SOCIEDADES es un equipo de alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que se dedica al estudio e investigación del Derecho
Los Congresos de Derecho Comercial Empresarial. Enfoque multidisciplinario se realizan desde el año 2012, primero se presentaron anualmente y desde el año 2014, se decidió que la organización sería cada dos años.
Desde el año 2011, cuando se acordó organizar un Congreso, se asumió un compromiso de sostenibilidad y se tuvo claro que el enfoque multidisciplinario resultaba necesario, pues no había otra forma de estudiar y comprender al Derecho Comercial, como parte de un sistema jurídico. Esa ha sido y es la característica de nuestros congresos: la multidisciplinariedad, tal y como puede verificarse en las diferentes versiones.
Los profesionales que vienen participando en nuestros congresos son profesionales nacionales y extranjeros, incluso en alguna oportunidad, se ha dedicado un espacio a estudiantes y egresados de la carrera de Derecho.
La pandemia por el COVID-19 no fue obstáculo para suspender la presentación de los congresos, por ello en el año 2020 se ofreció el 6to. Congreso y este año, en el que aún existen restricciones para la presencialidad, la tecnología permitirá que se realice el séptimo congreso.
A continuación, se hace un recuento de los congresos realizados y el que se presentará este año.
Séptimo Congreso de Derecho Comercial Empresarial. Enfoque multidisciplinario
Este año, el 24, 25 y 26 de noviembre se llevará a cabo el 7mo. Congreso de Derecho Comercial Empresarial. Enfoque multidisciplinario con la temática «Transformaciones y tendencias actuales del Derecho Comercial. Auge del emprendimiento empresarial» en el cual se responderán interrogantes como ¿cuáles son las nuevas tendencias en el ámbito del Derecho Comercial?, ¿qué transformaciones ha ido experimentando el Derecho Comercial a través de los años? y ¿cuál es el camino del emprendedor en la era del auge del emprendimiento empresarial?, entre otras, que serán desarrolladas por más de 25 expositores nacionales e internacionales. Debido a que se mantienen algunas restricciones para realizar eventos presenciales, la modalidad del evento será virtual.
Séptimo Congreso de Derecho Comercial Empresarial. Enfoque multidisciplinario
Esta séptima versión se presenta como un evento de SOCIEDADES (grupo conformado por el Instituto Sociedades, Grupo de Estudios Sociedades, Boletín Sociedades, Blog Sociedades y Sociedades TV), con el respaldo de Instituto Sociedades, y la colaboración del Instituto Peruano de Derecho Mercantil.
En los Fanpage: @b.sociedades o @GESociedades se puede encontrar la información y el programa de este congreso. Igualmente se puede solicitar información en: eventos.sociedades2022@gmail.com
Sexto Congreso de Derecho Comercial Empresarial. Enfoque multidisciplinario
En el 6to. Congreso de Derecho Comercial-Empresarial, enfoque multidisciplinario, la temática fue “Transformación Digital y el impacto internacional del Legal tech y Tech law”. Esta versión se presentó del 21 al 24 de octubre del año 2020, durante la pandemia por el COVID-19, con la participación de expositores nacionales y extranjeros.
Quinto Congreso de Derecho Comercial Empresarial. Enfoque multidisciplinario
En el 5to. Congreso la temática fue de temas societarios, títulos valores y derecho de mercado de valores y fue presentado del 25 al 27 de setiembre del año 2018.
Cuarto Congreso de Derecho Comercial Empresarial. Enfoque multidisciplinario
La temática del 4to. Congreso fue Derecho Civil patrimonial realizado del 4 al 6 de mayo del año 2016.
Tercer Congreso de Derecho Comercial Empresarial. Enfoque multidisciplinario
Por primera vez como temática de un congreso, se presentó “A propósito de los plenos jurisdiccionales en materia comercial”, del 5 al 7 de noviembre del año 2014.
Segundo Congreso de Derecho Comercial Empresarial. Enfoque multidisciplinario
En el año 2013, del 12 al 14 de noviembre, se realizó el 2do. Congreso con la temática comercial, empresarial y corporativa.
Primer Congreso de Derecho Comercial Empresarial. Enfoque multidisciplinario
En el año 2012, del 26 al 28 de septiembre, se realizó el 2do. Congreso con la temática empresarial y arbitral.
En el Perú, las contrataciones públicas son muy importantes, por ser parte del crecimiento económico del país. Mediante la información obtenida del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), desde el periodo 2010-2021, las contrataciones han representado el 6.5% del Producto Bruto Interno (PBI); advirtiéndose que en el 2021 se adjudicó 51,697 millones de soles, cifra que se ha duplicado desde el año 2010, donde el monto de adjudicación fue de 25,492 millones de soles. Ante la relevancia de las contrataciones públicas, en el 2018 Indecopi publicó la “Guía para Combatir la Concertación en las Contrataciones Públicas”. Esta guía se publicó porque se advirtió que dos o más agentes económicos, al participar de manera conjunta en un procedimiento de selección, pueden hacerlo a través de un “consorcio inusual”; su finalidad sería disfrazar, consolidar o viabilizar un pacto colusorio.
La Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi aprobó la publicación del Proyecto de guía para identificar “consorcios inusuales” en las contrataciones públicas bajo la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas la cual está dirigida a funcionarios y órganos gubernamentales; así como a las empresas que participan por medio de consorcios. Este documento, está dividido en las siguientes tres partes: en la primera, se analiza el rol de los consorcios en las contrataciones públicas; en la segunda, se sugiere indicios para identificar consorcios inusuales y; en la tercera, se recomienda como realizar una convocatoria sin infringir las normas de libre competencia. Asimismo, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) también recomendó al Indecopi elaborar una guía para que los contratantes puedan diferenciar las prestaciones de ofertas conjuntas procompetitivas de aquellas que sugieren la manipulación de las licitaciones.
II. Indecopi y la Constitución económica
En la estructura del Indecopi se encuentra la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) que se encarga de velar por el cumplimiento del Decreto Legislativo Nº 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Asimismo, a partir del 18 de agosto de 2020, por aplicación del Decreto de Urgencia Nº 013-2020, también le corresponde a la Comisión supervisar el cumplimiento del Decreto de Urgencia que aprueba el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial (Marco normativo – Indecopi, s. f.).
La Comisión, naturalmente, está relacionada con una de las funciones de Indecopi que se encarga de la prevención y fiscalización de prácticas restrictivas de la libre y leal competencia (¿Qué es el Indecopi y cuál es su función? – Indecopi, s. f.). Indecopi, a través de esta Comisión, al cumplir con esta función, respeta y promueve el principio de libre competencia previsto en el artículo 61 de la Constitución económica peruana. Este principio tiene su base en la ley de la oferta y la demanda, precios libres y ganancias libres. En otras palabras, tanto los productores como los consumidores pueden participar en el mercado en igualdad de condiciones; esto hace más eficientes los negocios. Además, se considera que a mayor competencia mayor bienestar porque la competencia es una manera de disciplinar a las empresas y proteger a los consumidores (Cairo 2016, 132). Ello debe tener un efecto positivo en el bienestar general base del régimen económico peruano: Economía social de mercado.
III. Comentario final
Por lo expuesto anteriormente, considero que Indecopi, a través de la Comisión, está promoviendo el principio de la libre competencia al publicar la “Guía para Combatir la Concertación en las Contrataciones Públicas”. Al advertir que ante una posible participación conjunta en un proceso de selección puede surgir un “consorcio inusual” permite a los funcionarios, órganos gubernamentales y algunas empresas a no incurrir en un pacto colusorio. Estos “consorcios inusuales” van en contra de la libre competencia; por ello, es muy importante que la Comisión ponga como base de esta Guía a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas porque de esta manera tenemos dos puntos a considerar al momento de realizar una contratación pública. Primero, informa sobre los “consorcios inusuales” para que no se cometan actos colusorios. Segundo, si estos “consorcios inusuales” se materializan, quien forme parte de estos será sancionado. De ambas maneras, se hace respetar el principio de la libre competencia.
Rodríguez Cairo, Vladimir. 2016. «Principios generales del Régimen Económico de la Constitución Política del Perú». Revista Quipukamayoc, 24(45), 121-137. doi: https://doi.org/10.15381/quipu.v24i45.12475
La autora describe la caducidad y sus efectos e identifica su transversalidad, para explicarla en el proceso de arbitraje, especialmente en el de contrataciones con el Estado. Concluye que la caducidad es una, aunque de acuerdo con las diferentes materias se puedan establecer plazos distintos a los previstos en el Código Civil.
El arbitraje es un MARC reconocido como jurisdicción especial en la Constitución Política y se rige por lo establecido en el D. Leg. N° 1071, sin embargo, existen algunas figuras como la caducidad que tienen que ser examinadas según las disposiciones del Código Civil y supletoriamente por el Código Procesal Civil. Por la caducidad, se extingue la acción y el derecho, debido a la falta de ejercicio en la oportunidad establecida por ley. Para Vargas-Machuca “la caducidad se rige por normas imperativas, opera ipso iure, no encontrándose en poder de nadie el disponer de ella bajo alguna forma o modalidad”[1]. De ahí se establece la distinción con la prescripción, puesto que la caducidad no puede ser interrumpida, ni necesita ser invocada por la parte.
Los efectos de la caducidad son los mismos en el proceso judicial y en el arbitraje, por tanto, tal como ha sido señalado por la Corte Suprema de Justicia[1] (en un recurso de anulación de laudo), al constituirse la caducidad en una institución de orden público, el juez y el árbitro tienen el deber de declararla de oficio, no se requiere que sea invocada por la parte.
Analicemos el arbitraje en contrataciones con el Estado. Si bien se establecen plazos de caducidad distintos a los dispuestos en el Código Civil, no se trata de figuras diferentes. Al respecto, Puglianini y Eyzaguirre sostienen que “con la caducidad no solo se extinguiría el derecho sustantivo, materia de reclamación, sino también se extinguiría la acción en sede arbitral y sede judicial, no teniendo la posibilidad de exigir algún derecho derivado del contrato”[1], opinión que hacemos nuestra para develar la trascendencia y universalidad de la caducidad.
A manera de referencia, se tiene la Resolución N° 8 en el Ex. 00406-2020-0-1817-SP-CO-01 de fecha 25 de octubre de 2020[2], sobre anulación de laudo arbitral en contrataciones del Estado, en la cual se señala que el principio de irrevisabilidad de laudo solo comprende aspectos de fondo, mas no de forma. En ese sentido, cualquier aspecto que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales —como la caducidad—, puede ser materia de un análisis ulterior por parte del órgano de control judicial.
A manera de conclusión sostenemos que la caducidad es una sola, a pesar de que los plazos puedan diferir, según la materia, a los contenidos en el Código Civil, sus efectos son los mismos por ser una figura de orden público. En tal sentido, en materia arbitral, su correcta aplicación se encuentra sujeta a revisión judicial.
[1] Puglianini Guerra, Luis y Eyzaguirre Cahuana, Eloy. 2020. La caducidad en el arbitraje en contrataciones con el Estado: Reflexiones sobre la publicación del Decreto de Urgencia N° 20-2020. Foro jurídico, N° 180, Lima, p.12.
