Entrevistan:

Cristina Mishel VARILLAS CASTILLO

Aracelly MACHACA ALOSILLA

Daisy Judith LAURENTE BELLIDO

Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO

Dr. Oscar Vásquez del Mercado Cordero, el Grupo de Estudios Sociedades (GES), conformado por un equipo de estudiantes de Derecho, egresados y abogados de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Perú) agradece su aceptación a realizar esta entrevista para nuestro Boletín Sociedades y blog.

Nuestro equipo ha sido reconocido oficialmente por el Decanato de nuestra Facultad y es en base a ese reconocimiento que realizamos todas nuestras actividades académicas, relativas al estudio, investigación y difusión de conocimientos en materia comercial/empresarial/corporativo con carácter multidisciplinario.

Nos gustaría comenzar esta entrevista conociendo un poco sobre su vida universitaria. Usted es egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), díganos ¿Qué le llevó a estudiar Derecho? ¿Por qué decidió estudiar en la UNAM?

Cuando fui niño y joven quería estudiar Medicina, sin embargo, cuando llevé la materia de anatomía en el segundo de preparatoria, me di cuenta de que la medicina no era para mí. En esa época, le estoy hablando del año 1976 -1977, empezaba a desarrollarse una carrera que se llama administración de empresas, ahora mucho más desarrollada, estoy hablando hace más de 40 años. Le comenté a mi papá, también abogado de empresas, y él me dijo que era una carrera que estaba empezando y debía estudiar una carrera completa tipo Contaduría, Ingeniería o Derecho para luego hacer una maestría.

Tercero de preparatoria, aquí en México, lo hacemos por áreas de conocimiento en función de lo que queremos estudiar. Así, empecé a ver el área 1, luego el área 2, área 3. Estas llevaban matemáticas y esa fue otra razón que también me hizo estudiar otra carrera. Por ello, me inscribí en el área 4 que era de disciplinas sociales, pensando estudiar Derecho.

¿Por qué a la universidad nacional? La UNAM, independientemente que es mi alma mater, para mí es la mejor universidad de México. Llevo cinco años como alumno y ahora ya 38 años como profesor, o sea llevo como 43 años ahí adentro. A partir de la universidad se han desarrollado muchas otras pues se debe recordar que la UNAM tiene 460 años de existencia y la carrera de Derecho es la número uno. Los mejores profesores estaban y están en esta allí a tal punto que de otras universidades nos llaman para dar clases… Si me preguntas ¿si volvería a nacer qué serías? Pues sería abogado y volvería estudiar en la UNAM.

Usted obtuvo el grado de doctor en Derecho con mención honorífica por la UNAM con la tesis titulada “Reglas generales de aplicación común a los contratos mercantiles internacionales, una teoría de unificación”, al respecto ¿nos podría comentar sobre las principales conclusiones de su investigación?

Después 25 años de haberme titulado y de haber hecho otros estudios algo que me faltaba era realizar el doctorado dentro del área del Derecho Mercantil y Corporativo, pues he escrito sobre la contratación mercantil.

Soy partidario de la teoría de la unificación, como les explicaré. Muchas materias son muy complicadas de poder unificarlas a nivel internacional, como puede ser por ejemplo la materia civil puesto que esta representa la cultura y el desarrollo de una sociedad. Hay otras que sí se podría. Pienso que el Derecho Mercantil, incluso la parte procesal, puede ser materia de unificación estableciendo reglas que sean comunes a todos los Estados. En ese orden, la principal idea de mi tesis era precisamente unificar todos los criterios alrededor de una pequeña parte del Derecho Mercantil que lo conforma básicamente los contratos mercantiles. Posteriormente, este trabajo de investigación concluyó en un libro que se titula Contratos mercantiles internacionales, de la cual estoy a punto de publicar la cuarta edición.

Además de haber sido estudiante, usted es docente de la UNAM, así como de otras universidades, díganos, ¿que lo llevó a la docencia?

Creo que gran parte es de sangre y que no quería irme o salir de la universidad. Si algo me ha gustado de mi vida, es la universidad. Para mí la docencia es algo fundamental. Yo no me puedo ver sin estar dando clase. Lo último que haría sería jubilarme de la docencia, la voy a dejar cuando ya no pueda, algún día llegará ese momento, pero mientras tanto seguiré dando clase.

Además, algo que extraño en esta época de pandemia es el contacto usual con los alumnos. Se aprende mucho de ellos como bien lo decía la doctora María Elena Guerra: “Con los alumnos se aprende”. Uno nunca deja de estudiar, sobre todo cuando uno tiene alumnos con ganas de aprender le hacen a uno preguntas que, muchas veces, no se tiene las respuestas en ese momento. Yo siempre les respondo en ese momento no les puedo contestar, pero mañana sí. Eso me obliga a mantenerme leyendo y a buscar otras áreas del conocimiento. Inclusive, es muy claro que el Derecho es una ciencia donde no podemos pensar en un Derecho Mercantil aislado del Civil, del Penal, del Fiscal o del Laboral. Uno debe profundizar en un área de conocimiento, pero también conocer de los otros derechos. Por otro lado, la docencia la llevo en la sangre debido  que mi abuelo fue profesor en la universidad, mi padre también y yo soy la tercera generación.

A diferencia de la legislación mexicana, en nuestro país no hay una regulación separada de contratos civiles y mercantiles en muchos casos, por ejemplo, en la compraventa, la permuta, el préstamo, se aplica únicamente el Código Civil, en su opinión y experiencia, ¿considera útil e importante contar con una regulación diferenciada para los contratos civiles y mercantiles?

No, le voy a decir por qué no. Los romanos nunca distinguieron la materia civil de la mercantil, ellos hablaban del Derecho Civil y el Derecho de Gentes, la división de civil y mercantil fue una división posterior… ¿Qué es lo importante? No es si tenemos que dividir o que existan los contratos civiles y mercantiles… En México, por ejemplo, tenemos un Código de Comercio que podría decirse como mixto donde regula tanto a los que ejercen el comercio como a cualquier persona que realiza actos de comercio; y, por otro lado, la parte objetiva que es lo relacionado con los actos de comercio.

