SOCIEDADES es un equipo de alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que se dedica al estudio e investigación del Derecho
Estudiante de 3er año de Derecho de la UNMSM, Miembro principal del Taller de Derecho Constitucional – UNMSM, Miembro principal del Círculo de Derecho Humanos – UNMSM
El autor reflexiona acerca de lo que considera como avance en materia sustantiva y procesal en la atribución de responsabilidad a personas jurídicas en un proceso penal, pero también le preocupa el “tropiezo” en la efectividad de las medidas, ya que es muy distinto identificar las conductas ilícitas y determinar la responsabilidad de una persona natural que de una persona jurídica.
En el ordenamiento penal peruano, si bien se habla de la “acción” contra la persona jurídica, no se trata de una responsabilidad penal propiamente dicha, sino de una responsabilidad administrativa como se establece en el art. 4 de la Ley N° 30424. Con esta norma se ha producido una ruptura en el tratamiento tradicional de las personas jurídicas en un proceso penal.
Ahora bien, para que la persona jurídica se incorpore en un proceso penal, según el art. 90 del Código Procesal Penal (CPP), es presupuesto esencial que sea pasible de imponérsele las llamadas “consecuencias accesorias” señaladas en los artículos 104 y 105 del Código Penal. El pedido de incorporación corresponde al Ministerio Público, y se entiende que se siguen los lineamientos establecidos en el Acuerdo Plenario 07-2009/CJ-116 (1)
Por otro lado, la incorporación (art. 91 del CPP) será ante el juez de investigación preparatoria y la oportunidad es antes de concluir la etapa de investigación preparatoria. A la persona jurídica se le debe garantizar todos los derechos y el debido proceso (art. 93 del CPP). Además, e importante tener presente que en el pedido fiscal se debe identificar correctamente a la persona jurídica, señalar su domicilio con precisión del tipo penal materia de investigación (Arbulú 2015).
En cuanto a la representación procesal de la persona jurídica, con acierto en el artículo 92 del CPP, se establece que el apoderado judicial que designe la persona jurídica, no podrá ser la persona natural que se encuentre imputada por los mismos hechos.
En el ámbito sustantivo considero que es un gran avance la regulación no solo para sancionar a las personas jurídicas responsables por infracciones penales, sino también, en algunos casos, para prevenir ilícitos, y como consecuencia también hay un avance en el ámbito procesal al haberse establecido su intervención, algo que años atrás no se hubiera podida imaginar.
A pesar de lo señalado, encuentro que hay riesgo de “tropezar”, ya que procesar y sancionar a una persona jurídica penalmente no es igual en grado de efectividad que a una persona natural. Los operadores jurídicos tienen el gran reto de aplicar y reflejar estas normativas en la jurisprudencia frente a las actuales y nuevas vulneraciones de las personas jurídicas que aparezcan producto del dinamismo de la actividad económica en la realidad social.
La pandemia causada por la propagación de la COVID-19 ha significado un cambio radical a nuestras vidas. Tan es así, que hemos tenido que pensar en nuevas maneras de enfrentarnos a las situaciones cotidianas, pero sigue sin ser lo mismo. Hasta el momento de la presentación de este artículo, estamos a poco menos de seis meses del segundo aniversario de la aparición de este virus en el mundo, y aunque la vacunación ha logrado grandes avances, todavía estamos muy lejos de volver a la antigua normalidad.
Es innegable que a raíz de lo anterior se crearon muchas barreras para acceder al conocimiento. Basta con observar la situación de las clases virtuales, cuyos materiales de enseñanza ahora solo pueden ser compartidos de distintas maneras al texto impreso.
Lo anterior cuenta con muchos más matices que pasan desapercibidos a simple vista, de los cuales nos interesa destacar su relación con el derecho de autor. En este sentido, pretendemos identificar como es que se regula esta forma de compartir información y cuándo se incurre en infracción de nuestra normativa vigente y cuándo no, para luego resaltar algunas críticas que se le hacen al respecto y poder sentar así nuestra posición.
II. Desarrollo
2.1. Derecho de autor
2.1.1. Definición de derecho de autor
El derecho de autor engloba todos “los derechos de los creadores sobre sus obras literarias y artísticas”. (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual s.f.). Erdozain, señala que “El Derecho de autor es una disciplina jurídica que se ocupa de la protección debida al autor por su creación, y al resto de titulares de derechos por sus respectivas prestaciones” (1999, 55).
En base a lo anterior, nos surge la pregunta, ¿qué es una obra? Una respuesta muy adecuada es la que encontramos en el art. 2, inciso 17 del Decreto Legislativo 822, Ley del Derecho de Autor peruana (en adelante LDA), donde se señala que una obra es “Toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse”. Por lo tanto, una obra podría ser desde un libro, una canción, un cuadro artístico, una película, un programa de software, entre otros.
Es relevante señalar que un principio muy importante para distinguir una obra de una simple creación es el de originalidad, es decir, una obra será considerada como tal y protegida por el derecho de autor siempre que cumpla con este requisito, de lo contrario, cualquiera podrá explotar aquella creación de cualquier forma posible sin pagar regalías y sin autorización por ello.
Esta originalidad, según expresa la doctrina, puede entenderse en dos sentidos, originalidad subjetiva y objetiva, de estas dos, se debate en diversas legislaciones cuál es la aplicable y en otras su ley respectiva se decanta por una de ellas. Es el caso de nuestro país, en el que se ha adoptado la originalidad subjetiva, por lo que traemos a colación una definición sobre este término (García 2016, 262):
La teoría de la originalidad subjetiva defiende la protección de la creación siempre y cuando ésta sea el reflejo de la personalidad del autor. Sin que esto deba suponer que, sólo en aquellos casos en que se pueda determinar el autor estamos ante una obra protegible, lo importante es que se plasme la personalidad del autor no que a través de la obra se pueda determinar quién es el autor o la escuela a la que pertenece.
Ahora bien, pese a todo lo anterior, en nuestro país existen límites y/o excepciones derivadas de ley para poder utilizar obras protegidas sin cometer una infracción, a efectos del desarrollo del presente artículo, nos centraremos solo en las segundas.
2.1.2. Las excepciones en el Derecho de autor
Debe entenderse que estamos ante una excepción “cuando el supuesto fáctico se encuentra fuera de la protección del derecho patrimonial de autor por decisión del Legislador, sin requerirse autorización ni debiéndose pagar retribución alguna” (Murillo 2021, 54). También, es importante señalar que nuestro país maneja un sistema de excepciones cerrado, esto significa que (Murillo 2021, 56):
Funciona en torno a una lista exhaustiva de supuestos previstos por el Legislador con reglas generales y específicas para que las Autoridades analicen en caso se presente una denuncia administrativa o una demanda judicial debido a los actos supuestamente lesivos de los derechos de autor
Por citar algunos ejemplos expresados en la LDA, tenemos los siguientes:
– Comunicación en el ámbito exclusivamente doméstico (art. 41, inc. a).
– Comunicación de breves fragmentos musicales en actos oficiales o ceremonias religiosas (art. 41, inc. b).
– Comunicación con fines exclusivamente didácticos (art. 41, inc. c).
El tercer supuesto citado, que es el que nos atañe para los fines de este artículo, el cual será desarrollado a detalle más adelante.