Para esta edición, el Boletín Sociedades tuvo la oportunidad de entrevistar a la Dra. Emilia Bustamante Oyague, quien se desempeña como jueza suprema de la Corte Suprema de la República del Perú. En esta interesante entrevista nos comenta sobre el rol del Derecho de Sucesiones, del que es una experta, frente al Derecho Comercial, así como diversos aspectos relacionados con el sistema de justicia, el rol de la mujer en el mundo del derecho, sus inicios como docente universitaria e investigadora. Sin duda, una entrevista que será del agrado de nuestros lectores.
¿Cómo surge en usted la inquietud de estudiar Derecho y de seguir la carrera judicial?
Recuerdo mucho una de mis clases de pre grado en la Pontificia Universidad Católica del Perú a cargo de la profesora Ana Bromley, quien, además, era magistrada. Fue la primera vez que escuché de un profesor decir que uno, como alumno o alumna, podía plantearse diversos propósitos a lograr profesionalmente, pero luego la vida y las circunstancias nos presentan otras oportunidades de desarrollo. Entonces, la profesora nos comentó que había elaborado su tesis sobre procesos de indemnización en el ámbito comercial, específicamente hizo una investigación sobre los accidentes de embarcaciones marítimas y la cobertura de los seguros. Sin embargo, la vida le había dado otras oportunidades como el acceso a la docencia y más luego a la magistratura.
En mi actividad profesional estudié derecho con mucho ánimo. En un primer momento me interesaba dedicarme al Derecho Internacional. Recuerdo que éramos un grupo de alumnos en mi alma máter que, bajo la tutela de la doctora Elvira Méndez Chang, formamos un grupo de estudios en Derecho Internacional para afianzar nuestros conocimientos y de esa forma involucrarnos mucho más en esta interesante disciplina. Algunos optaron por postular a la Academia Diplomática y seguir la carrera diplomática. Otros nos abrimos a caminos diferentes, en mi caso, laboré en la Corte Suprema como Secretario de Confianza de Vocal Supremo. Entonces el inicial interés y el gusto de la especialidad se fueron volcando al ámbito de la justicia civil, en particular, porque me desempeñé como secretaria de confianza en la especialidad civil en la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia.
Fueron casi cinco años de aprendizaje continuo y permanente. Fue una pasantía, creo que al 200%. El tiempo que, antes lo había dedicado principalmente a las actividades académicas y de investigación, fue recuperado con creces en la experiencia adquirida en la Corte Suprema, que me posibilitó conocer todo un abanico de casos y problemas jurídicos. Ello ocurrió entre los años 1997 y 2000, que fue el tiempo fuerte de mi trabajo en la Corte Suprema, también laboré algunos meses en el año 2001. En ese periodo justamente estaba en afianzamiento la jurisprudencia de las casaciones civiles. Recuerdo que entonces, aún se encontraban en trámite los conocidos recursos de nulidad que llegaban a la Corte Suprema, y que se resolvían en tercera instancia. Con ocasión de la entrada en vigencia del actual Código Procesal Civil se planteó la discusión sobre el rol de la Corte Suprema, ante dicha alta Corte debían llegar a su conocimiento sólo las causales de casación y no todos los procesos en revisión de instancia, tal como ocurría con el Código de Procedimientos Civiles de 1912.
En ese contexto, tuve la oportunidad de conocer los criterios de resolución de los recursos de casación en su etapa inicial, a la vez también se conocían los expedientes en que se habían interpuesto los recursos de nulidad, que llegaban en expedientes voluminosos remitidos de las diversas Cortes Superiores, puesto que se requería depurar bien el proceso y había que determinar con pulcritud si había nulidad del proceso. Entonces el acceso a la Corte Suprema era mucho más amplio, desde mi óptica era garantista el recurso de nulidad. Así, mi labor se concentraba en el estudio y revisión de los expedientes así como en la elaboración de los proyectos de resoluciones, toda una experiencia que sumó y enriqueció muchísimo mi bagaje profesional.
Volviendo a la pregunta, recuerdo que mi madre me dijo una vez: “Has trabajado en la Corte Suprema, eres profesora de jueces y fiscales en la Academia de la Magistratura, entonces vas a ser jueza”. A veces los padres, tienen una mejor visión de nuestro destino. Su frase fue la más precisa en mi caso, pues ella vislumbró, mejor que yo, hacia dónde estaba yendo profesionalmente. Ser juez no es una labor sencilla, la carrera judicial es dura, con muchos desafíos, nos provee de una amplia experiencia y también se nos brinda la posibilidad del ascenso. En mi caso particular, fui Vocal Superior Suplente en la Corte de Lima Norte, luego accedí a una Vocalía Superior como titular el año 2003, y recientemente, por concurso he obtenido una plaza como Jueza Suprema Titular, luego de participar en un concurso muy competitivo, bastante largo en duración (casi seis meses), con evaluaciones diversas y que implicó un esfuerzo adicional para poder sobrellevar cada etapa, sin descuidar las labores de nuestros despachos.
Usted es profesora de Derecho e investigadora en diversas universidades del país, ¿cómo empezó a dedicarse a la docencia y la investigación?
La docencia universitaria es algo que desarrollé mucho antes de ser magistrada. La docencia para mí es una actividad que me inspira mucho. Es como adrenalina para un intelectual porque compartir el aula con los alumnos va mucho más allá de preparar el contenido de las clases, se trata de fomentar una discusión alturada, proponer temas interesantes e inclusive crear el ambiente para lograr una retroalimentación mutua entre el docente y los alumnos. Ello es muy enriquecedor y gratificante, especialmente cuando nuestros alumnos logran superarnos.
Mi primera experiencia en docencia ocurrió cuando fui jefe de prácticas en Derecho Internacional en la PUCP, luego en el curso Proyección Social en Derecho, conocido como PROSODE que dirigió el doctor Carlos Montoya Anguerry, un curso que en aquella época implicaba para nosotros relacionar el quehacer real de la problemática que subyace a los temas jurídicos y las clases universitarias. En PROSODE se consolidaron tres áreas de trabajo: i) asesoría legal gratuita, ii) educación legal y iii) difusión. En esta última área me incorporé como jefa de prácticas, entonces se elaboraban boletines para difundir el derecho e incluso se llegaron a preparar algunos segmentos en programas radiales. En Radio Programas del Perú se dio una breve experiencia de participar como invitados en un segmento entre los años 1994 y 1995, el micro-espacio se llamaba el “Derecho a tu Alcance”, éste fue un interesante proyecto que se hizo, y que años antes, otro equipo de jefes de prácticas había tomado parte en un bloque parecido, pero en televisión, en RBC canal 11.
Posterior a ello, he sido docente de los cursos de investigación jurídica y metodología de la investigación jurídica, así como Derecho de Sucesiones. Este curso lo vengo dictado hace varios años. Luego, vino una pausa en la docencia universitaria, que fue un descanso académico que me posibilitó afianzarme en la judicatura, lograr mi especialización académica, así como mis grados académicos. Obtenido todo ello, retomé la docencia universitaria en mi querida alma máter.
Advertimos que usted tiene especial interés en el Derecho de Sucesiones y el Derecho de Familia, ¿podría decirse que estas disciplinas tienen un carácter transversal? De ser así, cuál sería la relación con el Derecho Comercial.
Derecho de Sucesiones es la rama del Derecho Civil que está conformado por las normas e instituciones vinculadas con los efectos jurídicos de la muerte de una persona física respecto de sus bienes, derechos y obligaciones. Lo importante para conocer de la sucesión es partir de que antes de la muerte de una persona física existía esta persona, que tiene una filiación y que tiene vivencias. Entonces la filiación va a determinar cuál es el derecho sucesorio de una persona cuando fallece un familiar.
He escuchado que a veces se reduce a entender que Sucesiones sería como una conclusión del Derecho de Familia, pero en realidad no se comprende que el derecho sucesorio más bien empieza con la muerte de una persona física y ahí tenemos diversos temas que dilucidar. Y es verdad lo que ustedes señalan, el Derecho Sucesorio tiene una conexión con el Derecho de Familia y ello ocurre cuando tengamos que determinar quiénes son las personas que tienen derecho a heredar a un fallecido.
Y al preguntarnos quiénes son aquellas personas, el Derecho Sucesorio distingue entre herederos forzosos y los herederos legales; pero para determinar quiénes son los herederos forzosos, o legales, entendidos como los hijos y demás descendientes o los padres y demás ascendientes, o cónyuge supérstite o conviviente supérstite, o los parientes colaterales. Para responder esas preguntas tenemos que recurrir a la noción de parentesco que desarrolla el Derecho de Familia, ver quién acredita su filiación con el hijo, con el padre, con el vínculo jurídico matrimonial o el vínculo convivencial que existía a la fecha de la muerte de una persona.
Por otro lado, ¿qué relación tiene el Derecho Sucesorio con el Derecho Comercial? Es una interesante interrogante, y no se agota su relación sólo con el Derecho Comercial, sino con todos los derechos. Justamente le decía a mis alumnos hace unos días: “No vean con lejanía el curso de Sucesiones, porque Sucesiones es una disciplina jurídica transversal con todos los actos jurídicos y con nuestras propias vidas. Por ejemplo, quien quiere ser diplomático dirá para qué voy a llevar este curso de Sucesiones o lo llevaré y lo aprobaré rapidito, pero ustedes no saben que pueden terminar trabajando en una sede en el extranjero o acá en el Perú, y van a conocer de problemas de los nacionales con los reclamos sucesorios; y si no han comprendido esta interesante materia, surgirán problemas de comprensión, tratarán de recordar las clases o estarán llamando por teléfono a Lima para que les asesoren en Sucesiones”.
El Derecho Comercial es interesantísimo porque trata de diversos tópicos vinculados al ámbito jurídico de los negocios comerciales, materia que conoce muy bien la doctora María Elena Guerra, aquí presente, quien hizo su tesis doctoral sobre el velo societario. Bueno, la idea general es que nunca se sepa quiénes son los socios que están detrás de una sociedad porque hay una teoría especial de la ficción de la persona jurídica que justifica dicha idea, pero los socios con derecho a acciones o participaciones, son personas físicas. Entonces al fallecimiento de un socio, habrá que ver lo que dice el estatuto para definir la transmisión de esas acciones o participaciones de una persona jurídica que desarrolla actividad comercial, pero, ¿cómo se identifica quiénes son los sucesores del socio? La respuesta la encontramos en el Derecho de Sucesiones, al cual hay que acudir.
En esta pandemia han fallecido muchos empresarios que son personas naturales y hemos visto que algunos abogados del giro comercial que no se dedicaban a resolver cuestiones vinculadas con el Derecho Sucesorio o con el Derecho de Familia, han dejado de ver constitución de sociedades y otros temas relacionados, porque sus clientes empresarios habían muerto y dejaban empresas en la familia, en la segunda, en la tercera generación. Entonces, no cabe duda que esta disciplina jurídica tiene un rol muy importante como usted menciona doctora.