Para el Derecho Mercantil existe algunos elementos que nos pueden hacer presumir que estamos ante un acto mercantil. Así, por ejemplo, tenemos que la participación de un comerciante, el objeto del contrato, el lucro, el riesgo y la intermediación son algunos de los elementos nos llevan a presumir que un acto tiene naturaleza mercantil.

En el Derecho Mexicano, la materia mercantil la consideramos como un tema incluido en el Derecho Federal, en cambio, la materia civil es local. Respecto al origen de estas normas, se puede comentar que es la Cámara de Diputados y Senadores quien tiene facultades para legislar en materia mercantil mientras que los Congresos Locales no tienen dichas facultades, pero sí pueden interpretar o aplicar dicho derecho. En cambio, cada uno de los Estados en México puede producir sus normas civiles, normas que son o pueden ser distintas de un Estado a otro. Hace un momento comentaba sobre lo difícil que sería unificar al Derecho Civil, aquí tienen la razón de dicha dificultad. Sin embargo, al Derecho Mercantil sí lo podemos unificar y en México así ocurre porque está unificado.

Un contrato de compra venta en la ciudad de México es igual que en California que en Chihuahua, cualquiera de los Estados. En qué momento surge la importancia de que el acto sea civil o mercantil, solo en tanto exista conflicto en el contrato, porque nuestra propia ley dice, cuando un contrato para una de las partes es de naturaleza civil y para las otras es de naturaleza mercantil, se regirá por las leyes mercantiles en materia procesal.

La figura de la Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.) fue incluida en la Ley General de Sociedades Mercantiles mediante el Decreto con fecha 14/03/2016 (México), en el Perú se viene regulando recientemente las Sociedades por Acciones Cerradas Simplificadas de forma análoga, en ese sentido, quisiéramos que nos pueda comentar sobre cómo se regula las S.A.S. en su país y qué tan empleada es por los empresarios.

El origen de las S.A.S. fue tratar de regular una situación de hecho que existía y que existe en el mundo y en México, que son aquellas sociedades anónimas que cuando menos deberían haber dos socios, antes eran cinco socios cuando menos, pero después se modificó porque en esa época de los cinco socios uno suscribía el 96% del capital social y para cumplir con el requisito de los cinco socios cada uno suscribía el uno por ciento. Después se redujo a dos socios y de esos dos uno suscribía el 99% y el otro socio el 1%, entonces, ¿qué es lo que se buscaba con la norma?, pues incorporar una norma que muchos de ustedes lo han visto en el Derecho colombiano, en el Derecho chileno y en el Derecho español.

¿Qué sucedió en México?, en mi país fue tratar de mezclar una serie de normas para reconocer a una sociedad unipersonal. Ello puede resultar contradictorio, porque si yo les pregunto a mis alumnos qué entienden por sociedad ellos me responderán que se trata de una agrupación de personas. Es por ello que creo que debió llamarse como una persona mercantil individual, una persona moral, una empresa, un empresario mercantil único, pero no una sociedad.

Segundo defecto que tiene es que todos los aspectos societarios en México tienen que iniciar su perfeccionamiento ante un fedatario, y las sociedades por acción simplificada se pueden constituir por una simple redacción de un documento, llenar un formulario que tiene nuestra Secretaria de Economía y presentarla. Por otro lado, debo mencionar que la ley estuvo y está muy mal planteada en el Derecho mexicano.

¿Qué han hecho los empresarios? No han constituido S.A.S. o si las hay, estas son muy pocas. Por ejemplo, al menos yo, no he tenido que constituir ninguna. Solo lo hice una sola vez para que, de manera didáctica, decirles a todos qué tenían que hacer y fue muy complicado técnicamente, no jurídicamente.

Es por ello, que se puede decir que la S.A.S. no ha funcionado como se esperaba en México. Otro problema que he podido detectar es que todos los actos posteriores a su constitución de parte de una S.A.S. tienen que ser protocolizados ante notario o ante corredor, lo que me parece totalmente incongruente con el acto constitutivo de la S.A.S. donde no se requiere la participación de un fedatario siendo que los actos posteriores, sí.

En su experiencia como árbitro de la Cámara de Comercio Internacional, ¿qué tan importante son los Incoterms para la resolución de controversias? ¿La actual pandemia por el COVID-19 ha tenido algún impacto en el número de casos en el arbitraje internacional?

Aquí hay dos puntos importantes y lo primero es aclarar que los Incoterms están conformados en un documento que ha sido emitido por la Cámara de Comercio desde los años 30’s en el que surgió su primera versión, después empezaron a surgir otras versiones y a partir de 1980 cada diez años se van actualizando. Actualmente están publicadas la versión 2020 de los Incoterms.

¿Pero que son los Incoterms? Estos no son otra cosa que términos de contratación internacional fundamentalmente con el contrato de compraventa internacional de mercaderías, por eso lo quiero hacer a un lado, por un rato, de los arbitrajes.

Los Incoterms están íntimamente relacionados con el contrato de compraventa. ¿Qué implican los Incoterms? Es poder facilitar a comprador y vendedor la relación de sus obligaciones; obligaciones que surgen en la compraventa; obligaciones de con quién debe embalar la mercancía, quién debe de producirla, quién debe de exportar y pagar la exportación, realizar trámites de exportación; lo mismo que de importación, quién debe pagar los impuestos, quién tiene que pagar el transporte, cuál es la relación con el transportista, quién tiene que pagar el seguro, cuáles son los riesgos, quién cubre los riesgos dependiendo del lugar de entrega, cuándo con la entrega de la mercancía se transfiere el riesgo… todo eso es lo que regulan los Incoterms. En la actualidad hay 11 Incoterms en un contrato de compraventa donde las partes escogen uno: tiene que ser solo uno. El arbitraje no es que esté relacionado con los Incoterms de manera directa, pero se usan para analizar algunos casos.