2.2. Marco jurídico necesario para el entendimiento de la materia
2.2.1. Doctrina
Se puede englobar a la facultad de compartir obras mediante Internet dentro de los derechos patrimoniales del autor. Para explicarlo brevemente, el derecho de autor se divide en derechos morales y patrimoniales, los primeros referidos a la personalidad del autor con su obra, y los segundos a las formas que tiene este autor para explotar económicamente su obra. Para aclarar más el segundo punto, recogemos la siguiente definición (Lipszyc 2006, 175):
Los derechos de explotación [entiéndase patrimoniales] de que dispone el autor son tantos como formas de utilización de la obra sean factibles, no solo en el momento de creación de la obra, sino durante todo el tiempo que ella permanezca en el dominio privado.
Dentro de aquel mar de posibles derechos patrimoniales, vamos a destacar dos para los fines de este artículo, el derecho de reproducción y el de comunicación pública.
2.2.1.1. El derecho patrimonial de reproducción
El derecho de reproducción se define como “la facultad de explotar la obra en su forma original o transformada, mediante su fijación material en cualquier medio” (Lipszyc 2006, 179). Muy ligado a este concepto está el de fijación, el cual consiste en incorporar la obra sobre una base que permita su apreciación. Para que exista reproducción es necesaria la fijación.
2.2.1.2. El derecho patrimonial de comunicación pública
A diferencia de la reproducción, “se entiende por comunicación pública de una obra todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella” (Lipszyc 2006, 183). Es decir, no incluye la realización de copias que deban ser entregadas, solo se necesita un medio idóneo para que todos puedan apreciarla.
2.2.2. Legislación nacional
La LDA menciona los derechos patrimoniales descritos anteriormente en los arts. 32 y 33 respectivamente, dichas definiciones se amplían y en el caso del art. 33 se mencionan algunos supuestos, lo que no implica de ninguna manera que se trate de una lista cerrada (1).
2.3. Ubicación del tema en cuestión
2.3.1. Compartiendo materiales por Internet
Con todo lo anterior, uno llegaría a la conclusión de que el acto de subir una obra en cualquier formato a Internet se relaciona con el derecho de reproducción, y sería así si se siguiera la doctrina a cabalidad, ya que, al compartir un archivo por ese medio, debo fijarlo primero en un soporte, sin embargo, no es el caso.
Los tratados sobre derechos de autor referentes a Internet han adecuado este supuesto a la comunicación pública, de tal forma que cualquier obra que se fije en un soporte relacionado al Internet, se considerará un acto de comunicación y no uno de reproducción. Así lo expresan diversas legislaciones, entre ellas, la nuestra, la LDA, que en su art. 33, inciso c, expresa que puede efectuarse comunicación pública mediante:
La transmisión analógica o digital de cualesquiera obras por radiodifusión u otro medio de difusión inalámbrico, o por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo o digital que sirva para la difusión a distancia de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes, sea o no simultánea o mediante suscripción o pago.
2.3.2. El supuesto como excepción
Ahora que sabemos que compartir un archivo protegido por el derecho de autor mediante Internet es un acto de comunicación pública y que, por ende, es necesaria la autorización y el pago correspondiente, debemos ampliar ese supuesto yendo hasta su finalidad, que es la que se debe analizar para poder categorizarlo como excepción o no.
Hugenholtz (citado por Lepage 2003) divide las justificaciones referentes a la aplicación de límites y/o excepciones en tres categorías:
(i) Respeto a las libertades fundamentales, como en el derecho de cita o de parodia.
(ii) Respecto a los intereses públicos, como de los que gozan las bibliotecas, museos, escuelas, entre otros.
(iii) Respecto a las deficiencias del mercado, específicamente cuando es imposible proteger un ámbito de la obra y por lo tanto se tolera.
La excepción respecto a los archivos por Internet con fines educativos se puede enlazar con la segunda categoría siempre y cuando se realice en los términos del art. 41, inciso c de la LDA, el cual expresa que no requerirán autorización ni pago alguno las obras:
Las verificadas con fines exclusivamente didácticos, en el curso de las actividades de una institución de enseñanza por el personal y los estudiantes de tal institución, siempre que la comunicación no persiga fines lucrativos, directos o indirectos, y el público esté compuesto exclusivamente por el personal y estudiantes de la institución o padres o tutores de alumnos y otras personas directamente vinculadas con las actividades de la institución.
De lo anterior entendemos que solo se puede compartir una obra sin tener autorización ni pagar al autor, lícitamente, si es que esto tiene un fin educativo, está enmarcada dentro de una institución de enseñanza, no se cobra por ella [sin fines lucrativos] y que solo la reciban alumnos, personal y personas vinculadas con la institución.
En este sentido, si una persona externa recibiera o tuviera acceso a aquel archivo, o si la institución cobrara específicamente por acceder a la obra [recalcando que no se refiere a la gratuidad de la clase, si no la de acceso a la obra], se estaría cometiendo una infracción cuya competencia para realizar una sanción está en manos del órgano correspondiente del INDECOPI.
2.4. Críticas a las restricciones del derecho de autor
El derecho de autor nunca ha estado exento de críticas, lo cual se debe a que este contrapone constantemente el derecho del autor de poder explotar sus obras contra el derecho de los usuarios a poder acceder a ellas; en este sentido, muchas de estas críticas se han retomado con motivo de la dificultad para acceder a la información que la existencia de esta materia supone en medio del difícil contexto en el cual nos encontramos. Para muestra de ello, y en opinión de Marianne Díaz (2020):
La pandemia ha demostrado que el acceso a la cultura no es un lujo, sino un derecho humano básico: un proceso restaurador, una protección contra el estrés, una forma de resistencia y, en resumen, un acto de creación y comunicación fundamental para preservar aquello que nos hace humanos.
Otros autores acusan al derecho de autor de ser extremo regulador, en el sentido de que sus normas monopolizan la obra a favor del autor y esto dificulta que se pueda acceder fácilmente a la información por temor a cometer una infracción, lo que se resume en lo siguiente (Craig 2020):
Las leyes actuales sobre el mismo (el derecho de autor) protegen prácticamente todo lo que se escribe, dibuja, canta, interpreta o graba, con una cobertura que va desde los cincuenta años a bastante más de cien años. No solo protegen contra la copia a gran escala, sino también contra la copia de cualquier parte sustancial de una obra, con una ambigüedad considerable en lo que se refiere a qué interpreta como “sustancial”. (2)
La crítica está principalmente dirigida a que, con tanta regulación, los usuarios no saben que tanto de una obra o si incluso pueden usar la obra mínimamente sin cometer una infracción, especialmente esto fue un problema en los sectores educativos, que no sabían si estaba permitido compartir materiales de enseñanza en forma de archivos PDF y/o similares, por lo cual se retrasó el proceso de aprendizaje en algunas instituciones educativas.
2.5. Nuestra posición
Es claro que el derecho de autor se opone al derecho de acceso a la información, pero esto no tiene que ser necesariamente malo, ya que este de ninguna manera busca ser un obstáculo, es más, diversos autores coinciden en que su fin es equilibrar este derecho con el de los autores para llegar a respuestas equitativas.
Si bien estamos de acuerdo en que situaciones especiales requieren medidas especiales, no concordamos con la idea de que el derecho de autor sea extremo regulador, ya que solo regula en la medida en que es necesario para que los autores puedan obtener beneficios por sus obras, y sus herederos a la muerte de estos, lo cual es una retribución justa por su aporte al acervo cultural. Y, es más, existen muchas maneras de acceder a contenidos digitales sin incurrir en infracción, por citar un ejemplo (RPP 2020):
En marzo del año pasado, la Biblioteca Nacional del Perú puso a disposición de los internautas un total de 17 mil publicaciones digitalizadas y subidas a la red para un acceso irrestricto, en un intento valioso por democratizar el consumo de material bibliográfico y permitir la consulta veloz de material histórico, fílmico, literario, científico y otros.