No solamente queda en el Derecho Comercial. Nosotros, por ejemplo, ya el año pasado 2021, hemos constatado la cruda realidad del fallecimiento de los litigantes. En la Sala ya se comenzaban a depurar las fichas de Reniec (al que tenemos acceso informático) y previo a la vista a la causa en la Sala Superior se procedía a depurar las notificaciones válidas y el emplazamiento debido. Siempre hay un control procesal importante que consiste en chequear el sistema de consulta de Reniec para verificar si no hay fallecidos entre las partes, en cuyo caso hay que nombrar sus sucesores procesales. Y bueno, en los procesos de amparo, como en los procesos civiles en los cuales se verificaba que ya se encontraban fallecidas alguna o algunas de las partes, entonces se debe determinar cuándo ocurrió el fallecimiento: en primera instancia, en tránsito de apelación o ya en segunda instancia, y en función a dónde ocurría es que se tenía que convocarse a los sucesores procesales y notificar a los interesados. Y no solamente quedaba ahí el tema, el problema se ahonda mucho más cuando, por ejemplo, en los procesos de amparo donde el sucesor procesal nunca se apersona porque desconoce o prefiere no actuar como tal. No aparece nadie, entonces hay que proceder a nombrar a un curador de la lista de abogados que aparecen acreditados para ser designados. No obstante, de nombrarse un curador, al final el abogado que estaba en lista no aceptaba o devolvía la cédula y decía que ya tenía otro caso acreditado a modo de gratuito, e invocando el estatuto del Colegio de Abogados, presentaban su excusa, al entender que ya no podía avocarse a más de una defensa gratuita. Ello, nos lleva a que hay que reiniciar el trámite y volver a designar un abogado como curador procesal.
Es todo un problema que suscitan los fallecimientos que han ocurrido en estos últimos años, y tal como ustedes relatan, eso se ha dado en derecho comercial y se hace extensivo a los diversos procesos judiciales que vemos cotidianamente.
Otro ámbito jurídico lo constituyen los seguros, por ejemplo en el caso del SOAT hay casos de muchos fallecidos que no hacen uso del cobro de dicho seguro. Entonces, ante cualquier fallecido siempre hace que volteemos la mirada al Derecho de Sucesiones para identificar quién es el titular de los beneficios que emanan de cualquier concepto, ley o norma que le prevé algún derecho a favor de alguien. Acotando que en el caso de los seguros para la determinación de los beneficiarios se acude a las nociones de los sucesores acreditados del causante.
Si existe un conflicto societario, por ejemplo, por la transferencia de acciones de una SAC por sucesión, qué juez sería competente para resolverlo: un juez de la subespecialidad comercial o un juez civil.
Para dilucidar la titularidad de derechos de acciones, ese es un tema que está dentro de las competencias de los juzgados civiles con subespecialidad comercial, pero hay que hacer una acotación: para determinar quiénes son los sucesores de una persona fallecida, la especialidad que prima es el Derecho Civil y corresponde a los juzgados especializados en lo civil el trámite de los procesos sucesorios. No obstante, hay que hacer un deslinde, porque al juez de subespecialidad comercial no le compete determinar cuándo se produjo el fallecimiento, cuál es la ley aplicable para el fallecido y quiénes son sus sucesores. Habrá que hacer primero una definición de quiénes son los sucesores de un socio cualquiera en la vía civil; luego ya el tema de la dilucidación del ejercicio de los derechos de los titulares de acciones en el ámbito comercial es materia de la judicatura de la subespecialidad civil en materia comercial. Esa es la manera en que se debe tratar este tema.
Uno de los problemas que se presentan es precisamente sobre la competencia, desde su punto de vista, ¿es evidente que haya este problema de competencia? Usted lo ha explicado correctamente pero, ¿cómo lo percibe si usted fuera la usuaria del servicio de justicia?, ¿a dónde se ingresa la demanda? Se podría decir: “Si es un tema de sociedades, por lo tanto, se ingresaría a la subespecialidad comercial”. Pero el juez comercial no va a determinar o tendría que asumir esa competencia de establecer quién tiene la calidad de sucesor para posteriormente pronunciarse sobre la transferencia de las acciones, es complicado, ¿verdad?
Claro que sí, porque ahora creo que se pone más en evidencia las situaciones, pero fíjese, el artículo 663 del Código Civil prevé en el libro cuarto de Sucesiones (en la concepción civil pura y no subespecialidad) que corresponde al juez del lugar, donde el causante tuvo el último domicilio en el país, conocer de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesión. Entonces esta norma establece el llamamiento a la competencia de juez civil para determinar la aplicación del libro cuarto de Sucesiones. El libro cuarto va a definirnos qué cosas, bienes, derechos y obligaciones dejó el causante como patrimonio hereditario, transmisible por sucesión, y nos va a dar las pautas para determinar quiénes son los receptores de este patrimonio como sucesores hereditarios. Entonces la definición de la titularidad de ese patrimonio sucesorio que se transmite a los sucesores tiene que hacerse en la vía civil, y ello será dilucidado según las normas y reglas del libro cuarto de Sucesiones de nuestro Código Civil.
Un tema relevante son las cuotas hereditarias o los porcentajes: ¿cuánto le corresponde a cada sucesor de la masa hereditaria? Eso va a tener que hacerse con la acreditación de quién es el sucesor o los sucesores de la herencia, luego viene la asignación y entrega de su cuota hereditaria. Ahora, el proceso de sucesiones empieza con la muerte del causante, sigue el llamamiento sucesorio, la delación que es el ejercicio de la recepción del llamamiento sucesorio y luego la determinación de quiénes son los herederos o sucesores hereditarios; determinado ello, los sucesores hereditarios son titulares en copropiedad de los bienes y derechos hereditarios que deja el causante. Los sucesores declarados sobre determinados bienes y derechos (que puede incluir acciones) van a tener que hacer la división y partición de la cuota que le corresponde a cada uno, porque cuando hay pluralidad de sucesores, una vez que están determinados quiénes son y qué van a recibir. De la herencia indivisa van a ser copropietarios por título sucesorio. Para definir lo que le corresponde a cada uno sean, por ejemplo, bienes inmuebles o muebles, tiene que procederse a la división y partición de estos bienes.
Es interesante la parte de división y partición de los herederos para proceder a la asignación de la cuota que le corresponde a cada uno en función a los porcentajes. Por ejemplo, si es un sucesor cónyuge supérstite, le corresponde sus derechos de gananciales -en caso del régimen patrimonial de sociedad de gananciales- más el porcentaje de cuota hereditaria como cónyuge. Por ejemplo, si son tres hijos y la esposa, la herencia del marido se divide en cuatro partes, porque así dispone la ley, el cónyuge recibe una cuota igual a la de un hijo. Entonces si son tres hijos más la esposa, el 50% de los bienes gananciales, de ser el caso, que deja como herencia el marido, se procede a repartir en cuatro partes. Entonces, el viudo o la viuda recibe el 50% de los bienes de gananciales más un cuarto de ese 50%, le corresponde un 12.5%. Es por ello que generalmente recibe un 62.50% la viuda y cada uno de los tres hijos recibe 12.50%. Las cuotas hereditarias pueden ser mayores cuando el causante deja como herencia bienes propios, que también forman parte del patrimonio hereditario. Si en esos bienes hay acciones, entonces se debe proceder a hacer la división que corresponda en la medida que eso se puede hacer con ejecución de sentencia en el proceso de división y partición.
Si bien las medidas de protección en casos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar las dictan jueces de familia, entendemos que se trata de un delito y el juez competente es el penal. En su opinión, ¿es apropiada esta estructura? Y en relación al Derecho Comercial, ¿considera usted que estos actos de violencia inciden de manera negativa en el ámbito empresarial?
Con relación a la violencia familiar tenemos una ley especial, la Ley 30364, una regulación muy particular, porque las medidas de protección las dicta el juez de familia, ante quien se presenta el pedido y se señala cuál es la afectación de violencia ya sea psicológica o física u otra que se produce y que sustenta el dictado de una medida de protección. Ya la Corte Suprema ha establecido una interpretación de las medidas de protección, en el sentido que la medida de protección son sui generis y son en cierta manera asimilables con una medida cautelar, sin serlo, porque no garantizan alguna ejecución. Las medidas de protección dictadas en estos procesos, tal como dice María Barletta, profesora de la Academia de la Magistratura, tienen como finalidad cesar la agresión físico-psicológica u otro que exista sobre la víctima, sea la víctima un hombre o una mujer, o cualquier integrante del grupo familiar.
La medida de protección tiene que ser inmediata para que no continúen los actos de violencia, y esa medida debe dictarse con celeridad, y se ha establecido la competencia del juez de familia para atender las solicitudes de medidas de protección de las familias. La consecuencia de esos actos debe tener una sanción. Es por ello que la legislación peruana acorde a la CEDAW (Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer), ha regulado que las medidas de protección se tramitan ante el juez de familia, y ante la evidencia de violencia, lo cual constituye un delito, la legislación establece un proceso único con participación del fiscal que plantea la denuncia penal acorde a la gravedad del delito, el cual será de conocimiento del juez competente, y que culminará en una sentencia penal, que dispondrá la pena que corresponda, y ello se tramita en la vía penal porque detrás de la invocada denuncia de violencia puede existir un delito.
Ello también puede tener una incidencia en el ámbito empresarial como en cualquier otro. Recuerdo el caso de un conflicto de intereses en una empresa, las partes eran familiares y vivían en una casa relativamente amplia, sin embargo, tenían procesos de medidas de protección entre ellos mismos, inclusive llegando a interponerse más de 37 medidas de protección, en ese caso si fuesen socios de una empresa familiar, imagínense un contexto de violencia familiar que tiene una implicancia en la actividad de una empresa.
En el último concurso de la Junta Nacional de Justicia usted ha sido elegida para ejercer el cargo de jueza suprema en la Corte Suprema de Justicia ¿Podría destacar algunas ideas claves de su entrevista personal?
Fue un concurso con mucha expectativa. Participé junto a distintos colegas anhelando un ascenso al grado más alto del sistema judicial. Fue una experiencia muy gratificante en la cual pude apreciar el esmero que puso la Junta Nacional de Justicia en brindar objetividad e imparcialidad en el desarrollo de las diversas etapas del concurso de jueces y fiscales supremos. Para mí significó una actividad que nos hizo repensar nuestro nivel de preparación. Durante mi evaluación del caso tuve ante mis ojos un caso penal sobre tráfico de drogas, en el cual tuve que identificar los problemas jurídicos subyacentes. Recuerdo haber realizado un análisis crítico del caso también identifiqué las notas características y señalé los errores que se advertían de la tramitación del caso analizado.
Recuerdo las distintas etapas del concurso: la evaluación curricular, la evaluación del análisis del caso, evaluación del ensayo-examen y la propia entrevista que fue pública. Entre todos los candidatos mostramos diferentes perspectivas acerca de los retos que afrontaríamos como magistrados supremos. Particularmente atendí las preguntas que me formularon, una de ellas acerca de las críticas que nos hacen en el sistema de justicia. Al respecto, hice referencia a la promoción de la transparencia, celeridad y aportar todas aquellas prácticas que hacemos los jueces en las distintas cortes superiores, pues considero que es necesario sistematizar esos pequeños aportes de cada corte superior.