Ahora, ¿la pandemia ha causado problema en el arbitraje? Sí ¿en qué sentido? Haber reducido a las personas a un confinamiento implicó que no tengan acceso a toda su información y muchos de los procedimientos arbitrales quedaron suspendidos, otros se continúan, depende de las circunstancias que hay dentro del arbitraje.

¿Cuál es la ventaja del arbitraje? Tiene muchísimas ventajas, frente a los medios tradicionales de justicia, este es un medio alternativo, junto con la mediación, la conciliación, la avenencia de las transacciones. Una de las grandes desventajas que tiene es que es un procedimiento caro, pero es con mayor celeridad, mayor confiabilidad, mayor confidencialidad y una serie de otras ventajas que sobre arbitraje podemos hablar.

Como usted ya lo había dicho, usted extraña las clases presenciales, en ese sentido, debido a la crisis sanitaria hemos tenido que alejarnos de la propia dinámica de la carrera y adaptarnos a diversos instrumentos tecnológicos. Como docente, ¿cuál cree usted que ha sido su mayor dificultad para el desarrollo de clases? ¿Ha podido adaptarse rápidamente?

Ya llevamos ocho meses desde marzo. En México fue desde marzo que se dispuso el confinamiento, por ello el ultimo día que fui a clases presenciales fue el 18 de marzo de 2020. ¿Cuál ha sido el principal obstáculo? La UNAM es una universidad muy grande, gratuita, en la que muchos de los alumnos no tienen el acceso de la tecnología en su casa o si lo tienen, lo tienen limitado, a veces no tienen Internet o tienen que compartir una computadora con sus hermanos, ha sido un gran problema que hemos tratando de ir resolviendo, en la Ciudad Universitaria estamos dando en comodato computadoras, iPads, equipos electrónicos, ese es el obstáculo; otro es, los profesores tenemos que hablar a los alumnos si en clases presenciales es muy complicado, en la clase virtual también lo es, estar escuchando es muy cansado. Más aún si una conferencia de clases es de 2, de 3 o de 4 horas continuas. A mí, por poner un ejemplo, me ha tocado dar clases de hasta 5 horas continuas. Pero esos son las dos principales desventajas, primero el ámbito tecnológico, que no todos tienen el mismo acceso y segundo que tenemos que adecuarnos a estas circunstancias perdiendo la parte presencial: el ser humano no puede estar aislado.

¿Cuáles cree que son los retos que imponen la Globalización y las nuevas tecnologías al Derecho Mercantil?

En México decimos que la Globalización es como el “chupacabras”, todo el mundo habla de él, pero nadie lo ha visto. La Globalización implica una unión entre todos los países en distintas áreas: el área de la comunicación, el área ambiental, el área de la educación, el área de la tecnología, es decir, la globalización implica todo. Nace en el Derecho Mercantil, este viene siendo copado por la parte tecnológica del comercio electrónico y es fundamental, eso nos ha ayudado a desarrollar el comercio y el Derecho Mercantil se ha tenido que ir precisamente a los procesos tecnológicos, ya los contratos se celebran entre ausentes, es decir, nos estamos viendo entre pantallas, jurídicamente hablando es que uno no está frente al otro físicamente.

Sobre los títulos de crédito se dice: “todo tiene que estar incorporado en el papel para poder ejecutarlo”, pero ahora tenemos la desmaterialización de los títulos de crédito, es decir, ya no necesito el papel para tener la figura del título de crédito, simple y sencillamente la transacción electrónica de dinero de un lugar a otro, el hecho de yo poder obtener el dinero de mi cuenta de cheque sin tener que expedir un cheque, sino simple y sencillamente ir a un cajero a sacar dinero. Entonces el ámbito electrónico ha ayudado definitivamente, hay quienes dicen que nos ha obstaculizado, en absoluto, al contrario, es un gran desarrollo y en materia mercantil yo no concebiría ahora el desarrollo de la contratación internacional sin el apoyo de la tecnología.

Usted tiene la tendencia de la unificación, pero no estamos hablando, según entendí, de la unificación del Derecho Civil y del Derecho Mercantil, sino entiendo bien que usted considera que la ubicación se puede dar del Derecho Mercantil, específicamente y tampoco habla de la unificación de todo el Derecho Mercantil sino al parecer es de algo que al parecer es el común denominador, los contratos mercantiles propiamente dicho ¿es así? ¿hemos entendido bien?

La tendencia de unificación del Derecho Mercantil va más allá. Hablé de dos temas del Derecho Mercantil como fue la parte de los contratos y la parte de los títulos. Podría pensar en la operación de un cheque con una normatividad distinta entre México, Perú, la India y Japón, hay normas unificatorias de esto, entonces es todo el Derecho, la parte sustantiva. La parte adjetiva es más complicada, sin embargo, sí lo hemos logrado, y se está logrando también en México en otras materias como la materia penal, la materia civil.

También hay una teoría que está buscando la unificación del Derecho Civil con el Derecho Mercantil, yo partí mencionando que los romanos nunca distinguieron lo civil de lo mercantil y tan es así que en nuestro Derecho la teoría de las obligaciones es fundamental, pero no tenemos una teoría de obligaciones civiles y aparte una teoría de obligaciones mercantiles o la teoría de obligaciones penales o las obligaciones fiscales u obligaciones administrativas. Es una solo teoría que tiene sus aplicaciones a cada área del conocimiento, sí, pero la base general es única, entonces, sí, en efecto, yo por el momento no soy partidario de la unificación del Derecho Civil y del Derecho Mercantil, sino mi teoría es la unificación de todo el Derecho Mercantil a nivel internacional, en México lo tenemos unificado, el Código de Comercio, la Ley de Sociedades Mercantiles, la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito operan en todo el territorio nacional. A lo que me refiero es a la unificación del Derecho Mercantil a nivel internacional y muchos instrumentos nos llevan a esa unificación: modelos de contratos, leyes modelo, leyes uniforme, principios de interpretación.