Es deber de los Estados facilitar el acceso a la información, sin que ello sea en detrimento del derecho de autor, se puede hacer un paralelismo con las bibliotecas públicas, las cuales deberían existir en mayor cantidad, pero que en caso de existir no tienen o material o este es muy antiguo, eso no es culpa de los autores ni de las grandes editoriales, es falta de gestión.
Para otra muestra de que el derecho de autor está en armonía con el interés público, es de conocimiento que (Biblioteca McGill 2021):
Con el fin de ayudar a las instituciones y a los estudiantes que se trasladan a la enseñanza y el aprendizaje remotos, muchas editoriales ofrecen algunos o todos sus recursos electrónicos de forma gratuita durante un período de pocos meses.
Lo anterior destaca que los autores, y más precisamente, las editoriales, no se abstienen de la problemática y flexibilizan sus restricciones porque la situación lo amerita, al menos hasta que la situación se normalice.
III. Conclusiones
3.1. El compartir archivos por Internet que califiquen como obras o partes de ellas es una infracción a los derechos de autor, solo está permitido si es que se tiene un fin didáctico, en el contexto de una institución de enseñanza, participan solamente allegados a la institución y no se cobre por el acceso al material.
3.2. El derecho de autor tiene entre sus finalidades el equilibrar los derechos de creadores de obras con los usuarios, destinatarios de estas mismas. Para ello es que existen los límites y/o excepciones, que permiten el acceso a la obra bajo un motivo justificado.
3.3. La pandemia del COVID-19 ha puesto en el foco de atención nuevamente a la regulación existente sobre derechos de autor, a la que acusan sus detractores de ser excesiva y limitar el acceso a la cultura.
3.4. Es deber del Estado ayudar a reducir las limitaciones de los usuarios para acceder a la información, tanto en medios físicos como digitales, que es lo que más se necesita en los tiempos que vivimos. Por lo que liberar obras clásicas en formatos digitales sería una buena iniciativa.
IV. Notas
(1) El inciso h del art. 33 de la LDA señala que la comunicación pública puede efectuarse mediante “la difusión, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes”. Lo cual va con miras a poder incluir más supuestos conforme evolucionen las formas de comunicar las obras.
(2) La autora es profesora asociada en la Facultad de Derecho Osgoode de la Universidad de York en Toronto, Canadá y se expresa en base a su legislación, nuestra LDA peruana no contiene la ambigüedad del término “sustancial”.
Erdozain, José. 1999. «El concepto de originalidad en el Derecho de Autor» En Pe. i. Revista de propiedad intelectual Nº 3, editado por Editorial Bercal, 55-94. Madrid: España.
Lepage, Anne. 2003. «Panorama general de las excepciones y limitaciones al derecho de autor en el entorno digital» En e-Boletín de derecho de autor, enero- marzo 2003, editado por UNESCO, 3-8. París: Universidad de Paris.
Lipszyc, Delia. 2006. Derecho de autor y derechos conexos. Bogotá: Ediciones Zavalia. Edición en PDF.
Murillo, Javier. 2021. Estudio sobre las restricciones del Derecho de Autor. Una nueva excepción para los usos de obras protegidas con fines benéficos. Lima: Grupo Editorial Lex & Iuris SAC. Edición en PDF.
(*) Redacción Gestión. 2021. “¿Quiénes ganaron y quiénes perdieron con la caída de las redes sociales por 6 horas?”. Gestión, 09 de octubre. Acceso el 10 de octubre de 2021. http://www.gestion.pe/tecnologia.
I. Introducción
Las redes sociales indiscutiblemente forman parte de nuestra vida diaria, para algunos se encuentran presentes en una cantidad mayor que para otros, pero finalmente están presentes entre gran parte de nosotros. Facebook, Instagram, Messenger y WhatsApp fueron las aplicaciones que sufrieron una paralización alrededor de seis horas el pasado lunes 4 de octubre. Sin duda no fue el mejor día para Mark Zuckerberg, CEO de dichas plataformas, quien posteriormente hizo públicas sus disculpas a la comunidad usuaria de estas aplicaciones por la inusual caída registrada a nivel mundial.
II. Pérdidas por caída global
Según la revista Forbes (1), las acciones de la empresa Facebook descendieron en un 4,8% debido principalmente a la poca confianza de los inversores producto de la prolongada suspensión del funcionamiento de las plataformas antes señaladas. Asimismo, El Peruano (2) afirma que esto ha provocado una disminución en el patrimonio personal del director ejecutivo de Facebook (Mark Zuckerberg) quien percibió una reducción de 7,000 millones de dólares acumulando finalmente un total de 117.000 millones de dólares, lo cual lo reubica en el sexto puesto de las personas más ricas del mundo de acuerdo con las cifras que brinda la revista Forbes.
III. Denuncias de una exempleada
Frances Haugen, una extrabajadora de la empresa Facebook, asistió ante un subcomité del Senado de Estados Unidos con el fin de dar testimonio sobre actos irregulares por parte de la compañía en la cual trabajó. Estas declaraciones las realizó un día después de las fallas técnicas que presentaron sus aplicaciones, los relatos de la exempleada ocasionaron zozobra entre los usuarios de estas redes sociales y la comunidad en general. Entre las afirmaciones señaladas por Haugen destacan principalmente las siguientes:
(i) “La empresa oculta intencionadamente información vital a los usuarios, al gobierno de Estados Unidos y a los gobiernos de todo el mundo”.
(ii) “Los productos de Facebook perjudican a los niños, avivan la división y debilitan nuestra democracia”.
Estas son palabras tomadas de su declaración oral. Además, presentó un archivo de investigaciones que especifican la manera cómo la compañía tenía conocimiento de que parte de su contenido era potencialmente perjudicial para la salud mental de sus consumidores más jóvenes.
En cuanto a lo indicado por Haugen, en (i) y (ii), adiciona que “Es necesario que el Congreso actúe. No se resolverá esta crisis sin su ayuda”. Incluso, como una alternativa para mejorar la dinámica de funcionamiento de las plataformas de redes sociales, plantea la posibilidad de crear una agencia reguladora encargada de supervisar empresas como Facebook, y que esta podría eventualmente contratar a extrabajadores tecnológicos en su personal (3).
IV. Los ganadores de la jornada
Pero ¿qué pasó con las personas que no pudieron ingresar a las plataformas de la empresa Facebook como Instagram, WhatsApp, Messenger y Facebook propiamente? Los consumidores del servicio de comunicación proporcionado por Facebook resultaron perjudicados pues no podían comunicarse con normalidad debido a la interrupción del funcionamiento de sus aplicativos. Por esa razón, optaron por otros servicios que pudieron acogerlos y, en pocas horas, aumentaron considerablemente la cantidad de nuevos usuarios. Aplicaciones como Telegram que acumuló 70 millones de nuevos usuarios, mientras que la plataforma de videos cortos Kwai aumentó en 21% la cifra de cuentas nuevas en Latinoamérica. Asimismo, cabe resaltar que Twitter fue una de las redes sociales que no tuvo problemas en su uso y se convirtió en un medio de interacción para los usuarios que inicialmente no encontraban los motivos del mal funcionamiento de las redes sociales con mayor demanda.
V. Comentario final
La caída masiva de redes sociales originó gran preocupación y malestar entre sus usuarios. Actualmente, en el contexto de pandemia, muchos de ellos usan las redes sociales no solo con el fin de entretenerse o comunicarse con familiares y amigos, sino también como un medio para generar ingresos adicionales. Sean empresas creadas de manera reciente (emprendimientos) o con mucha trayectoria como algunas ya posicionadas en el mercado, en ambos casos, ofrecen productos y servicios mediante plataformas como Facebook, Instagram, Whatsapp y Messenger.