Considero importante la sistematización y divulgación de los aportes o buenas prácticas que desarrollan los jueces y juezas en todo el Perú. Recuerdo que hace un tiempo atrás se premió a un magistrado porque implementó un sistema de calificación de demandas rápida y célere. Se consideró que era una buena práctica, pero no se hizo de conocimiento público menos al interior del Poder Judicial en qué consistía esa “buena práctica”, incluso a los colegas jueces de mi corte les pregunté por curiosidad, y ninguno conocía algo de dicha práctica premiada. Por ello, considero necesario que se difundan, que se den a conocer esos aportes, con el fin que los jueces conozcamos y nos animemos a incorporar tales buenas prácticas.
Otra gran problemática versa sobre los curadores procesales que se deben designar mediante un listado proporcionado por el Colegio de Abogados, debido a que, tal como he explicado al inicio de esta entrevista, muchos de los curadores rechazaban la designación del juez en el expediente constitucional, alegando que ya habían cumplido con la cuota ad honorem. Este número significativo de devoluciones resulta poco conveniente, es por ello que, implementé en la Sala Superior que, antes de la designación, el relator primero consulte al abogado o abogada acerca de su disposición para después emitir la resolución que lo designa, de ese modo, al menos evitamos que el expediente se encuentre paralizado por las excusas de los abogados que no quieren ser designados curadores procesales cuando se trata de designación gratuita en los procesos constitucionales.
Como un tercer punto importante es acerca del nivel y duración de los procesos judiciales. En mi experiencia he visto procesos pensionarios que han durado en promedio una década. Es importante encontrar una solución al estancamiento de los procesos, más aún cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya se ha pronunciado sobre la duración razonable de los procesos. Recordemos que un proceso no termina con la sentencia que resuelve el objeto de la controversia, sino cuando se ejecuta las decisiones judiciales, fase en la cual hay ostensible demora debido a diversas circunstancias, y es por ello que considero necesario que se implementen mecanismos para optimizar la fase de ejecución de los procesos.
Como juez suprema titular, ¿tiene algunas propuestas para la mejora del servicio de justicia? Ello en relación al comentario escrito en La Ley por el Día del juez y jueza, en el que señaló que el sistema de justicia peruano se encuentra en el puesto 87 de un total de 139 países.
Efectivamente, según parámetros económicos desarrollados por las Naciones Unidas en este ranking mundial de justicia nuestro país está ubicado en el puesto 87. Dicha posición nos revela la función de la justicia en el desarrollo de un país, se puede denotar una escasez de transparencia procesal y pocos parámetros que expresen la celeridad, también es importante optimizar la legitimidad de las instituciones que administren justicia (es otra variable que se toma en cuenta para este ranking mundial). Entonces la reflexión que nos invita el aludido ranking es que como operadores del sistema de justicia tenemos una demanda nacional sobre este tema. Es por ello que es necesario utilizar sus recursos logísticos en conjunto con el Ministerio Público para dar mejores garantías para el ejercicio de derechos de los usuarios del sistema de justicia. Un tema a guisa de ejemplo sobre la celeridad del proceso, por ejemplo en una demanda de desalojo, es de suma importancia para la economía no sólo la optimización del tiempo visto desde la duración del litigio, sino también analizarlo en cuanto al costo económico que implica el uso y transmisión de los bienes.
Si un proceso se torna engorroso entonces éste se vuelve costoso para las partes porque limita también la facultad del propietario de la disposición de sus bienes. Claramente la problemática sobre los bienes influye sobre el sistema económico por lo que es necesario reforzar los mecanismos que se vienen implementando como la oralidad en el proceso civil, o el uso de las herramientas y recursos digitales, el promover transparencia real y efectiva, así como un adecuado control disciplinario del personal y de los jueces que incurran en malas prácticas.
Un sistema de justicia que es eficaz, transparente y célere va a implicar una mejora de nuestra visión internacional. Estar rezagados en este ranking mundial es una preocupación, pero a la vez un reto compartido y transversal para todos los jueces que integran el sistema de justicia.
Desde su experiencia profesional, ¿cómo ha percibido la evolución del rol de las abogadas en el sistema de justicia nacional?
La presencia de las abogadas en el sistema de justicia es relevante, y está en creciente aumento. Es usual ver las audiencias que se transmiten en el Canal de TV del Poder Judicial JUSTICIATV, allí se aprecia que la participación de las abogadas es bastante activa en la defensa de intereses legales de los litigios que se vienen desarrollando. Pero esta participación no se limita a los tribunales, se ha ido expandiendo, tanto en instituciones públicas como en las privadas.
Entonces tenemos abogadas muy destacadas en muchos ámbitos y las oportunidades profesionales se están dando, creo que es un orgullo para nuestro país ver que las oportunidades no sean mezquinas ni se reduzcan en el caso de las mujeres abogadas, a diferencia de otros países en los cuáles las mujeres tienen limitaciones para lograr un desarrollo profesional. He tenido la oportunidad de estar en un cónclave de jueces internacional en la India el año 2016, además de ser fantástica la experiencia, también fue preocupante ver el poco protagonismo o presencia de mujeres en el Derecho Asiático, por poner un ejemplo. Y esto ocurre por sus leyes, costumbres, creencias en torno al papel que se les da a las mujeres.
Perú, dentro de los países de Latinoamérica, es un país que brinda oportunidades y estas se manifiestan en que muchas mujeres profesionales estamos logrando ciertos grados de desarrollo y obteniendo puestos públicos y privados en las diferentes instituciones públicas y privadas. Y en el Poder Judicial merece destacarse la importante presencia de las jueces y servidoras mujeres.
Para finalizar queríamos solicitar un mensaje suyo a nuestros lectores que en gran parte son estudiantes de Derecho.
Un saludo de esperanza de que nuestro Perú mejorará en el futuro en el ámbito político y social. La esperanza es lo que siempre debe animarnos. Los invito a cumplir sus objetivos como alumnos, que aprovechen las sesiones de clases de sus profesores, que estudien, que agradezcan a sus familias que los apoyan a seguir sus estudios universitarios. Es importante que se planteen estudios de perfeccionamiento para definir el área de trabajo en el que les interesaría desarrollarse, también ubicar los lugares donde hacer prácticas profesionales y luego el campo en el que focalizarán su trabajo de desarrollo profesional.
Las oportunidades que nos ofrece la carrera del Derecho son muy amplias, porque uno puede decidir ubicarse en cualquiera de las distintas áreas de especialización, participar de variadas experiencias laborales es interesante, pues ello les planteará abocarse a una sola área en la que pueden sentirse a gusto y trabajar completamente. Yo por ejemplo recuerdo a Nathaly Díaz Asmat una alumna muy querida que luego fue mi jefe de prácticas. Ella como estudiante de derecho le interesó practicar en el Ministerio de Agricultura un tiempo para conocer aspectos jurídicos en torno a los recursos naturales, en otro momento efectuó sus prácticas en INDECOPI para conocer la regulación del derecho de marcas y signos distintivos, entre otros temas; y luego tuvo la oportunidad de hacer un posgrado en Suiza, luego tuvo la oportunidad de trabajar en la Organización Mundial de Comercio (OMC). Con ello les quiero decir que la vida de un estudiante no es definida a partir de único rumbo, es mucho más ustedes tienen a su alcance un abanico de posibilidades que pueden escoger para desarrollarse profesionalmente.
Como magistrada sí me gustaría mucho que los estudiantes que lean esta entrevista en el Boletín Sociedades (sean de la universidad que pertenezcan), que puedan interesarse en trabajar, postular y quien sabe también aspirar a ser miembro del Poder Judicial como magistrado o integrar el Ministerio Público como fiscal. Creo que son instituciones que requieren de profesionales con visión humana, valores e integridad, y si ustedes se animan a incorporarse a estas instituciones, creo que implicaría enriquecer más el sistema de justicia a nivel nacional.Muchas gracias por la entrevista amigos de Sociedades, así como a la doctora María Elena Guerra Cerrón, profesora y tutora del Grupo de Estudios Sociedad
En nuestro comentario del mes pasado, tratamos la necesidad de contar con un método para investigar eficientemente nuestros casos y sobre la urgencia de todo estudiante y profesional para redactar nuestros textos de forma convincente. Tener una secuencia de etapas claras en dichos procesos nos hará mejores. Sin embargo, hay algo previo que muchas veces no tomamos en cuenta y que resultan necesarios para investigar y redactar. Se trata de la capacidad de aprender y memorizar el conocimiento.
¿Nos hemos preguntado alguna vez si usamos un adecuado método para aprender y memorizar el conocimiento? Cuando reflexionamos sobre ello, es imposible no recordar un capítulo del Chavo del 8 donde dicho personaje se golpeaba la cabeza con un libro a la vez que se repetía interminablemente lo leído. Es evidente que esa no es la forma de aprender y que solo se parodia una situación común de nuestra existencia; pero en la vida real, ¿acaso no hemos visto algo parecido en los estudiantes minutos antes de un examen importante?
Repetir lo leído o practicar una técnica constantemente no está mal. De hecho, mediante la repetición se afianza los conocimientos. Piénsese cuánto mejoró como conductor a más horas de manejo de su auto. Sin embargo, este proceso debería ser realizado de manera eficiente. Al respecto, Mara Dierssen, en su libro intitulado ¿Cómo aprende (y recuerda el cerebro)? (EMSE EDAP, 2018), señala que el proceso de aprendizaje y de memorizar la información se vería mejorado si aplicase los hallazgos alcanzados en el campo de la psicología y de la neurociencia. Así por ejemplo, se indica que al parecer la memoria puede fijar mejor el conocimiento si la repetición se hace de forma espaciada y si en el proceso de aprendizaje tenemos en cuenta algunas características que guardan en común el aprendizaje y la memoria.
Respecto de lo primero, la autora expone los estudios del psicólogo alemán Hermann Ebbinghaus quien estudió la pérdida de información o conocimientos no solo por el transcurso del tiempo sino también por la no utilización de la información. Según este psicólogo, es en los primeros momentos, luego de haber adquirido la información, cuando nuestra memoria es más frágil. Así señala que la mitad de lo aprendido se nos habrá olvidado a lo largo del primer día y que al segundo día no recordaremos más que el 30%. Esta pérdida del conocimiento será paulatina hasta llegar a la semana en que nuestra memoria ya no perderá más información, sin embargo, tendremos una suerte si llegamos a recordar el 3% de lo aprendido. En ese sentido, la repetición de lo estudiado debería considerar ello y establecer horarios para fijar el conocimiento a largo plazo.