Ello se debe a que la organización de México es por Estados, por eso es que usted hace alusión a que han logrado tener un único Derecho Mercantil y en Perú no tenemos ese problema porque somos unitarios, hay una Ley General de Sociedades, podemos decir que tenemos un Derecho uniforme a nivel nacional pero también tenemos, muchas de nuestras disposiciones se armonizan con las leyes modelo internacionales, por ejemplo; nuestra norma de arbitraje sigue la Ley Modelo de Uncitral, por eso es que tenemos el arbitraje nacional y el internacional.

En el Perú no tenemos ese problema porque somos unitarios, hay una Ley General de Sociedades, o sea, podríamos decir que tenemos un Derecho uniforme a nivel nacional pero también, muchas de nuestras disposiciones se armonizan con las leyes modelo internacional.

Cuando usted mencionó que hay diferencias en materia sustantiva en el ámbito mercantil y civil pero no en procesal.

Si hay un conflicto entre un contrato que se podría dar como civil y otro mercantil, prevalece la categorización de mercantil y se resuelve con las normas procesales mercantiles. Ustedes en México ¿tienen normas procesales mercantiles?, podría brevemente comentarlo.

Nosotros en México tenemos varias materias que son la parte sustantiva y la parte adjetiva separada. Tenemos el Código Civil y el Código de Procedimientos Civiles; tenemos el Código Penal, y Código de Procedimientos Penales, se está buscando porque ya hay un código nacional de procedimientos penales, esas son las normas sustantivas y adjetivas.

Pero también tenemos normas que son mixtas, en el que, en el mismo instrumento o código, tenemos la parte sustantiva como la parte adjetiva. Es el caso de la materia laboral, mercantil y fiscal.

En materia mercantil, en el mismo Código de Comercio tenemos un título completo para todos los procedimientos mercantiles que hay y tenemos una ley adicional que es para la parte procesal que el concurso mercantil, pero la parte del arbitraje, que también es parte, llamémosle parte procesal sustantivo, de nosotros también fue una copia de la ley arbitral sobre arbitraje comercial.

Nosotros en materia mercantil, en el mismo Código de Comercio, tenemos el qué hacer y el cómo; este código es del año 1890. A partir del año 1932 el código quedo pequeño en algunas materias, y poco a poco se han ido derogando, para ir apareciendo las leyes especiales. 

En 1932, todos los títulos de las operaciones de crédito se quitan del Código de Comercio. En 1934 se creó la Ley General de Sociedades Mercantiles. Luego la Ley de quiebras y suspensión de pagos, pero son leyes que han salido del Código de Comercio original

Algo curioso en mi país es que tenemos un código único de comercio y, por otro lado, tenemos 33 códigos civiles, uno por cada uno se los Estados más el Código Civil de la Ciudad de México, más el Código Civil Federal.

Toda la materia mercantil, la materia financiera y la metería bursátil es por lo tanto las normas son de carácter federal, las mayorías de ellas concurrentes, la emite la federación, pero las aplican los estados.

Nuestro boletín cumple 10 años de publicaciones continuas y nuestros lectores siempre nos leen, buscan nuevas materias en función del Derecho, es por ello que quisiéramos que nos deje un mensaje para esos lectores.

Siempre las universidades deben tener medios de comunicación para quienes produzcan distinta obra literaria jurídica, para así publicarla y llegue a nosotros. En ese sentido, todas las instituciones públicas y las privadas deben tener sus órganos de difusión que son fundamentales para la formación de los estudiantes y en el caso de nuestra materia para la propia formación del Derecho.

Urge los temas que después van a formar a la ley, a través de documentos serios que están arbitrados, que tiene una autoría de temas novedosos del Derecho Mercantil  y, en general, pues el Derecho es una ciencia no estática, evoluciona todos los días, tenemos que ir pensando en lo que vamos a producir.

El Derecho nos ayuda a resolver las relaciones entre las personas, es cuando surge la interpretación. De esa interpretación surge la jurisprudencia, pero también puede surgir la propia doctrina

Estas publicaciones son fundamentales, no se podría pensar que una institución educativa no tenga órganos de difusión en donde tanto alumnos como profesores contribuyen para su divulgación. Les deseo el mejor de los éxitos, 10 años no se cumple todos los días, eso quiere decir que han sido constantes. Será para mí un placer, que un articulo pueda estar en su prestigiosa revista.

Muchas gracias por la entrevista, Dr. Vásquez.

Entrevistan:

Jorge Luís SERNAQUÉ URACAHUA

Mariela CCENCHO CONDORI

Kenny Roger MECHAN HUAPAYA

Diana Carolina QUISPIALAYA ESPINOZA

Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO

Estimado Dr. José Miguel Embid, el Grupo de Estudios Sociedades (GES), conformado por un equipo de estudiantes de Derecho, egresados y abogados de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional de San Marcos (Perú) agradece su aceptación a realizar esta entrevista para nuestro Boletín Sociedades y blog.

Nuestro equipo ha sido reconocido oficialmente por el Decanato de nuestra Facultad y es en base a ese reconocimiento que realizamos todas nuestras actividades académicas, relativas al estudio, investigación y difusión de conocimientos en materia comercial/empresarial/corporativo con carácter multidisciplinario

Dr. Embid, conocemos una basta cantidad de publicaciones de su autoría vinculadas Derecho Mercantil europeo, ¿qué motivó su elección por el Derecho y profundizar su estudio?