Este tipo de usuarios han sido los más perjudicados durante la larga jornada de suspensión del funcionamiento de estas aplicaciones, como consecuencia de una falla a nivel técnico, y se vieron obligados a trasladarse a otras aplicaciones similares. Asimismo, cabe resaltar que las declaraciones de Haugen sobre posibles acciones irregulares por parte de Facebook hacia los consumidores se encuentra en proceso de investigación, sin embargo, la regulación legislativa sobre plataformas digitales planteada por la extrabajadora para transparentar y supervisar el accionar de compañías en el rubro de redes sociales podría ser vista como una amenaza a la libertad que tienen las empresas para su propio manejo y gestión, e incluso podría ser tomada como una posible vulneración a la protección de los secretos empresariales, pues este “protege también una amplia gama de información comercial estratégica (innovación no tecnológica) que se vale igualmente de la confidencialidad para crear y explotar con fines de competitividad” (Bustillo, 2020).
VI. Notas
(1) Forbes es una revista especializada en el mundo de los negocios y las finanzas, publicada en Estados Unidos.
(2) El Peruano es el diario oficial de la República del Perú.
(3) Información rescatada del diario Gestión, diario peruano que se enfoca en la cobertura de medios de economía, negocios y finanzas.
Bustillo, M. (2020). Importancia y fundamento de la protección de los secretos empresariales. Protección del secreto empresarial en la Directiva (UE) 2016/943 y en la Ley 1/2019, 15-62. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales. https://app.vlex.com/#WW/vid/866549208
El concepto de “ecosistema” se atribuye al botánico Arthur George Tansley (1), quien señaló que se trata de una unidad de la naturaleza que sirve como marco de referencia para entender cómo funcionan los seres vivos y su medio ambiente, descripción similar a la que se encuentra en el DRAE: “Comunidad de los seres vivos cuyos procesos vitales se relacionan entre sí y se desarrollan en función de los factores físicos de un mismo ambiente” (2).
Si bien el ecosistema tiene su origen en la Biología se viene escuchando sobre el “ecosistema empresarial”, “ecosistema digital” y “ecosistema de las sociedades BIC”, entre otros.
El uso del concepto en el ámbito empresarial se debe a James Moore quien, en un artículo publicado en el Harvard Business Review Predators and Ready (3) en el año 1993, señaló que el “ecosistema de negocios” es un espacio necesario de interconexión y dependencia entre diferentes actores económicos que debían trabajar en forma conjunta como condición indispensable para que las organizaciones tuvieran éxito y continuidad.
Respecto a las sociedades BIC, en primer lugar, cabe destacar que estas son la primera manifestación formal de Responsabilidad Social -que es uno de los pilares del régimen de la Economía Social de Mercado recogido por nuestra Constitución Política-; en segundo lugar, podría pensarse que se trata de un modelo de negocio con propósito especial cuya materialización y eficiencia depende solo del compromiso y actuación de los empresarios -por ahora solo de los organizados como sociedades-; sin embargo, las sociedades BIC son una unidad empresarial en una “comunidad” en que la que coexisten otros actores o grupos de interés directo (stakeholders) e indirecto sin cuya actividad, participación activa y compromiso no podría garantizarse su sostenibilidad.
El reconocimiento de las sociedades BIC como unidad empresarial-social y el interés por su desarrollo ha llevado a identificar su ecosistema.
Precisamente, mediante Resolución Ministerial Nº 00150-2021-PRODUCE (27/5/2021) el Ministerio de Producción creó un Grupo de trabajo multisectorial, de naturaleza temporal, denominado “Grupo de trabajo para la dinamización del ecosistema de las sociedades BIC en el Perú” en el que participan PRODUCE, el Ministerio del Ambiente, INDECOPI, la academia representada por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM, Universidad de Lima y Universidad Continental, así como algunos aliados estratégicos del sector privado: Sistema B – Perú; Global Reporting Initiative; Perú 2021 y Capitalismo Consciente Perú.
La tarea de este grupo, que trabaja de manera conjunta, es identificar a todos los componentes del ecosistema de las sociedades BIC, crear los puentes para la necesaria interconexión de estos y promover alianzas de tal manera que se conozca el propósito de las sociedades BIC y los beneficios sociales tanto para la empresa como para la población nacional.
En la dinamización del ecosistema de las sociedades BIC, “Solos podemos hacer poco, juntos podemos hacer mucho” (Hellen Keller).
La regulación del mercado de valores apunta a lograr muchos objetivos, el más importante desde nuestro punto de vista, es la transparencia del mercado, pues con ella el mercado se desarrolla y se vuelve más eficiente y se consigue proteger al inversionista, dado que este último toma sus decisiones de invertir en base a las diversas informaciones que maneja.
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De acuerdo con Tola, en el mercado de valores se usa el término «transparencia» en un sentido técnico, pues este sirve «para indicar la necesidad de contar con mecanismos que permitan el acceso, por parte de todas las entidades y personas que de alguna manera participan en el mercado de valores y particularmente de los inversionistas, a una adecuada información con respecto a los valores que se negocian en el mercado y a los emisores de dichos títulos» (1994, 341).
Es así que la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo N° 861, (en adelante, LMV) ha establecido un conjunto de mecanismos para lograr la transparencia de la información en el marco de las ofertas públicas de valores tales como la publicación de un prospecto informativo antes de la oferta pública de un valor, la publicación de los estados financieros de forma periódica… entre los cuales encontramos a la institución denominada «hechos de importancia». Dichas obligaciones recaen en el emisor de los valores que previamente inscribe en el Registro Público del Mercado de Valores que administra la Superintendencia del Mercado de Valores – SMV.
La definición de hecho de importancia es uno determinado por la LMV y el Reglamento de Hechos de Importancia e Información Reservada, aprobado por Resolución SMV Nº 005-2014-SMV-01. De acuerdo al artículo 3 de la citada norma reglamentaria, se trata de un acto, decisión, acuerdo, hecho, negociación en curso o información referida al emisor, a los valores de éste o a sus negocios que tengan la capacidad de influir significativamente la decisión de un inversionista sensato para comprar, vender o conservar un valor; o, en la liquidez, el precio o la cotización de los valores emitidos.
Es decir, se trata de un evento que es de trascendencia para el mercado el cual podría impactar en las decisiones de los inversores, por ello se establece la obligación de informarlos al mercado. Estos eventos se pueden conocer en el Portal del Mercado de Valores (www.smv.gob.pe) de la SMV, pues todos los emisores difunden en dicha plataforma sus hechos de importancia.
Finalmente, es importante mencionar que el Reglamento de Hechos de Importancia e Información Reservada cuenta con un anexo donde, a modo de lista no taxativa, se han establecido algunos supuestos de hechos de importancia, para evaluación del emisor del valor, considerando un marco de referencia de aquellos eventos que podrían calificar como hecho de importancia.
Existen, como bien hemos señalado, otros mecanismos para lograr la transparencia; sin embargo, uno de los más efectivos e inmediatos lo constituyen los hechos de importancia. Los animo a conocer más sobre ellos.
Referencias
Tola Nosiglia, José. (1994). El mercado de valores y la bolsa en el Perú. Teoría general, aplicación práctica y aspectos especiales. Lima: Mass Comunicación S.R.L.
(*) Egresado de Derecho por la UNMSM. Cuenta con estudios de Maestría en Derecho Bancario y Financiero por la PUCP. Fundador y miembro honorario del Grupo de Estudios Sociedades y Coordinador del Boletín Sociedades. Actualmente se desempeña como analista legal junior en la Superintendencia del Mercado de Valores — SMV. Las ideas expuestas en el presente artículo son de exclusiva responsabilidad de su autor y no comprometen en absoluto a las empresas y/o entidades donde éste presta sus servicios profesionales ni representa una posición institucional frente a dichas ideas.