Respecto de lo segundo, la autora menciona que entre la memoria y el aprendizaje guardan características comunes: su relación con la emoción y el hecho de ser procesos selectivos y creativos. Así, menciona que muy difícilmente nos olvidaremos de alguna información si está es aprendida con algo que nos emocione, por ejemplo, cuántos de nosotros hemos ido a fiestas y no las recordamos todas, pero sí recordamos detalles específicos de nuestra fiesta de graduación por ser un evento marcado por la emoción de un paso importante de nuestra vida. Ello se vincula con el carácter selectivo de nuestra memoria, puesto que esta al parecer solo se recuerda aquello que genuinamente nos interesa. Finalmente, su carácter creativo se refiere a que no se trata de un proceso mecánico en el que evocamos recuerdos de forma fidedigna, sino que reinterpretamos el recuerdo en función al nuevo conocimiento que adquirimos: “cada vez que recordamos reinventamos un poco el recuerdo”.
Los hallazgos encontrados por la psicología y la neurociencia sobre el aprendizaje y la memoria son muchos más, pero poco conocidos por el público en general —tal vez se deba a lo complejo de sus explicaciones—; estamos seguros que de aplicarlos nos convertiría en mejores estudiantes y profesionales. El reto es adentrarnos a leer sobre dichos hallazgos y establecer algunas estrategias para lograr aprendizajes más duraderos.
El 03 de enero de 2021 con la publicación del Decreto Supremo N° 430-2020-EF, se reglamentó el Decreto Legislativo N° 1434, el cual permitió a la SUNAT tener acceso a diversa información financiera de personas naturales y jurídicas que posean en sus cuentas montos iguales o mayores a 10 mil soles, por parte de las empresas pertenecientes al sistema financiero. Este límite fue modificado finalmente a siete UIT por el Decreto Supremo N° 009-2021-EF, publicado el 26 de enero de 2021.
En un principio, se ve a este decreto legislativo como una forma novedosa de combatir la evasión tributaria y facilitar la prevención e investigación de delitos relacionados al secreto bancario, como el narcotráfico, la corrupción, el lavado de activos, entre otros. Sin embargo, en la búsqueda de obtener los beneficios de este decreto se puede terminar atentando contra otros derechos constitucionales como el derecho a la intimidad.
Dejando de lado la efectividad o no de este decreto, el principal conflicto que rodea al Decreto Legislativo N° 1434 es la supuesta inconstitucionalidad de su promulgación. Si bien este decreto busca modificar parte de la Ley Nº 26702, Ley general del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante, Ley de Bancos), esto termina vulnerando el secreto bancario, al ir más allá de los medios reconocidos por nuestra Constitución Política para su levantamiento. A lo largo de este trabajo se tratarán diversos puntos del secreto bancario, demostrándose así la inconstitucionalidad de esta nueva norma.
II. El secreto bancario
2.1 Breve definición
Todo banco o institución financiera tiene el deber de mantener en reserva los datos y operaciones bancarias que realicen sus clientes, siempre y cuando estas no estén siendo investigadas por temas delictivos, como el blanqueo de capitales o el lavado de activos. A la protección de la información de sus clientes que deben brindar los bancos se le denomina secreto bancario.
El tratadista colombiano Sergio Rodríguez define al secreto bancario como: “la necesidad de conservar la privacidad de las fuentes, el destino, la cuantía, etc., de las operaciones celebradas por cuenta de su clientela, así como la de los estados financieros e informes particulares sobre sus actividades comerciales que ordinariamente presentan los clientes a los bancos, como requisito para la tramitación de las distintas operaciones”[1].
Al secreto bancario se le relaciona con el derecho a la intimidad, pues al igual que este se busca la reserva y no suministración de información a cualquier persona, esto por un tema de seguridad y privacidad.
2.2 Contenido del secreto bancario
El secreto bancario se puede clasificar en diversos sistemas, estos son: El sistema enumerativo, que consiste en ordenar todos los actos o circunstancias que están protegidos por el secreto bancario; el sistema de criterios, donde se encuentra el criterio de naturaleza jurídica que se subordina a la voluntad del cliente y el criterio de naturaleza objetiva, el cual es determinado por las operaciones bancarias efectuadas por el cliente con el banco, otro sistema es el mixto, que está conformado por la unión del sistema enumerativo y el de criterios; por último, el sistema de los datos confidenciales donde la posición se da respecto de la información financiera y contable.
2.3 Naturaleza jurídica
2.3.1. El secreto bancario como secreto profesional
En muchos ordenamientos jurídicos la actividad bancaria está regulada de manera rigurosa con medidas legales que forman parte del derecho bancario. En el caso del Perú la violación del secreto bancario constituye una falta grave en materia laboral según el artículo 141 de la Ley de Bancos; asimismo, aclara que será sin perjuicio de la responsabilidad penal prevista en el artículo 165 del Código Penal, que nos dice:
El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa.
Se debe tener en cuenta, que esta teoría solo se puede considerar aplicable en los países dónde la actividad bancaria este regulada como profesión.
2.3.2. El secreto bancario como uso
Esta teoría defiende que el secreto bancario se consolida bajo el uso mercantil, que una vez convertido en costumbre al igual que otras muchas actividades, se termina consagrando jurídicamente.
El Perú sabemos que el secreto bancario está regulado expresamente en la Constitución y en la Ley de Bancos, y resaltando esta última, debemos tener presente el artículo 4, dónde se establece que:
Artículo 4.- Aplicación supletoria de otras normas.
Las disposiciones del derecho mercantil y del derecho común, así como los usos y prácticas mercantiles son de aplicación supletoria a las empresas.
Algunos autores rechazan esa teoría al afirmar que recurrir al uso, como fundamento de secreto bancario, comprendería confundir su naturaleza jurídica entendiendo a esta como su forma de manifestarse, en la actividad jurídica, entendiéndose de forma muy diferente a su origen o fuente que sí puede ser reconocida como consuetudinaria.
2.3.3. El secreto bancario como voluntad de las partes
Esta teoría hace referencia a su carácter contractual y sostiene que el secreto bancario es una obligación jurídica de carácter convencional donde si bien no se da de forma expresa, se sobreentiende que existe una cláusula implícita o tacita que obliga a los bancos a reservar determinada información.
2.3.4. El secreto bancario como protección de la actividad bancaria
Esta teoría reconoce el fundamento de secreto bancario como una clase de protección legislativa, más que una finalidad de orden público de protección del sistema crediticio. Algunos autores afirman que la falta de secreto bancario implicaría la reducción en el movimiento del mercado crediticio, disminución de los depósitos y una masiva fuga de capitales a países donde el secreto bancario sí está regulado. Aquí el Estado busca tutelar el secreto bancario con el fin de facilitar y promover la actividad bancaria.
2.3.5. El secreto bancario como manifestación del derecho a la intimidad
El derecho a la intimidad está consagrado en el artículo 2, inciso 7, de la Constitución Política del Perú de 1993 donde se reconoce que: «Toda persona tiene derecho al honor, a la buena reputación, a la intimidad personal, así como la voz y la imagen propias.».
Se sostiene que el derecho a la intimidad, como aquel que permite al individuo desarrollar su vida privada, debe ser regulado con el mínimo grado de interferencia por parte de las autoridades u otros individuos.
Para Novoa Monreal[2], existe una serie de actividades, situaciones o hechos que pertenecen a la vida privada, entre ellos, reconoce:
A. Ideas y creencias religiosas, filosóficas, mágicas y políticas que el individuo desea sustraer del conocimiento ajeno.
B. Aspectos concernientes a la vida amorosa y sexual.
C. Aspectos no conocidos por extraños de la vida familiar, en especial los de índole embarazosa para el individuo o su familia.
D. Defectos o anomalías físicas o psíquicas no ostensibles.
E. Comportamiento o conducta del individuo que no es del conocimiento de los extraños y que de ser conocido originaría críticas o desmejoraría la apreciación que éstos hacen de aquél.
F. Afecciones de la salud cuyo conocimiento por los demás menoscabe el juicio que para fines sociales o profesionales formulan respecto del sujeto involucrado.
G. Contenido de comunicaciones escritas u orales de tipo personal, dirigidas únicamente para el conocimiento de una o más personas determinadas.
H. La vida pasada del sujeto, en cuanto pueda ser motivo de bochorno para éste.
I. Orígenes familiares que lastimen la posición social y, en igual caso, cuestiones concernientes a la filiación y a los actos del estado civil.
J. El cumplimiento de las funciones fisiológicas de la excreción y hechos y actos relativos al propio cuerpo que son tenidos por repugnantes o socialmente inaceptables (ruidos corporales, introducción de los dedos en cavidades naturales, etc.).
K. Momentos penosos o de extremo abatimiento.
L. En general, todo dato, hecho o actividad no conocidos por otros, cuyo conocimiento por terceros produzca turbación moral o psíquica al afectado (desnudez, embarazo prematrimonial, etc.).
A todo esto, podemos entender la actividad económica del individuo, desde sus ingresos, hasta sus egresos u otras actividades, como parte de su vida privada y de su intimidad, estando tutelados por la constitución y el secreto bancario.
2.4. Regulación del secreto bancario en el Perú
2.4.1. Constitución Política del Perú de 1993
En la Constitución Política del Perú, tenemos que el artículo 2, segundo párrafo del inciso 5, se señala lo siguiente:
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…)
5. (…)
Toda persona tiene derecho al secreto bancario y la reserva tributaria. Su levantamiento puede efectuarse a pedido:
1. Del juez.
2. Del Fiscal de la Nación.
3. De una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.
4. Del Contralor General de la República respecto de funcionarios y servidores públicos que administren o manejen fondos del Estado o de organismos sostenidos por este, en los tres niveles de gobierno, en el marco de una acción de control.
5. Del Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones para los fines específicos de la inteligencia financiera.
El levantamiento de estos derechos fundamentales se efectúa de acuerdo a ley, que incluye decisión motivada y bajo responsabilidad de su titular.
2.4.2. Ley de Bancos
La Ley de Bancos tiene varias disposiciones que regulan la institución que es materia de análisis en el presente artículo. Así podemos mencionar a las siguientes:
Artículo 140.- Alcance de la prohibición
Está prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos consignados en los Artículos 142 y 143.
También se encuentran obligados a observar el secreto bancario:
1. El Superintendente y los trabajadores de la Superintendencia, salvo que se trate de la información respecto a los titulares de cuentas corrientes cerradas por el giro de cheques sin provisión de fondos.
2. Los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva del Perú.
3. Los directores y trabajadores de las sociedades de auditoría y de las empresas clasificadoras de riesgo.
No rige esta norma tratándose de los movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, a que se refiere la Sección Quinta de esta Ley, en cuyo caso la empresa está obligada a comunicar acerca de tales movimientos a la Unidad de Inteligencia Financiera.
No incurren en responsabilidad legal, la empresa y/o sus trabajadores que, en cumplimento de la obligación contenida en el presente artículo, hagan de conocimiento de la Unidad de Inteligencia Financiera, movimientos o transacciones sospechosas que, por su naturaleza, puedan ocultar operaciones de lavado de dinero o de activos. La autoridad correspondiente inicia las investigaciones necesarias y, en ningún caso, dicha comunicación puede ser fundamento para la interposición de acciones civiles, penales e indemnizatorias contra la empresa y/o sus funcionarios.
