedores, sin embargo, este aspecto puede ir de la mano con otros objetivos tales como la preservación del medio ambiente, manejo de transparencia de sus negocio, etc.
7.3. La responsabilidad social corporativa es aquel compromiso que tienen las empresas con cada uno de sus stakeholders o grupos de interés, generando bienestar social, respondiendo por los daños ocasionados a la sociedad y medio ambiente, todo esto enmarcado bajo términos de equidad, conducta ética y justicia social.
7.4. Los stakeholders o también llamados grupos de interés son grupos específicos de personas a los que afectan, de una o de otra manera, las acciones y decisiones de la empresa.
7.5. Con respecto a la regulación de la responsabilidad social corporativa en el Perú, tenemos antecedentes que provienen de sentencias del Tribunal Constitucional, normas con rango de ley y decretos supremos.
VIII. Referencias
Arrow, K. J., 1973. “Social Responsability and Economic Efficiency”, Public Policy, Vol. 21.
Esteban Velasco, Gaudencio. Interés social, buen gobierno y responsabilidad social corporativa. Algunas consideraciones desde una perspectiva jurídico-societaria. En: Responsabilidad Social Corporativa. Aspectos Jurídico-Económicos. Universitat Jaume I. 2005, p. 19
Friedman, Milton, “The Social Responsibility of Business is to Increase it’s Profits”, en The New York Times Magazine, 13 de septiembre de 1970.
Morales Acosta, Alonso. 2010. Responsabilidad social y buen gobierno corporativo: experiencia peruana. En A los 12 años de la Ley General de Sociedades. Cathedra Lex Asociación Civil, 359-374. Lima: Ed. Grijley.
Ruiz Muñoz, Miguel, 2011. “Un apunte crítico sobre la responsabilidad social corporativa (RSC/RSE)”, REDUR, n° 9, diciembre, 27-65, ISSN 1695-078X
Director Académico del Instituto Peruano de Arbitraje – IPA, miembro del Latin American International Arbitration – LIA, miembro Honorario del Grupo de Estudios Sociedades – GES
Un 4 de abril del 2011 iniciaban mis clases como estudiante universitario de derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y, como todos los estudiantes, tenía mucha expectativa por los cursos y las personas que conocería en la universidad.
Recuerdo a la perfección que mi primera clase la impartió el profesor Francisco Miro Quesada Rada, clase a la que llegué unos 20 minutos antes y para mi gran sorpresa, la puerta del salón estaba cerrada y para ingresar había una cola de aproximadamente 120 personas. En ese momento entendí que no era el único estudiante de derecho con muchas ganas de aprender.
Durante los años en los que era estudiante, lo regular era llevar las clases universitarias y realizar prácticas preprofesionales, a eso, se sumaban las actividades extracurriculares o lo que en las aulas universitarias se conocía como los sábados de talleres y grupos de investigación.
Los salones eran usados (y tengo entendido que siguen siendo concurridos) por los talleres y/o grupos de investigación que formaban los estudiantes de derecho y tenían como finalidad debatir, compartir conocimientos y fomentar la investigación. Es necesario precisar que estas actividades partían de la propia iniciativa de los alumnos y no de la Facultad y menos de la Universidad.
Durante mi segundo año de derecho conocí a dos personas fundamentales, los profesores María Elena Guerra Cerrón y Víctor Toro Llanos, quienes finalmente terminaron influyéndome en la investigación del derecho comercial/empresarial y terminé siendo miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ahora siendo egresado soy miembro honorario.
Como miembro egresado he podido evidenciar que en los últimos años, para los estudiantes de derecho se han vuelto común el participar de competencias y el publicar artículos. La pandemia también contribuyó mucho con esto.
Como se habrán podido haber percatado, la recomendación que quiero brindarles y espero sea de ayuda, es que cuando uno es estudiante de derecho no debe limitarse a recibir las clases universitarias, debe ver otras opciones de aprendizaje que a la larga le servirán en el ejercicio de la carrera.
En mis tiempos, lo “normal” para los estudiantes universitarios era participar de grupos de investigación y en menor medida publicar artículos, ahora lo “normal” es participar de competencias y publicar artículos, ignoro qué será lo “normal” en unos años pero la lección sigue siendo la misma, seguir avanzando y estar atentos a las nuevas oportunidades de aprendizaje.
Escogí estas recomendaciones debido a que es el aniversario del Boletín Sociedades, que es un espacio académico de promoción y difusión de la investigación del derecho. Desde luego, quiero expresar mis sentimientos de agradecimiento pues la labor que hacen contribuye con un valor incalculable en la formación de los estudiantes de derecho. En lo particular, puedo concluir diciendo que formar parte del Grupo de Estudios Sociedades y del Boletín Sociedades fue, es y será una de las mejores experiencias que he tenido en mi vida.
Boletín Jurídico Sociedades Enfoque Multidisciplinario e Interdisciplinario 