No sabría decir con exactitud cuál fue el motivo de elegir los estudios de Derecho. No había precedentes en mi familia de personas dedicadas a las actividades jurídicas ni en los estudios previos a la universidad existían asignaturas relacionadas, aunque fuera mínimamente con el mundo del Derecho. No estaba seguro de que me interesara una carrera científica y las Humanidades, aun sintiéndome más cercano a algunas de ellas (por ejemplo, la Filosofía), no me atraían lo suficiente como para decidirme por esa opción. Es cierto que mi hermano Antonio había comenzado los estudios de Derecho y yo veía en aquellos libros que él manejaba, tan gruesos y de contenido tan diverso a lo que conocía, ciertos elementos de atracción. Por otra parte, el Derecho se me mostraba como el mecanismo mejor para que la convivencia social se llevara a cabo por caminos pacíficos, además de que, finalmente, también el Derecho tenía que ver con el Estado y las instituciones principales de la Nación, mundo que también empezaba a atraerme, aunque la realidad política de la España de aquella época no fuera precisamente estimulante.

La idea de centrar mi vida profesional en el ámbito universitario surgió casi de inmediato a mi ingreso en la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza (donde cursé mis estudios), aunque también percibí enseguida que no se trataba de un camino precisamente fácil. El ejemplo, no obstante, de muchos profesores de dicha Facultad, dedicados plenamente a la vida universitaria y con un encomiable rigor académico, tanto en la actividad docente como en la vertiente investigadora, fue el impulso que necesitaba para confirmar mi vocación. Optar por el Derecho Mercantil, asignatura que se estudiaba en los últimos cursos de la licenciatura y cuyo interés me parecía notorio, fue una decisión dotada de un cierto sentido pragmático por mi parte, ya que, de no tener éxito en la carrera académica el conocimiento de las instituciones jurídico-mercantiles que hubiera podido conseguir quizá me ayudara a orientar la vida profesional fuera del ámbito de la universidad. Por suerte, no hubo que recurrir a esta solución.

Sé que soy un escritor jurídico pertinaz y, sin valorar obviamente la calidad de mis aportaciones, es posible que haya escrito y publicado en exceso. No hay una razón determinada que explique, por sí sola, esta tendencia mía a escribir y publicar tantos trabajos sobre Derecho Comercial. En su mayor parte, esos trabajos responden a peticiones de colegas para integrar una obra conjunta; pero también son el resultado de participaciones en congresos o reuniones científicas de distinto orden. No quiero omitir, por último, que existe una razón en ocasiones puramente personal para escribir y publicar; se trata de que hay materias que atraen de una manera que no puede calificarse exclusivamente como profesional; así ha sucedido con el tema de la responsabilidad social corporativa o el Derecho de fundaciones, a los que he dedicado los dos últimos libros publicados.

¿Cómo se empezó a dedicar a la docencia universitaria? ¿Qué comentarios tiene usted acerca de las clases no presenciales?

La única razón válida para explicar mi actividad como profesor universitario (desde hace más de cuatro décadas, en diversas universidades) se resume en una sola palabra: vocación. En estos tiempos, hablar de “vocación” puede resultar extraño o insólito, pero no veo otro motivo suficientemente sólido que explique una dedicación profesional tan dilatada en el tiempo como la mía, sin que, por otra parte, haya habido interrupciones. Fue además una vocación temprana, prácticamente desde que comencé los estudios de la licenciatura de Derecho en la Universidad de Zaragoza (la ciudad española en la que nací). No sabía entonces, lógicamente, lo que significaba ser profesor universitario y, además, había que elegir una determinada disciplina, lo que exigía esperar hasta concluir los estudios para llevar a cabo una elección fundada. Esa elección se produjo en el último año de la licenciatura y la materia elegida fue el Derecho Comercial (o Mercantil, como decimos en España).

No me arrepiento de la elección porque se trata de una disciplina siempre actual, dado que su contenido está siempre en relación directa con la evolución del sistema económico, tan acelerada, por otra parte, en los últimos tiempos. Por sí mismo, entonces, el Derecho Comercial o, mejor, su estudio y su interpretación, bien merece una vocación profesional, en mi caso desde la atalaya que proporciona la universidad y desde el rigor que ha de acompañar siempre a la investigación jurídica. Y sin perjuicio de concentrar la atención en dicha materia, es verdad que el paso del tiempo fuerza al jurista a no ignorar las conexiones de un determinado sector del ordenamiento (como el Derecho Comercial, en el presente caso), con otras materias o disciplinas, debido al estrecho entrecruzamiento de muchas de ellas cuando se trata de estudiar y analizar el ejercicio de la actividad empresarial en el mercado.

Estos dos términos (“empresa” y “mercado”) definen lo que para mí es el tema clave del Derecho Comercial. A lo largo del siglo XX, sobre todo hasta las últimas décadas, ha sido la empresa (y su titular, el empresario) el centro de la disciplina. Hoy, sin embargo, parece claro que el mercado no sólo no puede marginarse, sino que ha pasado a convertirse en una realidad amplia, compleja y sumamente diversificada, determinante, en todo caso, para el conocimiento y el estudio del actual Derecho Comercial. Cabría decir, incluso, que el mercado es una “institución jurídica”, en cuanto que es objeto de regulación desde diversas perspectivas (tanto de Derecho privado, como de Derecho público), dentro de las que destaca con especial relieve la materia relativa a la defensa de la competencia y al régimen de la competencia desleal. En todo caso, la empresa está en el mercado y las exigencias y requerimientos de éste, así como su régimen jurídico (en evidente expansión), condicionan su actividad. Podríamos decir, en consecuencia, que el mercado es la variable independiente y que la empresa (aunque no sólo ella) es la variable dependiente dentro de la “ecuación” en que consistiría el Derecho Comercial de nuestros días.

Por lo que se refiere a las clases no presenciales, considero que se trata de una solución de urgencia, adoptada en muchas universidades como consecuencia inevitable de la pandemia. En mi opinión, no obstante, creo que las clases presenciales son claramente superiores y benefician mucho más al alumno, que tiene siempre la posibilidad de consultar directamente con el profesor las dudas o los problemas que se le puedan presentar. Por otra parte, la clase presencial permite organizar la actividad docente con más libertad y flexibilidad que la clase no presencial; hace posible una comunicación continua y directa, favorece la intervención del alumno y permite matizar todo lo que se exponga por el profesor, en caso de que plantee dificultades. No se trata, en fin, de rechazar las oportunidades que ofrecen las nuevas tecnologías, pero entiendo que, al menos por el momento, las posibilidades y la eficacia de las clases presenciales son muy superiores a las que, en su caso, pueden proporcionar las no presenciales.