Tampoco incurren en responsabilidad quienes se abstengan de proporcionar información sujeta al secreto bancario a personas distintas a las referidas en el Artículo 143.
Las autoridades que persistan en requerirla quedan incursas en el delito de abuso de autoridad tipificado en el Artículo 376 del Código Penal.
Artículo 141.- Falta grave de quienes violen el secreto bancario
Sin perjuicio de la responsabilidad penal que señala el artículo 165 del Código de la materia, la infracción a las disposiciones de este capítulo se considera falta grave para efectos laborales y, cuando ello no fuere el caso, se sanciona con multa.
Artículo 142.- Información no comprendida dentro del secreto bancario
El secreto bancario no impide el suministro de información de carácter global, particularmente en los siguientes casos:
1. Cuando sea proporcionada por la Superintendencia al Banco Central y a las empresas del sistema financiero para:
i. Usos estadísticos.
ii. La formulación de la política monetaria y su seguimiento.
2. Cuando se suministre a bancos e instituciones financieras del exterior con los que se mantenga corresponsalía o que estén interesados en establecer una relación de esa naturaleza.
3. Cuando la soliciten las sociedades de auditoría a que se refiere el numeral 1 del artículo 134 o firmas especializadas en la clasificación de riesgo.
4. Cuando lo requieran personas interesadas en la adquisición de no menos del treinta por ciento (30%) del capital accionario de la empresa.
No constituye violación del secreto bancario, la divulgación de información sobre las sumas recibidas de los distintos clientes para fines de liquidación de la empresa.
Artículo 143.- Levantamiento del secreto bancario
El secreto bancario no rige cuando la información sea requerida por:
1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud.
2. El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que éste otorga soporte económico.
3. El Fiscal de la Nación o el gobierno de un país con el que se tenga celebrado convenio para combatir, reprimir y sancionar el tráfico ilícito de drogas o el terrorismo, o en general, tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones bancarias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investigación bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas.
4. El Presidente de una Comisión Investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de la Comisión de que se trate y en relación con hechos que comprometan el interés público.
5. El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisión.
En los casos de los numerales 2, 3 y 4, el pedido de información se canaliza a través de la Superintendencia.
Quienes accedan a información secreta en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, están obligados a mantenerla con dicho carácter en tanto ésta no resulte incompatible con el interés público.
2.4.3. Código Penal Peruano
El artículo 165 del Código Penal, respecto a la violación del secreto profesional, dispone lo siguiente:
El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa.
III. Decreto Legislativo Nº 1434
3.1. Objeto
El Decreto Legislativo Nº 1434 tiene por objeto modificar el artículo 143-A de la Ley de Bancos, sobre el levantamiento del secreto bancario con el fin de proveer de información por parte de las empresas del sistema financiero a la SUNAT, esto para facilitar su función fiscalizadora contra la evasión y elusión de tributos. Esta información financiera se debe dar mediante la presentación de una declaración informativa. Con esto la SUNAT tendrá acceso a datos sensibles de los clientes de bancos, cajas municipales, cooperativas o financieras cuyas cuentas sobrepasen los 10 mil soles. Posteriormente, este monto fue aumentado a siete UIT.
3.2. Modificación de la Ley de Bancos
En un comienzo el artículo 143 de la Ley de Bancos, en sus dos primeros numerales, refería acerca del levantamiento del secreto bancario lo siguiente:
Artículo 143.- Levantamiento del secreto bancario
El secreto bancario no rige cuando la información sea requerida por:
1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud.
2. El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren.
Con la modificación de esta ley se buscó la mejora del supuesto de suministro de información financiera de parte de las empresas del sistema financiero a la SUNAT instaurado en el artículo 143-A de la Ley de Bancos, incumpliendo los derechos y principios previstos en la Constitución Política del Perú, incluyendo el derecho al secreto bancario establecido en el segundo párrafo del inciso 5 de su artículo 2.
Artículo 143-A.- Información financiera suministrada a la SUNAT
Las empresas del sistema financiero, suministran a la SUNAT, la información financiera distinta a la desarrollada en el numeral 1 del artículo 143 de la presente Ley, tal como se establece en el numeral 2 del párrafo siguiente.
El suministro de información financiera se sujeta a las siguientes condiciones:
1. El Superintendente Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria requiere la información a las empresas del sistema financiero, mediante resolución de superintendencia. Esta condición no es aplicable tratándose del suministro de información financiera para el cumplimiento de lo acordado en los tratados internacionales o Decisiones de la Comisión de la CAN.
2. La información que se puede suministrar versa sobre operaciones pasivas de las empresas del sistema financiero con sus clientes referida a saldos y/o montos acumulados, promedios o montos más altos de un determinado periodo y los rendimientos generados, incluyendo la información que identifique a los clientes, de conformidad a lo regulado por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas. En ningún caso la información suministrada detalla movimientos de cuenta de las operaciones pasivas de las empresas del sistema financiero con sus clientes ni excede lo dispuesto en el presente párrafo, para lo cual la SUNAT tiene habilitado el procedimiento de levantamiento judicial del secreto bancario establecido en el numeral 1 del artículo 143 de la ley.
3. El suministro de información financiera se realiza únicamente en dos supuestos:
a. El cumplimiento de lo acordado en tratados internacionales o Decisiones de la Comisión de la CAN.
b. El ejercicio de la función fiscalizadora de la SUNAT para combatir la evasión y elusión tributarias.
4. La información suministrada solo puede tratar de aquella que sea igual o superior al monto a ser establecido mediante el decreto supremo referido en el numeral 2 precedente, considerando para el caso del literal b. del numeral anterior lo siguiente:
a. El monto establecido para el registro de operaciones en las normas referidas a detección de lavado de activos y financiamiento del terrorismo; y/o,
b. El monto establecido como mínimo no imponible en las normas que regulan los tributos administrados por la SUNAT.
5. Las empresas del sistema financiero suministran directamente a la SUNAT la información solicitada, con la periodicidad establecida por decreto supremo.
El tratamiento de la información obtenida por la SUNAT se sujeta a las siguientes reglas:
1. La información es tratada bajo las reglas de confidencialidad y de seguridad informática exigidas por los estándares y recomendaciones internacionales referidos al intercambio automático de información financiera emitidos por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).
2. Las empresas del sistema financiero ponen a disposición de sus clientes los medios que permitan a estos acceder a la información que respecto de ellos se hubiera proporcionado a la SUNAT, previa verificación de la identidad del referido cliente.
3. La información obtenida no puede transferirse a otras entidades del país, salvo a un Juez, el Fiscal de la Nación o una comisión investigadora del Congreso, mediante solicitud debidamente justificada.
4. La obligación de la confidencialidad de las personas con vínculo laboral o de otra naturaleza contractual con la SUNAT no se extingue al concluir dicho vínculo.
5. El uso no autorizado o ilegal de la información constituye falta grave administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiera lugar.
A esto se le agrega la disposición complementaria transitoria única que versa sobre la aplicación del literal b. del numeral 3 del segundo párrafo del artículo 143-A de la Ley de Bancos.
Única.- De la aplicación del literal b. del numeral 3 del segundo párrafo del artículo 143-A de la Ley Nº 26702
La información a proporcionar por las empresas del sistema financiero a la SUNAT para el ejercicio de su función fiscalizadora para combatir la evasión y elusión tributarias a que se refiere el literal b. del numeral 3 del segundo párrafo del artículo 143-A de la Ley Nº 26702 modificado por la presente norma, es aquella que corresponda a las transacciones u operaciones que se realicen a partir de la entrada en vigencia del Decreto Supremo que reglamente el presente decreto legislativo.
Igualmente, la información mencionada en el párrafo anterior es utilizada una vez que la SUNAT cumpla con garantizar la confidencialidad y seguridad para el intercambio automático de información, según los estándares y recomendaciones internacionales.
Cabe mencionar que fue mediante el Decreto Supremo N° 430-2020-EF, publicado en El Peruano el 31 de diciembre de 2020, que se aprobó el reglamento del Decreto Legislativo Nº 1434. Asimismo, este luego fue modificado por el Decreto Supremo N° 009-2021-EF, publicado el 26 enero 2021 que permitió a la SUNAT tener acceso a diversa información financiera de personas naturales y jurídicas que posean en sus cuentas montos iguales o mayores a siete UIT.
IV. Inconstitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 1434
4.1. El secreto bancario como derecho reconocido por la Constitución Política del Perú
Sabemos que en el Perú el secreto bancario está reconocido constitucionalmente en el inciso 5 del artículo 2 de nuestra Carta Magna, en dicho artículo reconoce al juez, el fiscal de la nación, o una comisión investigadora del Congreso, cómo únicos entes capaces de levantar el secreto bancario y la reserva tributaria con arreglo a la ley y siempre que se refiera a un caso investigado. Aquí la Constitución no reconoce de forma expresa, ni tacita que otros organismos, como la SUNAT, para que puedan tener acceso a dicha información.
Como ciudadanos no nos podemos oponer a combatir la elusión y evasión tributaria, y por lo mismo ya existen organismos encargados del control financiero como el ITF, impuesto a las transacciones financieras, que fue creado en el 2004 con el objetivo de que mediante una operación gravada por este impuesto, la SUNAT puede acceder a la información financiera de los sujetos pasivos y así podría identificar el origen y el destino de los fondos de ciertas operaciones, mas no saldos en cuenta, y en caso se encuentre inconsistencias poder iniciar un proceso de fiscalización por parte del administrador tributario, cosa que no se da con el Decreto Legislativo N° 1434 que traslada de forma directa a la información de los sujetos bancarios.
A todo esto, tenemos que tener como precedente a la Ley N° 28194, Ley para la Lucha contra la Evasión y para la Formalización de la Economía, la cual en su artículo 17 de su texto original no menciona que:
Artículo 17.- De la declaración y pago del Impuesto
El Impuesto será declarado y pagado por:
(…)
c. Las personas naturales, jurídicas, sociedades conyugales, sucesiones indivisas, asociaciones de hecho de profesionales, comunidad de bienes, fondos mutuos de inversión en valores, fondos de inversión, fideicomisos bancarios o de titulización, así como los consorcios, joint ventures u otras formas de contratos de colaboración empresarial que lleven contabilidad independiente que:
c.1) Organicen el sistema de pagos a que se refiere el inciso f) del artículo 9°.
c.2) Realicen el pago, en el supuesto a que se refiere el inciso g) del artículo 9°.
En estos supuestos, si el obligado no declara ni paga el Impuesto respectivo, deberán cumplir con esta obligación quienes hayan recibido o entregado el dinero, según corresponda.
La declaración y pago del Impuesto se realizará en la forma, plazo y condiciones que establezca la SUNAT, y deberá contener la siguiente información:
1. Número de Registro Único del Contribuyente o documento de identificación, según corresponda. Sin perjuicio de ello, en aquellos casos que exista duda o se detecte errores en dichos números de identificación, SUNAT podrá solicitar el nombre, razón social o denominación del contribuyente.
2. Monto acumulado del Impuesto retenido o percibido, respecto de las operaciones del inciso a) del artículo 9°.
3. Monto acumulado de las operaciones gravadas distintas a las señaladas en el numeral 2, con indicación del Impuesto retenido o percibido.