Una de las consecuencias de la pandemia fue la paralización de la cadena productiva y de consumo global, desembocando esto en una recesión económica como no se había visto en muchas décadas en nuestro país. Sin embargo, no solo los factores netamente económicos son los responsables de la inflación que pueden percibir desde los grandes grupos empresariales hasta los ciudadanos de a pie, sino muchas otras causales peculiares que han ido sumando a crear la situación en la que nos encontramos y que en el presente trabajo trataremos de profundizar.
II. Inflación, devaluación y volatilidad
La inflación es básicamente el aumento progresivo de los precios de los bienes y servicios, esto es, el encarecimiento del costo de vida dentro de una economía. Para medir los niveles de inflación utilizamos el Índice de Precios al Consumidor, calculado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática a través de la deriva de precios de los productos que conforman la canasta básica familiar. Ahora, de lo que la mayoría del público tal vez no esté al tanto es que la inflación per se no es repudiada por nuestra política económica. Así, el Banco Central de Reserva de la República del Perú (BCRP) establece como meta un índice de inflación anual de entre 1% y 3%. Esta inflación estable y gradual es óptima en el contexto de los ciclos económicos.
Sin embargo, aunada a la pandemia que generó la recesión productiva y laboral del 2020, en el actual 2021 hemos llegado a experimentar un fenómeno de corte histórico en muchos sentidos, así hemos visto una inflación primero moderada y luego acelerada en nuestro medio económico (llegando a 3.95% hasta agosto) y, lo más peculiar, es que se debe a no una sola, sino a un conjunto de factores que entraron a tallar en, discutiblemente, el peor momento posible.
Habiendo definido la inflación, se puede entender a esta como la situación-resultado, por lo que faltaría identificar sus causas. Una de ellas es la ya sonada devaluación del sol frente al dólar. Sobre esto, cabe mencionar que la devaluación se define como la pérdida de valor de una determinada moneda frente a otra. La diferencia entre ambas monedas se mide a partir de la diferencia en la tasa de cambio, la cual varía constantemente y por diversas razones también.
En ese sentido, el riesgo cambiario en el Perú fue, por mucho tiempo, uno de los más estables de toda la región, viéndose usualmente afectado en la medida de lo razonable por los efectos colaterales del ciclo económico como la variación del precio de las mercancías exportadas o commodities, como el cobre o la plata, las cuales son las que introducen dólares a nuestra economía, así mismo, por la variación en la tasa de interés de referencia y las medidas tomadas por el BCR para controlar la volatilidad del dólar.
Respecto a esto, sería muy útil recordar, a manera de apartado, la función del BCRP. Como organismo constitucionalmente autónomo, su labor es el de generar estabilidad monetaria en nuestro medio económico, teniendo para ello diferentes funciones como el establecimiento de las tasas de interés y la posibilidad de venta de sus reservas en dólares. Así, el BCRP compra dólares cuando el tipo de cambio disminuye y los vende cuando éste aumenta, política cambiaria conocida como de flotación sucia (Mendoza 2017). Las implicancias de esto usualmente no son bien entendidas por el público en general, puesto que no depende directamente de éste el tipo de cambio, de hecho, no se podría hablar de una tasa de cambio meta fija. La labor del BCR es evitar la volatilidad, lo que significa que no se opone a las fluctuaciones propias de la oferta y la demanda, solo evita que estas lleguen a mermar la estabilidad monetaria y el valor del sol en exceso, utilizando para ello herramientas como los swaps cambiarios y la emisión de bonos con atractivas tasas de interés.
Sin embargo, y a pesar de todos los factores exógenos que puedan estar alimentando a la inflación actual que experimenta el Perú, existe uno que, si bien no es extraño a cualquier otra nación, es particularmente curioso en nuestro medio. Nos referimos a la incertidumbre política.
Los resultados de nuestros más recientes comicios generales pusieron tanto a nuestra sociedad como a nuestra economía en una posición incómoda. El temor a las medidas que pudiera implementar un gobierno con las tendencias del actual generó una respuesta de precaución en los inversores (el Perú es un país, por antonomasia, extractivo y su Producto Bruto Interno está conformado en gran parte por la inversión privada extranjera), frenando el crecimiento económico y la generación de empleo. Así, vemos cómo el ambiente político es un factor, si bien peculiar, no menos determinante para los objetivos de estabilidad económica del BCR.
Por otro lado, no hemos tocado mucho las medidas que el BCR efectúa para salvaguardar la estabilidad económica, cuyas más importantes son la compra-venta de dólares y el establecimiento de la tasa de referencia (Vice Ministerio de Economía). A decir de la tasa de referencia, esta es básicamente el costo del crédito bancario (Cardoso 2020), el cual puede subir si se busca fomentar el ahorro y frenar el aumento de precios por consumo excesivo, o disminuir si lo que se busca es la circulación de efectivo para generar liquidez y acceso democrático a créditos baratos, básicamente con fines de reactivación.
Sin perjuicio de todo lo antes mencionado, y aunque la actual inflación no se deba a un solo factor sino a distintas causales externas e internas, y estando a la fecha en un tipo de cambio de S/ 4.11 por dólar, el BCR reconoció que las proyecciones no son favorables para los meses posteriores a agosto del 2021.
Esto nos lleva a la última causal, el pánico de los actores económicos. Esto es, frente a la incertidumbre generada por el ambiente político y las repercusiones de la tendencia inflacionista que también experimentan potencias económicas como EE.UU, la Unión Europea y China, está la altísima demanda de dólares a la que los ahorristas nacionales recurren como refugio ante la devaluación. Y es que, habiendo disminuido las inversiones y estando las proyecciones en cifras preocupantes (ComexPerú 2021), los dólares (tratados como bienes) son relativamente escasos por el momento dentro de nuestro medio económico (Vega 2021), y su excesiva demanda, ya sea para blindar ahorros u optimizar las operaciones, aumenta artificialmente su alza natural por ciclo económico.
III. Consideraciones finales
3.1. La inflación puede confundirse, y es usualmente confundida, con otras figuras como la devaluación o la volatilidad de la moneda. No obstante, la inflación como situación es una consecuencia directa de la concurrencia de estos otros factores.
3.2. El BCR, como garante de la estabilidad monetaria, no tiene una meta de tipo cambiario a la cual adherirse o procurar, sino que sigue una política cambiaria de flotación sucia, la cual significa que, si bien no va en contra de las tendencias de la oferta y la demanda cambiaria, trata de evitar una deriva cambiaria que devalúe en exceso el sol frente a otras monedas para lo cual cuenta con ciertas facultades y herramientas.
3.3. La incertidumbre política y el pánico generalizado en los actores económicos son factores sui géneris de nuestra economía los cuales tiene un efecto tangible y directo en la inflación a la que actualmente nos enfrentamos.
Mendoza Bellido, Waldo. 2017. “La macroeconomía de la flotación sucia en una economía primario exportadora: El caso del Perú”. Economía Vol. XL. N° 79.
“La vía judicial no es el único medio de solución de controversias, existen medios alternativos que se basan en la autonomía de la voluntad de las partes, las cuales eligen cómo resolver sus conflictos”. Guzmán y Sobrevilla
Escribe: Leidy Lisset LIZARME CORONADO
Alumna del 4to Año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM, Miembro Principal del grupo de estudios sociedades – GES
I. Introducción Respecto a la política de los derechos de los consumidores menciona (Carbonell, 263):
Constituye un principio rector de la política social económica del Estado, conforme lo establece la Constitución Política del Perú. Esta protección es propia del modelo de economía social de mercado en el que se confiere al Estado un deber especial de tutela de los intereses de los consumidores.