Usted ha afirmado en algún artículo que el Derecho de Sociedades de nuestro tiempo ha absorbido ideas propias del análisis económico del Derecho que genera inestabilidad, ¿en qué normas se puede observar dicha inestabilidad?

El análisis económico del Derecho surgió con finalidades “imperalistas”, podríamos decir, frente al modo de operar consolidado de los juristas, al menos los pertenecientes, como es mi caso, al ámbito del Derecho continental, frente al Common Law. Sus aparentes ventajas consistían en soslayar los elementos centrales del tradicional análisis jurídico en beneficio de fórmulas aparentemente nítidas, pero de difícil concreción en la mayor parte de los problemas. Por otra parte, el hecho de poner en primer plano, de manera exclusiva, a una determinada metodología economicista, obligaba a ver todos los problemas jurídicos (en particular, los mercantiles) desde una óptica reduccionista que, curiosamente, terminaba por favorecer a intereses del todo particulares. Al mismo tiempo, el hecho de privilegiar la operatividad de conceptos sumamente abiertos, como eficiencia o autorregulación, centrales, como se sabe, en el análisis económico del Derecho, obligaba a prescindir no sólo de los conceptos dogmáticos fundamentales del mundo jurídico, sino también de toda consideración de los fines esenciales del Derecho (justicia, seguridad jurídica). Todo ello dificultaba enormemente la operatividad razonable del análisis económico del Derecho, al margen de que, como ya he dicho, terminaba por proteger única y exclusivamente determinados intereses.

En realidad, si no me equivoco, el análisis económico del Derecho ha sido una corriente de pensamiento relevante no tanto en el ámbito legislativo, sino, sobre todo, en la interpretación de las normas, aunque éstas no estuvieran inspiradas en sus postulados. Tengo la impresión de que se trata de una orientación metodológica en claro retroceso, en particular, por su propósito de convertirse en el instrumento exclusivo para el estudio del Derecho.

Luego de diez años de unificación de las sociedades de capitales en un único texto legal (Real Decreto Legislativo 1/2010) ¿Cree usted que aún existe la posibilidad de una codificación del derecho societario español sobre la base de un Código de sociedades mercantiles?

A corto plazo, me parece que es imposible codificar el Derecho de sociedades español en un texto único, llámese código de sociedades mercantiles o de cualquier otra forma. Por otra parte, el intento de una codificación de mayor alcance, extensiva a todo el Derecho Mercantil, como fue el Anteproyecto de Código mercantil, de 2014, puede darse por fracasado en estos momentos. Sería deseable, a mi juicio, retomar este último planteamiento, pero no creo que sea posible debido, entre otros extremos, a la difícil coyuntura política en la que se vive en España desde hace tiempo, así como al desinterés de los medios políticos e institucionales por una reforma legislativa de semejante alcance. Mientras tanto, tenemos que seguir contando con una regulación societaria a varios niveles, desde el viejo Código de comercio (de 1885), cuyos preceptos en la materia tienen escasa trascendencia, hasta la Ley de sociedades de capital, nacida, como dice su exposición de motivos, con “voluntad de provisionalidad”, pasando por otros textos de diverso alcance.

En la actualidad, en el Perú, a excepción del Estado, para constituir una sociedad se requiere mínimo dos personas naturales o jurídicas. En la práctica esto obliga a las personas a crear una sociedad con al menos dos accionistas: uno con el 99% y el otro con el 1% del capital social solo con el objetivo de cumplir la pluralidad de socios y olvidan el sentido de tomar decisiones en conjunto en beneficio de la sociedad. Este problema se debe, según algunos autores, a la existencia de normas rígidas (hard law) que existen en la Ley General de Sociedades (LGS); sin embargo, existen postulados de usar el soft law o derecho flexible (blando) en nuestra LGS. ¿qué opinión nos puede brindar acerca del soft law en la doctrina comparada?

La práctica de constituir sociedades con arreglo a lo que se indica en la pregunta fue relativamente frecuente en numerosos países (incluido España) hasta que, hace ya varias décadas, se admitió la figura de la sociedad unipersonal con carácter genérico, sin entenderla limitada a las sociedades constituidas por el Estado o los entes públicos. Dicha práctica suponía la realización de un negocio jurídico indirecto, es decir, se intentaba, como finalidad real, constituir una sociedad que diera “plenos poderes” a uno de los socios, y que fuera, de hecho, una sociedad unipersonal, a través de un negocio jurídico que respetaba en apariencia el requisito de pluralidad de socios fundadores.

Ese negocio jurídico indirecto, como digo, era en buena medida consecuencia de una regulación que no admitía la sociedad de un solo socio como una posibilidad auténtica y plenamente legítima. Entonces, y también ahora, cuando, como sucede en Perú, el legislador no ha dado curso legal a la sociedad de un solo socio, resulta posible decir que hay “rigidez” en la regulación societaria. No me parece, sin embargo, que esa rigidez (que, en el fondo, traduce una determinada opción de política jurídica) pueda superarse por la vía del Derecho blando; éste, en cuanto tal, sirve para formular recomendaciones que, por su propia naturaleza, no resultan vinculantes para sus destinatarios. Y menos, lógicamente, para el legislador.

Entiendo, por ello, que procedería reformar la LGS, admitiendo sin género de duda la plena legitimidad de la sociedad de un solo socio. No me parece que, en el momento presente, pueda alegarse en contra de esta posibilidad la contradicción que supone unir la palabra “sociedad”, como persona jurídica, a la presencia en su seno, de un solo socio. La sociedad unipersonal es hoy una realidad admitida en numerosísimos países y lo que procede es establecer un régimen jurídico idóneo, que dote de la debida transparencia al propósito de constituir una sociedad mercantil por una sola persona y que, por tanto, evite el fraude que, en su caso, pueda pretenderse realizar.