Este artículo fue declarado inconstitucional el 20 de setiembre de 2004, mediante sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el expediente 0004-2004-AI/TC y otros acumulados, mismo en el que nos menciona en su fundamento 43, lo siguiente:
43. Por ello, para este Tribunal el último párrafo del artículo 17° de la Ley N° 28194 es incompatible con el principio de razonabilidad, puesto que, al franquear a la SUNAT el conocimiento de operaciones en el sistema financiero exoneradas del ITF, sin que medie una decisión judicial, del Fiscal de la Nación o de una comisión investigadora del Congreso, se quiebra el nexo lógico que auspiciaba la intervención de la entidad competente en materia tributaria; esto es, la existencia de una operación gravada.
De otra parte, y fundamentalmente, este Colegiado considera que al quebrantarse el nexo relacional entre la aplicación de un impuesto temporal (el ITF) y el traslado de información a la SUNAT a que tal aplicación da lugar, el último párrafo del artículo 17° de la Ley N° 28194 afecta el subprincipio de necesidad correspondiente a todo test de proporcionalidad, por cuanto ello implicaría que la posibilidad de que la SUNAT administre información protegida por el secreto bancario se extienda sine die.
En atención a lo expuesto, dicho colegiado consideró inconstitucional el último párrafo del artículo 17° de la Ley N.° 28194, por afectar los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Una vez entendido esto, y considerando que, según sentencia de Tribunal Constitucional, el informar a la SUNAT sobre operaciones exoneradas del ITF, sería inconstitucional, con mayor razón lo sería el traslado informativo directo como se da con el Decreto Legislativo N° 1434.
Por otro lado, el derecho de intimidad se encuentra reconocido en el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú de 1993, está protege a cualquier persona natural o jurídica de cualquier intervención arbitraria que amenace su ámbito personal. Cuando hablamos de intimidad también hacemos referencia el ámbito de la vida económica y con esto se hace referencia al secreto bancario y a la reserva tributaria.
El secreto bancario también tutela la intimidad económica del individuo y esto como parte de su esfera de la intimidad personal, se considera como objeto de protección jurídica en el núcleo interno de los aspectos patrimoniales del sujeto, puesto que la intimidad como derecho debe entenderse en sentido amplio, es por ello que el derecho a la intimidad no se limita a la persona natural, sino también a la persona jurídica. En consecuencia a esto, consideramos que un cliente, ante la revelación ilícita de su información bancaria por alguna entidad financiera, estaría siendo afectado en su derecho constitucional a la intimidad, el cual es protegido por el ordenamiento jurídico.
V. Conclusiones
5.1. A lo largo de este trabajo se ha buscado entender qué es el secreto bancario, con el fin de entender su origen y relevancia para la actividad financiera, al igual que el Decreto Legislativo N° 1434, junto con el Decreto Supremo N° 430-2020-EF y sus implicancias en nuestro ordenamiento. Todo esto con el fin de demostrar la inconstitucionalidad del mismo, que atenta contra el secreto bancario qué se encuentra tutelado por nuestra Carta Magna.
5.2. Para demostrar la inconstitucionalidad de dicho decreto, se ha hecho análisis de La regulación del secreto bancario en la Constitución y en la Ley de Bancos, al igual que el antecedente de la sentencia del Tribunal Constitucional respecto al último párrafo del artículo 17 de la Ley N° 28194, y la materialización del secreto bancario como protección del derecho a la intimidad.
A todo esto, se debe aclarar que este ensayo no busca minimizar la importancia de la lucha contra la elusión o la evasión fiscal, sino que considera que se debe respetar el ordenamiento jurídico amparado por nuestra Constitución, esto con el fin de una correcta interpretación y aplicación de nuestras normas.
VI. Referencias
Bueno Rincón, Fabio. 1997. El secreto bancario. Grupo Editorial Ibañez.
Osorio Cruz, Malena. Constitucionalidad de la autorización a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF Perú) para acceder al levantamiento del secreto bancario, reserva tributaria y bursátil. Tesis de maestría, Universidad San Martin de Porres, 2019. http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/.
Paredes Soldevilla, José y Cristian Yong Castañeda. Levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria en la lucha contra el lavado de activos en el marco de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) Perú 2016 – 2017. Alternativa Financiera Vol. 9, Núm. 1 (2018) https://www.aulavirtualusmp.pe/ojs/index.php/AF/article/download/1766/1795.
RCR Perú. “Entrevista al Dr. Francisco Pantigoso, abogado especialista en derecho tributario” Vídeo de YouTube, 21:31. Publicado el 5 de enero de 2021.https://youtu.be/sapjzIBJZo4.
Vergara Blanco, Alejandro. Sobre el fundamento del secreto bancario. Revista de derecho financiero y de hacienda pública Vol. 38, No. 194 (1988): 363-390. https://repositorio.uc.cl/handle/11534/48334.
[1] Puede consultarse a Bueno Rincón, Fabio. 1997. El secreto bancario. Grupo Editorial Ibañez.
La autora destaca la eficacia en la realización de los derechos de los trabajadores con las diferentes garantías en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497, y con ello, el rol protector del ordenamiento laboral ante las desigualdades inherentes a la condición del trabajador durante un proceso judicial.
La carga de la prueba consiste en la obligación de probar los hechos que se alegan según el artículo 196 del Código Procesal Civil; y la inversión de la carga de la prueba constituye una excepción, pues traslada la carga de la prueba a la contraparte para que demuestre lo contrario a lo alegado.
A diferencia de la regulación de la carga de la prueba en la derogada Ley N° 26636, en la Nueva Ley Procesal del Trabajo (en adelante, NLPT) puede reconocerse un “engranaje” para la eficacia de los derechos sustantivos de los trabajadores, a través de garantías en la actividad probatoria.
La actividad probatoria está relacionada al principio del onus probandi, esto es, si alguien afirma algo, deberá probarlo. Al respecto, Luis Vinatea (2016) manifiesta que “el principio del onus probandi no desaparece ante la inversión de la carga de la prueba, pues un efecto de la misma son las presunciones legales relativas” (p. 455). Así, quien se encuentra obligado de cumplir una norma deberá demostrar que no la incumplió.
Cabe destacar que, en el artículo 23 de la NLPT se regula el principio de facilitación probatoria, que no elimina -de primer plano- la carga probatoria del trabajador, sino que busca es aliviarla. Esto se consigue mediante las presunciones legales relativas, ejemplo de ello es la presunción de una relación laboral cuando se prueba la prestación de servicios, regulado en el artículo 23.2 de la NLPT, salvo se demuestre lo contrario. Dicha salvedad se convierte en una tarea no compleja del empleador al encontrarse en una posición privilegiada.
A su vez, en el artículo 23.4 se establece la inversión de la carga de la prueba, pues es el empleador quien se encuentra en la posición de probar el estado de la relación de trabajo cuando se presente la extinción o quiebre del vínculo laboral. Dado que, en la práctica a un trabajador le será complicado demostrar el despido negado por su empleador, las consecuencias se manifiestan en la imposibilidad de solicitar indemnización, reparación por actos discriminatorios u hostiles e incluso la reposición del puesto de trabajo. De todo ello, se desprende que la NLPT ha otorgado a los trabajadores instrumentos que les permitan discernir el conflicto en el marco de una igualdad de posibilidades con el fin de conceder una tutela judicial efectiva.
En resumen, el principio protector que rige en el Derecho de Trabajo coadyuva a equiparar la histórica relación de desigualdad en la que se encuentran el trabajador y empleador. Con la regulación de la carga de la prueba en la NLPT se establecen garantías dirigidas a equilibrar las diferencias en el proceso laboral, con lo cual se facilita la posición del trabajador y las verificaciones de posibles transgresiones al ordenamiento jurídico.
Referencia:
Chumberiza Tupac Yupanqui, Mayté y Lucía Guzmán. 2016. Algunos aspectos relevantes de la Nueva Ley Procesal Laboral y temas de actualidad. Entrevista al Dr. Luis Manuel Vinatea Recoba. Derecho y Sociedad 46: 453 – 459. Acceso el 26 de agosto de 2022. https://cutt.ly/HX32l6Q
(1) Noticia tomada de El Comercio.2022. “Ejecutivo propone la resolución expresa de contratos de obras públicas, ¿cómo afecta la medida?”. Acceso 25 de agosto de 2022. www.comercio.pe
I. Introducción
El 27 de julio de 2022 el Presidente de la República, Pedro Castillo, junto al Presidente del Consejo de Ministros, Aníbal Torres Vásquez, presentaron el Proyecto de Ley N° 2736/2022-PE (en adelante, Proyecto de Ley) cuyo contenido afecta directamente la normativa actual que regula el arbitraje de contrataciones con el Estado, específicamente: el Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje ( en adelante, Ley de Arbitraje); la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, LCE); la Ley N° 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo; y la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros para Garantizar la adecuada Ejecución de las Obras Públicas. Esta es una noticia cuya atención es actual.
No obstante, el referido Proyecto de Ley lejos de reflejar cambios que favorezcan y agilicen el funcionamiento del arbitraje en las contrataciones con el Estado, pareciese que busca ralentizarlo y relegarlo como una segunda opción frente al Poder Judicial. Por lo cual, se hace propicio el análisis de algunas de los más significativas modificaciones e incorporaciones que se proponen.
II. Principales innovaciones que propone el Proyecto de Ley N° 2736/2022-PE
Mediante el artículo 2 del Proyecto de Ley se postula la modificación del artículo 7 de la Ley de Arbitraje, con lo cual se pretende que, en los arbitrajes con el Estado, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (en adelante, MINJUSDH) se encargue de la acreditación, registro, renovación y supervisión de las instituciones arbitrales.
Por un lado, la propuesta no es del todo errónea, pues hace frente a la realidad de centros de arbitraje que funcionan con estándares de calidad mínimos y que en muchos casos contravienen los derechos de las partes que acuden a un arbitraje. Por otro lado, colisiona con la autonomía del arbitraje institucional, ya que el MINJUSDH podría llegar a interferir en las decisiones administrativas que adopten los centros de arbitraje, lo que no resulta aceptable.
Asimismo, en el artículo 3 del Proyecto de Ley que modificaría el artículo 45 de la LCE, se propone que, ante controversias que surjan entre las partes, estas se resolverán por conciliación, el Poder Judicial o mediante el arbitraje. Más adelante, se menciona que la entidad pública deberá sustentar, mediante un informe técnico, la vía para la resolución de controversias.
Al respecto, es importante señalar que, pese a que este artículo implica un cambio estructural al eliminar la obligatoriedad del arbitraje en contrataciones con el Estado, no se menciona el contenido del informe que sería el determinante para establecer la vía de resolución de la controversias, ni tampoco si se designará a un funcionario especializado para tal fin.
Empero, la redacción del artículo 3 continúa e indica que el proceso arbitral o judicial que se siga no suspende la ejecución de la obra. Por lo tanto, de una lectura integral del referido artículo se desprende que el costo-beneficio en términos de tiempo se eliminaría, por lo que no habría justificación para arribar a un proceso célere como el arbitraje, con lo que funcionario encargado de elaborar el informe se inclinaría por el proceso judicial, hecho que devendría en una crisis para el arbitraje.