En ese orden de ideas, el arbitraje de consumo nace de una necesidad e importancia de establecer los derechos y deberes que tienen tanto los consumidores y productores. Es por ello que, el 29 de mayo del 2019 se aprueba el Reglamento del Arbitraje en Consumo, mediante Decreto Supremo N° 103-2019-PCM, derogando así a los Decretos Supremos N°s 046-2011-PCM y 049-2016-PCM, para poder solucionar las posibles controversias que pueda surgir entre los consumidores y proveedores, desde entonces, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, en adelante Indecopi, viene regulando el mecanismo antes mencionado.
De lo antes expuesto, señalaremos una breve definición acerca del arbitraje, para posteriormente, delimitar el tema mencionando, el marco jurídico que será aplicable al arbitraje de consumo -que es el tema de análisis del presente artículo-; como tercer punto, ahondaremos en la definición y particularidades del arbitraje de consumo; para luego tratar las características y posibles diferencias; consiguientemente, advertiremos sobre cuál es la manera en la que las partes llegan a un acuerdo para poder someterse a este tipo de arbitraje; finalmente, no menos importante, estudiaremos su eficacia y la conclusión anticipada de este mecanismo, para dar una breve conclusión sobre este interesante mecanismo alternativo de solución de conflictos y una opinión al respecto.
II. Arbitraje
El Ministerio de Justicia (MINJUS) define al arbitraje como:
Un mecanismo de solución de conflictos, mediante el cual dos partes enfrentadas por una controversia deciden recurrir a un tercero llamado árbitro quien dará la solución definitiva del conflicto. Los árbitros son personas especializadas en el tema materia del conflicto. Donde se denotara el ahorro del tiempo y dinero en comparación con otros procesos. Los árbitros son profesionales calificados e imparciales.
En la misma línea, se puede precisar tal como lo menciona (Guzmán y Sobrevilla, 29):
Un medio alternativo de solución de controversias que consiste en poner voluntariamente en manos de un tercero, denominado árbitro, la solución del conflicto, comprometiéndose las partes a respetar la decisión que aquel emita.
III. Marco jurídico
La Constitución Política del Perú de 1993 en el artículo 65, brinda un marco normativo en defensa de los consumidores y usuarios (1), donde el Estado garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. De la misma forma lo hace el Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley Nº 29571, donde, específicamente en el Artículo VI del Título Preliminar, referente a las políticas públicas, inciso 6, menciona lo siguiente:
El Estado garantiza mecanismos eficaces y expeditivos para la solución de conflictos entre proveedores y consumidores. Para tal efecto, promueve que los proveedores atiendan y solucionen directa y rápidamente los reclamos de los consumidores, el uso de mecanismos alternativos de solución como la mediación, la conciliación y el arbitraje de consumo voluntario.
Aunado a ello, el Decreto Supremo N° 103-2019- PCM, que aprueba el Reglamento del Sistema de Arbitraje de Consumo que hace referencia al Capítulo II, Justicia de Consumo, de la antes mencionada Ley N°29571, específicamente lo hace con el Subcapítulo I, el cual alude al Sistema de Arbitraje de Consumo, desde el artículo 137 hasta el artículo 144. Dicho ello, y teniendo un concepto claro acerca del arbitraje de consumo y la regulación que posee, pasaremos a enfatizar y ahondar en el tema.
IV. El arbitraje de consumo y sus particularidades
El arbitraje de consumo, también será un medio alternativo de solución de controversias, pero, surgirá entre un proveedor y consumidor, con la particularidad de que será unidireccional, cuando este último tenga conflictos con el producto adquirido o la prestación de un servicio. El consumidor y el proveedor tienen la posibilidad de ponerse de acuerdo para seleccionar al profesional que se encargará de dar solución a su controversia, aunque, por regla general, quien arbitra será un árbitro único, también podría ser un tribunal arbitral cuando las partes así lo acuerden y la cuantía sea mayor a 3 UIT (2).
Es importante señalar que, con el anterior reglamento cada Junta Arbitral contaba con su propia nómina de árbitros. Ahora existe un Registro Único de Árbitros, por lo que la misma calidad de profesionales resolverá los casos en las diferentes localidades del país y se encontrarán a disposición para que las partes lo puedan elegir. Lo que se busca con el arbitraje del consumo es evitar recurrir a la instancia gubernamental, pues, “El arbitraje tiene como finalidad resolver los conflictos a través de la decisión de este tercero (juez privado) y su decisión se va a ver plasmada en un documento que se denomina laudo” (Vela 2016). El arbitraje de consumo se organiza a través de la Dirección de la Autoridad Nacional e Protección del Consumidor (3), y se encuentra constituido por la Junta Arbitral de Consumo (4) y por el Tribunal Arbitral (5).
V. Características del arbitraje de consumo
Cabe señalar que, el Indecopi mediante la Guía informativa de Arbitraje de consumo, menciona las características que posee, tales como: (i) Voluntario: Requiere el consentimiento del consumidor y del proveedor para emplearlo como mecanismo de solución de controversias.
(ii) Gratuito: Ni el consumidor ni el proveedor deben realizar pagos por conceptos de tasas administrativas u honorarios arbitrales. A diferencia de los otros arbitrajes, ya que se entiende que, al ser el consumidor quien activa este mecanismo, el pagar una tasa mínima podría incluso ser más caro que el producto por el que está en arbitraje y no sería nada beneficioso.
Aunque, otros autores mencionan que la gratuidad de la petición de arbitraje sin discriminación es un exceso para una administración con recursos limitados, que debe financiar el sistema arbitral con cargo al presupuesto de las instituciones involucradas sin poder demandar recursos adicionales del Tesoro Público, según la Primera Disposición Complementaria Final del Código. Una gratuidad de este tipo ni siquiera existe en los procedimientos judiciales (Espinoza, 106).
(iii) Sencillo: No requiere obligatoriamente asesoría legal, o la ya conocida y denominada defensa cautiva a través de un abogado, puesto que el consumidor para poder acceder a este tipo de arbitraje, sólo tiene que llenar un formulario que contiene información de la demanda arbitral.
(iv) Vinculante: Como en todo arbitraje, el laudo (6) es de obligatorio cumplimiento para el proveedor y el consumidor.
(v) Rápido: La controversia se resuelve en 45 días hábiles y no hay doble instancia. Además, que, se tendrá una audiencia única a diferencia de otros arbitrajes. Los 45 días se dan de la siguiente forma: una vez que el Tribunal Arbitral admita la solicitud, se establecen 5 días hábiles para la contestación de proveedor, contados desde el día siguiente de la notificación de petición de arbitraje, y se dará una audiencia única en caso el tribunal así lo requiera, para finalmente dar el laudo arbitral que será como la decisión final la cual es inapelable.
(vi) Confidencial: El consumidor y el proveedor deberán mantener reserva sobre el problema que se está resolviendo a través del arbitraje de consumo. De alguna forma, esto favorece a los proveedores, pues si escogieran otro medio de solución, en el portal web del Indecopi “Mira a quién le compras”, se encuentran un registro que contiene la lista de empresas sancionadas por infracciones al Código de Protección y Defensa del Consumidor que, de una u otra manera, mellan su imagen empresarial. Y, aunque en el buscador de laudos arbitrales de Indecopi se puede encontrar algunos casos, estos se mantienen en el anonimato.