El reconocimiento debería extenderse tanto a la sociedad unipersonal originaria como a la sobrevenida, es decir, a aquella sociedad que constituida inicialmente por varias personas se convierte, con posterioridad, en persona jurídica de un solo socio porque este ha adquirido las acciones o participaciones de los restantes socios fundadores. En Europa, la regulación de la figura tuvo como punto de partida la aprobación de una directiva por la Unión Europea en 1989, de la que provienen en España los arts. 12 a 17 de la vigente Ley de sociedades de capital. Se trata de normas específicas relativas a dicho supuesto; en todos los demás aspectos de su régimen jurídico, la sociedad unipersonal se regirá por las normas que sean aplicables según el tipo de sociedad elegido en el momento de la constitución (anónima o de responsabilidad limitada). 

¿Considera usted que la presencia del Derecho Comunitario Europeo genere a futuro un derecho de sociedades uniforme aplicable a toda la Unión Europea?

Llevamos más de medio siglo desde que comenzó a elaborarse un Derecho de sociedades en la Unión Europea. Ese Derecho, relativo sobre todo a las sociedades anónimas (en mucha menor medida a las sociedades de responsabilidad limitada), es claramente incompleto y no ha traído consigo la supresión de los Derechos de sociedades correspondientes a los Estados miembros de la Unión. Es verdad que hay considerable semejanza en numerosos aspectos, pero siguen existiendo diferencias significativas entre ellos. Para conseguir algo más de homogeneidad y de seguridad jurídica, resulta de suma importancia la labor del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en cuyas sentencias, sobre todo desde hace un par de décadas, se aspira a que la normativa societaria de cada país no impida la vigencia de las libertades fundamentales sobre las que se edifica la Unión Europea: libertad de establecimiento, libre prestación de servicios, libertad de circulación de personas, de mercancías y de capitales. Por último, conviene aludir a la creación de formas societarias de Derecho europeo, como es, sobre todo, la sociedad anónima europea, con su propia regulación, y figura lógicamente distinta de la sociedad anónima de cada país. Esta vertiente, que supone auténtica unificación, no ha tenido sin embargo la importancia que teóricamente se le concedió.

¿Es posible pensar en una uniformización latinoamericana del Derecho como viene ocurriendo en la Unión Europea?

Sería altamente deseable que se avanzara en la elaboración de un Derecho de sociedades en Iberoamérica, siguiendo el camino de la Unión Europea, sin perjuicio, claro está, de las necesidades y conveniencias de los distintos países del continente americano. En mi opinión, hay algunas circunstancias que podrían favorecer ese trabajo, frene a lo que sucede, por ejemplo, en Europa; me refiero a la existencia de una comunidad lingüística, de una historia cercana por parte de muchos países, a pesar, claro está, de las diferencias existentes. Hace tiempo que vengo hablando de un “círculo jurídico iberoamericano”, cuya consolidación sería de enorme importancia en particular para una disciplina como el Derecho Mercantil. Me parece conveniente mencionar, por último, que en ese círculo incluyo a Brasil, por muy diferentes razones, creo que fáciles de comprender. Ni el idioma es particularmente diferente (frente a lo que sucede en Europa, con más de veinte lenguas, algunas de ellas sumamente peculiares y escasamente conocidas), ni la historia ha señalado caminos tan diversos frente a la América hispana.

Dr. Embid usted ha recibido —junto con Paula del Val Talens— el premio San Raimundo de Peñafort, concedido por la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, por el trabajo “la responsabilidad social corporativa (RSC) y el Derecho de sociedades de capital”. ¿Nos podría comentar brevemente sobre dicho premio y especialmente sobre el citado trabajo de investigación premiado?

Agradezco muy sinceramente la felicitación por el premio San Raimundo de Peñafort, concedido en 2015 por la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España, con sede en Madrid. En realidad, esa felicitación habría que extenderla a la Dra. Paula del Val Talens, profesora de Derecho Mercantil en la Universidad de Valencia, a quien tuve el honor de dirigir su tesis doctoral en 2017, y coautora del libro precisamente titulado “La responsabilidad social corporativa y el Derecho de sociedades de capital: entre la regulación legislativa y el soft law” (Madrid, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, 2016).

Este trabajo responde al propósito de dotar de un cierto carácter sistemático al fenómeno de la RSC desde la perspectiva jurídica. Se ha hablado mucho de que la idea que inspira la RSC nada tiene que ver con el Derecho, pues se trata de una conducta puramente voluntaria, sin incidencia específica en el mundo jurídico. La Dra. del Val y yo no compartíamos este criterio y veíamos en el Derecho de sociedades de capital, precisamente, el marco idóneo para dotar a la RSC de una cierta consistencia jurídica. Así se intenta en el libro, combinando tanto la perspectiva de “Derecho firme” (hard law) como de “Derecho blando” (soft law), en este último caso concretada en el Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas, de 2015. Es verdad que, en ambos casos, la RSC se contempla en relación con las grandes sociedades, aunque las materias principalmente afectadas (el interés social, el gobierno corporativo, los derechos económicos de los socios, etc.) trascienden a esa delimitación.

Existe una tradicional adscripción la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) a la gran empresa organizada en la forma de sociedad anónima; sin embargo, existe una expansión de la RSC a otras entidades jurídicas. ¿Nos podría comentar cómo sucede la expansión de la RSC?