(vii) Otorga indemnizaciones: El consumidor puede solicitar el otorgamiento de una indemnización siempre que acredite el daño causado, algo que no suele ocurrir por ejemplo en el procedimiento administrativo sancionador, pues si bien se pueden obtener medidas correctivas, estos no tienen naturaleza indemnizatoria.
(viii) Libre de multas: El tribunal arbitral no puede imponer multas al proveedor.
VI. Forma en la que las partes llegan a un acuerdo de someterse al arbitraje de consumo
Tal como lo mencionamos líneas arriba, este arbitraje suele ser unidireccional, ya que es el consumidor quien presenta la solicitud de arbitraje de consumo ante la Junta Arbitral de Consumo que será el órgano que verificará la voluntad del proveedor y posteriormente el Tribunal lo admita; sin embargo, ¿de qué forma el proveedor manifiesta su consentimiento? Lo realizará de tres diferentes formas que se detallan a continuación:
(i) Adhesión al Sistema de Arbitraje de Consumo, conocido por sus siglas como SISAC. Cuando el proveedor, previamente al surgimiento de cualquier conflicto con un consumidor, decide participar del sistema de arbitraje de consumo y solicita su adhesión o afiliación ante la Dirección de la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor. Es decir; la voluntad de usar el arbitraje de consumo estará preestablecido, se identifica a los proveedores por el logo (ver imagen 1), el cual tendrá una licencia de uso con el signo distintivo, para que los proveedores lo puedan identificar con facilidad.
(ii) Suscripción del convenio arbitral (7). Cuando el proveedor conjuntamente con el consumidor ha acordado de forma escrita que desean solucionar su controversia a través del arbitraje de consumo. Cabe resaltar que es la forma más usual de todos los arbitrajes, el iniciar o recurrir a este mecanismo mediante un pacto o acuerdo entre las partes.
(iii) Aceptación para un caso concreto. Cuando el proveedor, ante la consulta mediante una carta de la Junta Arbitral, decide utilizar el arbitraje de consumo solamente para que se brinde una solución a un caso en concreto. Es importante enfatizar que, en caso acepte, se iniciará con la conformación del tribunal, en caso no lo haga, se denegará la solicitud al consumidor.
VII. Arbitraje de consumo, un mecanismo eficiente para proveedores y consumidores
En relación a los proveedores, mediante el logo de adhesión, se permite que las empresas puedan incorporar un elemento adicional de calidad a los productos que ofertan o en todo caso a los servicios, según sea el caso, siendo así la marca que ofertan, más confiable y de garantía para cualquier usuario que lo desee adquirir. No es el único beneficio porque además que, el incluir este logo, puede servir para la publicidad que desean realizar aumentando así la competitividad y posicionamiento en el mercado frente a sus posibles competidores.
En el caso que se llegue al arbitraje de consumo, el mismo evita que se puedan imponer sanciones a los proveedores, no tiene un costo alguno para ellos. También es importante recalcar que como ya lo mencionamos antes, los procesos llevados a cabo son confidenciales y se mantendrá en el anonimato el nombre la empresa, cuidando de esa forma su imagen empresarial.
En lo que respecta a los consumidores, les permitirá el ahorro en el tiempo, ya que recordemos que este arbitraje dura 45 días hábiles, y no se gastará recurso alguno ya que todo gasto que pueda ocasionar corre por cuenta del Indecopi, siendo así gratuito para el consumidor.
Mucho antes de la pandemia ocasionada por el COVID-19, este mecanismo se realizaba de forma ágil y rápida pues las comunicaciones siempre fueron a través de medios electrónicos.
Sin embargo, como no todo puede ser positivo, autores como Vela (2018) menciona que: En primer lugar, el hecho de que Indecopi haya monopolizado el arbitraje de consumo no viene a ser un aspecto positivo. Además, que el hecho de que los árbitros sean de reconocida solvencia es subjetivo y demasiado amplio. “No se tiene libertad de elegir al árbitro y, además, hay que pasar por filtros para ser elegido”, criticó durante un conversatorio en la Universidad de Lima. Replicando que, el Indecopi es el encargado de llevar a cabo este sistema, porque el arbitraje de consumo no es común que las partes lleguen en igualdad de condiciones y participen directamente en la elección de sus jueces particulares.
Finalmente, no podemos negar que, el arbitraje de consumo, sin duda alguna, no solo hará disminuir la carga procesal de las autoridades de consumo, sino que también privilegiará de manera célere y ágil, la solución de los posibles conflictos (Vilela 261).
El artículo 43 del Reglamento del Sistema de Arbitraje de Consumo, respecto a la Conclusión anticipada menciona:
En cualquier momento las partes pueden concluir anticipadamente el arbitraje por desistimiento, conciliación, mediación, transacción o cualquier otro acuerdo que, de forma indubitable, deje constancia que se ha solucionado la controversia de común acuerdo entre las partes, siempre que dicha información sea puesta en conocimiento del Tribunal Arbitral, previamente a la emisión del laudo.
VIII. Conclusiones
8.1. La protección del consumidor es uno de los instrumentos más importantes dentro de la economía social de mercado, el cual regula la Constitución Política del Perú de 1993.
8.2. Si bien existen otros mecanismos de defensa que lo establece el Código de Protección y Defensa al Consumidor, tales como el servicio de atención al ciudadano (SAC), el libro de reclamaciones, los procedimientos sumarísimos de protección al consumidor; creemos que la facilidad y eficacia del arbitraje de consumo es también de suma importancia por los beneficios antes acotados y la rapidez de su trámite.
8.3. Para la activación de este arbitraje no solo se tiene que tener en cuenta que será un mecanismo voluntario entre las partes, sino también será unidireccional, pues solo puede ser activado por parte de consumidor y, la aceptación del proveedor, se someterá a arbitraje mediante tres formas: primero, convenio arbitral; segundo, adhesión arbitral y una tercera, que es el excepcional y para un caso en concreto.
8.4. El Sistema de Arbitraje de Consumo es una de las innovaciones que se dio en nuestro ordenamiento jurídico, el cual se encuentra orientado a resolver controversias en el ámbito de consumo de manera eficaz y siendo de muchas maneras, beneficiosos para las partes.
IX. Notas
(1) El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.
(2) El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) mediante el Decreto Supremo N° 392-2929-EF, menciona que: Durante el año 2021, el valor de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) como índice de referencia en normas tributarias será de cuatro mil cuatrocientos y 00/100 soles (S/ 4 400,00).
(3) Dirección de la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor, el Indecopi, como autoridad nacional de protección del consumidor, coordina y dirige el Sistema Nacional Integrado de Protección del Consumidor y preside el Consejo Nacional de Protección del Consumidor conformado por miembros del Estado, los consumidores y el empresariado.
(4) Junta Arbitral de Consumo, Indecopi, en la Guía Informativa de Arbitraje de Consumo, menciona que es el órgano que se encarga de organizar y promover el arbitraje de consumo, de dar trámite a las solicitudes de arbitraje que presenten los consumidores y brindar apoyo administrativo a los Tribunales Arbitrales encargados de dar solución a los conflictos. Actualmente, solo se cuenta con una Junta Arbitral de Consumo Piloto que funciona al interior de la sede central del Indecopi, la cual recibe y tramita solicitudes de arbitraje de todas las localidades del país.
(5) Tribunal Arbitral, en palabras de Solis Yudit es el encargado de resolver conflictos surgido entre consumidores y proveedores, antes llamado Órgano Arbitral; el cual se encuentra adscrito a la Junta Arbitral. Está conformado por uno o tres árbitros elegidos del Registro Único de Árbitros.