En mi opinión, la RSC se expande a otras entidades jurídicas (sean sociedades o no) por la vía de algunos objetivos que hoy se consideran irrenunciables, sobre todo cuando nos encontramos ante operadores económicos en el mercado. Me refiero a la sostenibilidad, en relación, en buena medida, con la protección del medio ambiente, y a la transparencia; podrían alegarse otros, desde luego, entre los cuales adquieren cada día más importancia los instrumentos predispuestos para evitar las conductas penalmente ilícitas de las empresas, cualquiera sea su forma jurídica. La lucha contra la corrupción y el soborno, entre otros extremos, se convierten hoy en un factor decisivo para que la idea de responsabilidad social impregne a todos los operadores económicos en el mercado. Y, en fin, para evitar que la RSC, por su misma amplitud, se convierta en un factor irrelevante o muy difícil de precisar en su contenido, considero que todas las circunstancias enumeradas pueden agruparse en una noción, hoy en boga, que es la llamada “información no financiera”; es decir, el deber que afecta a ciertas empresas de proporcionar públicamente aquellos datos relativos a la actividad de la empresa que van más allá de lo que constituye, propiamente, el ejercicio de la actividad económica en el mercado, y sobre los que se hace preciso dar a conocer a la sociedad, a los poderes públicos y a los numerosos stakeholders afectados por la actividad de la empresa la “política” que ésta última ha formulado y aplica respecto de ese amplio conjunto de materias que, hoy por hoy, sólo se comprenden unitariamente bajo la forma negativa de la “información no financiera”.

Se trata de un asunto sobre el que se dispone en fechas recientes de una regulación amplia, compleja y, por desgracia, no bien precisada en lo que atañe a sus extremos fundamentales. Debe destacarse, en este plano, la iniciativa de la Unión Europea, a través de diversas directivas aprobadas en los últimos años, que los diversos Estados miembros han trasladado a su ordenamiento interno. En España hay que prestar atención a la importante Ley 11/2018, de 28 de diciembre (que reformó el Código de comercio, la Ley de sociedades de capital y la Ley de auditoría), donde, siguiendo las orientaciones de la Unión Europea, se restringe a las empresas de mayor dimensión el deber de informar sobre los asuntos no financieros; esa regulación se lleva a cabo con una perspectiva que, siendo, básicamente, de Derecho firme, parece recoger también elementos del Derecho blando, como sucede con la inclusión en la ley, sin nombrarlo, del principio comply or explain. 

En el Perú y en Latinoamérica tenemos grandes empresas procesadas por actos de corrupción, asimismo existen diversas empresas y pymes que utilizan la herramienta de la elusión tributarias. Entonces, ¿considera acertado calificar a estas empresas como responsables socialmente?

La Responsabilidad Social Corporativa (RSC) no puede ser considerada, en sí misma, como un fenómeno de marketing, es decir, como un conjunto de actuaciones para mejorar la imagen de una determinada empresa, aunque su conducta efectiva, dentro y fuera del mercado, no se corresponda plenamente con ella. Si, además, sucede que la empresa que pretende ser socialmente responsable, y que ha preparado a tal efecto una ambiciosa política de RSC, ha sido procesada por conductas graves, incluso delictivas, no resulta posible, en modo alguno, mantener aquel calificativo. A tal fin resulta imprescindible que haya coherencia plena entre lo que se pretende ser (empresa “socialmente responsable”) y lo que, de hecho, se es. No conviene olvidar que, en nuestro tiempo, esta identificación es susceptible de atraer la atención de los consumidores y de favorecer, por tanto, la mejora de la cuenta de resultados. Y es lícito, desde luego, que la RSC pueda ser vista también como un instrumento de competencia entre las empresas dentro del mercado; pero eso es una cosa, congruente, por otra parte, con los principios de nuestro sistema económico, y otra es, lisa y llanamente, engañar a todo el mundo, infringiendo, además, normas fundamentales del ordenamiento jurídico.

El contexto actual de crisis sanitaria ha generado que los países promulguen diversas normas para hacer frente a ésta. Por ejemplo, muchos países latinoamericanos —que incluye al Perú— publicaron normas para permitir sesiones no presenciales de los órganos de administración de las sociedades. Desde el plano económico, ¿nos podría comentar sobre las normas más importantes que se han promulgado en la Unión Europea para enfrentar la actual crisis del COVID-19?

El panorama europeo es sumamente heterogéneo, entre otras cosas porque cada país ha seguido su camino en esta materia, sin que la Unión Europea haya dictado normas, por obvias razones, en la materia.  Resulta imposible, por ello, exponer sintéticamente aquí los caracteres principales de la, por otra parte, intensa actividad legislativa en los países europeos. La idea de favorecer las reuniones no presenciales, sean de la junta de socios o de los órganos de administración, resulta común a muchos ordenamientos y creo que en este plano es sin duda muy importante que la tecnología permita obviar la presencialidad, sin impedir, por ello, que se puedan adoptar los acuerdos que procedan en cada momento.

Al mismo tiempo, hay países, como España, que han dictado normas de emergencia para impedir la puesta en marcha de algunas causas de disolución de las sociedades (sobre todo, la debida a la producción de graves pérdidas). Es una medida razonable que no debe verse aisladamente, sino en conexión con las normas del Derecho Concursal, otro sector importante en un contexto de tanta dificultad como el presente.

¿Qué experiencia rescataría de su vida universitaria, que quizá conlleve a dar unos consejos a los actuales estudiantes de Derecho que se inclinan por estudiar Derecho Mercantil?

El mejor consejo que se puede dar al estudiante de Derecho con inclinación por el Derecho Mercantil es que tome muy en serio la etapa de estudios, que busque conseguir la mejor formación posible y que adopte una actitud mental, a la vez, de apertura para absorber nuevos conocimientos, pero también de carácter crítico, de modo que en vez de aceptar mecánicamente lo que pueda decirse, por ejemplo, en las normas, intente averiguar cuáles son los intereses en conflicto en cada situación jurídica, buscando los argumentos que en cada caso procedan y se decante finalmente por los que mejor se acomoden a la normativa vigente y permitan una asignación justa y equilibrada de los bienes jurídicos.

Finalmente, ¿qué mensaje podría dejar a los lectores del Boletín Sociedades que este año cumplió 10 años de ininterrumpida publicación?

Que prosigan con su labor, con entusiasmo y dedicación, buscando la continuidad de tan interesante iniciativa.

Muchas gracias por la entrevista.