El Tribunal Arbitral puede ser unipersonal o colegiado, se encuentran inscritos en la Junta Arbitral de Consumo, es unipersonal cuando no supere las 3 (UIT) y colegiado cuando supere las (3) UIT. El cual está integrado por tres árbitros. A Diferencia del Decreto Supremo Nº 046-2011-PCM, derogado, los Órganos Arbitrales colegiado conocían peticiones cuya cuantía superaba las 5 UIT. A saber, El Tribunal Arbitral es el único que tiene la potestad y autonomía de resolver cuestiones sobre su propia competencia, excepciones u objeciones concernientes a al fondo de la controversia.
(6) Laudo, en palabras de Guzmán y Sobrevilla es una decisión vinculante y final emitida por los árbitros.
(7) El artículo 13 de la Ley de Arbitraje establece: “El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza”.
Carranza, César, y otros. 2017. Temas actuales de derecho del consumidor. Lima: Ediciones Normas Jurídicas S.A.C.
Espinoza, Jesús. 2014. «Via del arbitraje para la solución de los reclamos de consumo». 15 de mayo. Acceso el 26 de septiembre de 2021. file:///C:/Users/USER/Downloads/32-126-1-PB.pdf
Guzmán, César y Barrón Sobrevilla. 2017. Arbitraje comercial nacional e internacional. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.
Hace poco salió en diario Gestión del 25 de agosto un artículo de Mirtha Trigoso quien indica que el 67% de hogares del oriente (Loreto, Amazonas, San Martin, Ucayali) inició un negocio en pandemia, y esto se debió sobre todo a que muchos hogares se vieron afectados y tuvieron que buscar nuevas formas de ingresos. En Lima, el 48% de hogares también iniciaron negocios; el norte, con el 41%; el centro, con el 37%, y el sur, con el 24%.
Cabe precisar que, el universo de empresas en el Perú se concentra básicamente en dos actividades: serviciosy comercio (entre ambos hacen un poco más del 80% del total de empresas). Les siguen el resto de los sectores, como manufactura, construcción, agropecuario y pesca, minería e hidrocarburos.
Aquí entra a tallar un aspecto muy importante: la tecnología. Pues, durante todos estos meses, hemos visto que los emprendimientos se han expandido gracias a canales digitales, y empresas ya existentes han tenido que migrar a estos canales.
Entonces, el punto que quiero resaltar es: que el mayor desafío que tienen los negocios a la actualidad es adaptarse a la transformación digital. Por ello se habla bastante de las startups (compañía innovadora con base tecnológica) y e-commerce (que permite una gran comercialización a través de canales digitales). En relación a este último, indica la Cámara de Comercio de Lima que, “de acuerdo al reporte oficial de la industria e-commerce en Perú 2021, en el país el número de negocios online se cuadruplicó en el último año, aumentando de 65,000 a 263,000. Asimismo, alrededor de 9 millones de peruanos compraron por internet al menos una vez durante el último año” (Gestión del 24 de agosto, 7).
Teniendo ese panorama, y agrego dos ejemplos más, que fueron también anunciados en estos últimos días, como la peruana Yanbal (comercio de productos de belleza, más conocida por su marca Unique) que proyecta que el 80% de sus sedes contarán con sus negocios digitalizados para finales del 2022, y la compañía Zara Home (española, comercio de decoración de interiores hogar) que lanzó su canal online en Perú para ventas de últimas tendencias en su sector; definitivamente llegamos a la conclusión de que los negocios deben adaptarse a la transformación digital para su mayor productividad.
Dicho todo ello, me gustaría finalizar el presente comentario señalando unas recomendaciones puntuales a la hora de iniciar un negocio en la actualidad: Se debe analizar el público objetivo de venta, conocer el mundo de los negocios y ver la problemática del sector al cual quieres dedicarte; elabora un plan de negocios y organiza tu tiempo; planifica tu proyecto de emprendimiento en largo plazo; es importante tener la capacidad de adaptación por el constante cambio del mercado; y lo más importante, determina los canales de venta y no dejes pasar el mundo de la tecnología, esto implica formar tu imagen digital, participación activa en redes sociales (ojo que la red social a utilizar es dependiendo de tu público objetivo, puede ser Facebook, YouTube, WhatsApp, Instagram, LinkedIn, etc.), porque recuerda, la tecnología ahora se ha convertido en un elemento clave para la mayor productividad, y finalmente, atrévete a ser competitivo.
Coordinador del Boletín Sociedades y miembro honorario del Grupo de Estudios Sociedades
Fuente: tci.net.pe
Como se recuerda, el 11 de febrero de 2020, se publicó la Resolución de Superintendencia Nº 038-2020-SUNAT, mediante el cual la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – Sunat estableció el procedimiento para solicitar la autorización de emisión de certificados digitales tributarios y otros aspectos vinculados, con el fin de que los sujetos obligados, micro y pequeñas empresas (mypes) con ventas iguales o menores a las 300 Unidades Impositivas Tributarias o S/1′260,000, puedan generar sus firmas digitales, a través de los indicados certificados, en la emisión de sus comprobantes de pago electrónico.
Cuando se emitió dicha norma, Sunat estimó que esta beneficiaría a alrededor de 140 mil mypes (Agencia Andina 2020), no obstante, ha informado que hasta septiembre del presente año son casi 60,000 mypes las que han podido obtener su certificado digital tributario (Agencia Andina 2021).
No se debe perder de vista que a partir del año 2022, todas las mypes deberán emitir boletas y facturas electrónicas (Agencia Andina 2020), razón por la cual la obtención del certificado digital tributario será una necesidad para las personas naturales y jurídicas que emiten sus comprobantes de pago electrónico.
Pero, qué es certificado digital tributario. Se trata de una «credencial electrónica que identifica a una persona en la emisión de comprobantes de pago electrónico, permitiéndole firmar digitalmente» (Sunat), garantizando de esa forma de que se trata del original razón por la cual quien emite el comprobante de pago no podrá negar la autoría de su firma.
Es importante mencionar que estos certificados digitales tributarios son gratuitos para el contribuyente, pues es Sunat quien ha asumido su costo con el objetivo de que los contribuyentes puedan cumplir con sus obligaciones tributarias, certificado que tendrá una vigencia de 3 años.
Finalmente, se debe señalar que de acuerdo con el artículo 3 de la Resolución de Superintendencia Nº 038-2020-SUNAT, para que se autorice la emisión de un certificado digital tributario el usuario debe ingresar a SUNAT Operaciones en Línea con su clave SOL y elegir la opción «Solicitar Certificado Digital Tributario». Además se establece los requisitos para la obtención del certificado que pasamos a indicar:
a) En caso sea una persona natural, tener plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles, conforme a lo dispuesto en el artículo 42 del Código Civil.
b) En caso sea una persona jurídica, existir y encontrarse vigente.
c) No tener, para efecto del RUC, el estado de suspensión temporal de actividades o baja de inscripción o haber presentado una solicitud de baja de inscripción en el RUC que esté en trámite.
d) No tener en el RUC la condición de domicilio fiscal no habido.
e) Estar afecto en el RUC al impuesto a la renta de tercera categoría.
f) No encontrarse inscrito en el Registro OSE ni en el Registro PSE.
g) Haber tenido ingresos netos anuales en el año 2019 iguales o menores a S/ 1’260,000.
h) No poseer un certificado digital tributario vigente emitido al amparo de la Resolución de Superintendencia Nº 038-2020-SUNAT.
i) No haber obtenido más de dos certificados digitales tributarios en virtud de la Resolución de Superintendencia Nº 038-2020-SUNAT.
j) Aceptar los términos y condiciones de uso del certificado digital tributario, incluidos en el contrato respectivo.
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