A su vez, a través del artículo 3 del Proyecto de Ley se plantea incorporar una cláusula de resolución expresa en los contratos bajo la LCE. Incluso, se refiere que producida la resolución del contrato, la entidad afectada deberá, sin perjuicio de la liquidación de la obra, continuar o reanudar la ejecución de la misma. Sobre este punto, en palabras de Ames (2022), el artículo atentaría contra el correcto proceso de contratación, es decir, eliminaría el proceso de selección, ejecución y liquidación, además de la competencia sin expresar o dar un mayor fundamento de cómo el Estado sin perjuicio de la liquidación de la obra, pueda continuar o reanudar la ejecución de esta.
Por ende, ante la posibilidad de resolver el contrato sin motivo específico que lo justifique porque el Proyecto de Ley no lo detalla, no habría lugar para que las partes negocien la resolución de la controversia, de forma previa a la finalización de su vínculo contractual. Incluso, visto desde otra perspectiva, la falta de precisión en la cláusula de resolución conllevaría a la generación de mayor cantidad de controversias que terminarían en el Poder Judicial al eliminarse la obligatoriedad del arbitraje.
III. Apreciación final
Recientemente, el Boletín Estadístico Institucional del Poder Judicial ha informado que, respecto al periodo enero-marzo 2022, se observa el valor calculado de la tasa de congestión de 3.87, lo que indicaría que las dependencias jurisdiccionales se vienen congestionando, como se muestra en el cuadro presentado a continuación:
En consecuencia, sumada a la carga procesal que ostenta actualmente el Poder Judicial; la aprobación del Proyecto de Ley, que entre líneas elimina el arbitraje en las contrataciones con el Estado, ocasionaría que el sistema estatal colapse y que las controversias se resuelvan en periodos de tiempo más largos. Aunado ello, esta serie de iniciativas desincentivaría la inversión privada, pues las empresas que deseen contratar con el Estado consideraran estas nuevas variables y sus respectivos riesgos, lo que significaría mayores precios en las inversiones o que las mismas se dirijan hacia otros países con mayores flexibilidades y precisión en las normas de resolución de controversias.
IV. Referencias
Ames, Luis. 2022. “Crónica de un arbitricidio anunciado: comentarios al Proyecto de ley 2736/2022”. LP Derecho. Acceso 26 de agosto de 2022. https://cutt.ly/fX3S8nK
Poder Judicial del Perú. 2022. Boletín estadístico institucional N° 01. Acceso 26 de agosto de 2022. https://cutt.ly/0X3S02VProyecto de Ley N° 2736/2022-PE. Acceso 26 de agosto de 2022. https://cutt.ly/lX3SN5p
En la actualidad, el Derecho Comercial ha tomado mayor relevancia debido a la globalización, la cual ha producido un mayor aumento en los intercambios comerciales, así como un mayor tráfico económico al interior del país. Esto ha causado que diferentes organizaciones se formen con el fin de generar ganancias y participar del mercado, especialmente en nuestro país, el cual ha sacado a lucir su espíritu emprendedor. Es así como, con la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 vigente desde 1998, se busca brindar un marco normativo para estas organizaciones mercantiles con el fin de atender sus necesidades y promover un mejor desenvolvimiento, aunque esto no siempre es así.
Uno de los debates que surge dentro de este contexto, es el de la teoría de los actos ultra vires, que en esencia son actos realizados por algún apoderado de la sociedad pero que se encuentran fuera del objeto social de esta. El conflicto surge debido a que tiene como consecuencia la nulidad del referido acto, que implica una sanción que no se ajusta a muchas de las normas establecidas en la Ley General de Sociedades. Esto termina afectando a los terceros que contrataron de buena fe, así como a los mismos participantes de la sociedad, lo cual sin duda no se puede permitir, pues tendría consecuencias no solo en el tráfico mercantil, sino en la seguridad jurídica que estas normas suponen brindar; es decir, no habría una conexión entre esta teoría y la realidad del país, lo cual es inadmisible.
En base a lo señalado, el objetivo de este ensayo será exponer las razones por las que la teoría de los actos ultra vires no guarda concordancia con el Derecho Societario peruano, ni en la actualidad, ni en el futuro. Asimismo, la importancia de este trabajo reside en aclarar conceptos que se adhieren a esta teoría, así como artículos de la Ley General de Sociedades del Perú, que tienen que ser interpretados según el contexto actual y a favor de estas organizaciones y los terceros de buena fe, esto sin perder de vista el nivel de innovación que, debido a la naturaleza de la actividad comercial, está sujeta la normativa societaria.
Es así como, en primer lugar, se definirá el concepto de sociedad en la actualidad, y cómo se aleja de la teoría de los actos ultra vires. En segundo lugar, se buscará exponer qué implica el objeto social y la relevancia que tiene dentro del marco societario peruano. En la tercera parte de este ensayo se identificará qué son en esencia los actos ultra vires y los antecedentes que marcan su conceptualización, lo cual no guarda relación con el Derecho Societario peruano. Por último, se evaluará la Ley General del Sociedades, tanto la actual como el anteproyecto propuesto en 2018, analizando las normas que aún se relacionan con la teoría en cuestión y cómo hay otras que claramente defienden un Derecho Societario sin la doctrina de actos ultra vires.
En este sentido, se espera que este ensayo logre cumplir con su fin y brinde un real aporte a la construcción de una moderna teoría societaria, especialmente en el Perú, donde los diferentes emprendimientos han dado cuenta de su gran valor para el intercambio mercantil conjuntamente con el potencial que tiene nuestra economía; y que, como tal, merecen ser dirigidos de la mejor manera, teniendo una gran precisión en los conceptos y dictámenes que el Derecho Societario brinde. Esto debido a la gran versatilidad y constante cambio que presenta el mercado económico en la actualidad, según el cual, el Derecho, y especialmente el Derecho Societario debe estar a la vanguardia, sin perder la correlación entre la actualidad y la norma.
II. Desarrollo
2.1. ¿Qué son las sociedades?
Para desarrollar las razones por las cuales la teoría de los actos ultra vires no debe ser recogida por el Derecho Societario peruano es necesario desarrollar el concepto de sociedad. Según el primer artículo de nuestra Ley General de Sociedades señala: “Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas.” entendiéndose que constituir una sociedad es igual a acordar en aportar bienes y servicios con el fin de ejercer en conjunto actividades económicas.
Para Ulises Montoya (2004) la sociedad se define como “la manifestación jurídica del esfuerzo organizado de una pluralidad de personas para realizar determinadas actividades económicas” (p. 139), es decir, aunque no se expresa la naturaleza jurídica de la sociedad como contrato, sí se comprende que es de cierto modo un pacto que tiene como punto central la actividad económica o lucrativa, pues buscará obtener ganancias realizando la actividad elegida.
Cabe resaltar que adicional al pacto que implica constituir una sociedad, esta también tiene requisitos, que según Montoya (2004) son seis “la capacidad de las partes, el consentimiento, la affectio societatis, la pluralidad de personas, la organización, el ejercicio en común de actividades económicas y la participación en los beneficios y las pérdidas” (p. 143). De los mencionados, considero que para comprender la incompatibilidad de la teoría de los actos ultra vires con nuestra normativa es necesario analizar algunos de los requisitos, lo cual procederemos a hacer tomando como base lo propuesto por el mismo autor.
En primer lugar, es necesario entender al consentimiento como la fuente para suscribir un acto jurídico, especialmente en las sociedades, donde se manifiesta la voluntad de manera deliberada para asociarse con determinada persona o personas, pero sobre todo para brindar ciertos poderes a la hora de constituir una sociedad. La affectio societatis tiene gran relación con este requisito, pues implica la decisión que uno tiene para cooperar en un negocio, de modo que se está de acuerdo de manera expresa.
Otro punto esencial es la organización, que se da mediante el establecimiento del pacto social y el estatuto, que a su vez dan cuenta de las funciones de los órganos que conforman las sociedades, y en general, se organiza la manera en que la sociedad va a desarrollar su actividad, lo que incluye a los socios. Los socios pueden o no administrar los órganos societarios, pero al final serán estos órganos los cuales representen a la sociedad con el fin de lograr el objetivo de la actividad económica que realizan.
Finalmente, el ejercicio común de actividades económicas y la participación de los beneficios y pérdidas: el primero hace referencia a que la sociedad se crea con la finalidad de producir ganancias y que en consecuencia es a lo que todos los socios se avocan en conjunto; mientras lo segundo implica que, como resultado de esta búsqueda lucrativa, se producirán ganancias o pérdidas, inherentes al ejercicio de la actividad económica.
A partir de lo señalado se puede extraer que el fin mercantil de la sociedad y la voluntad de constituirla es lo que la impulsa y le da fundamento, por lo que sería contraproducente seguir una teoría que limite la capacidad que tienen las sociedades de obtener ganancias. Asimismo, se debe entender que el hecho que un grupo de personas se reúna de manera deliberada y decida conformar una sociedad y delegar poderes a los diferentes órganos de esta se da porque hay un fin en común que termina dando lugar a una confianza, y solo la propia sociedad es la que debe revisar que estos actos sean acordes con el fin por el que se unieron en un principio y responder por las consecuencias que se produzcan. En este punto es preciso recalcar que, si la actividad no da el resultado esperado a pesar de haber seguido correctamente la finalidad económica, esto será producto del propio riesgo que representa realizar actividades económicas. En consecuencia, la teoría de los actos ultra vires no podrá ser parte de nuestro ordenamiento al no comprender el concepto de sociedad y sus implicancias como veremos más adelante.
2.2. El objeto social y su importancia
Como se señaló en el apartado anterior, la sociedad nace ante el pacto entre quienes buscan conformarla para realizar actividades económicas, pero dentro de esta constitución —y para que se dé— se debe establecer cuál es el negocio que se va a realizar exactamente, ya que los futuros socios no pueden arriesgar sus aportes a una actividad con la que no están de acuerdo o no ven conveniente. Es así que resulta necesario precisar el concepto de objeto social que será esencial para entender lo que realmente abarca la teoría de los actos ultra vires.
Nuestra Ley General de Sociedades consigna en su artículo 11 la concepción del objeto social señalando lo siguiente:
La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto.
La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas.
La sociedad podrá realizar los negocios, operaciones y actividades lícitas indicadas en su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto.
Como primer punto, el artículo 12 de nuestra norma societaria establece que el objeto social de una sociedad serán determinadas actividades que de manera lícita le permitirán lograr el fin económico, para lo cual se tiene que detallar alejándose de lo impreciso o genérico, comprendiéndose dentro de estas todas las transacciones que puedan ayudar a realizar objeto social en sí. A partir de esto Arias (2017) señala que una exigencia para la inscripción de la sociedad por parte del Registro Mercantil será definir el objeto social de una sociedad de manera clara y precisa para evitar confusiones; en contraste, Ramos (2016) expresa que más que estas características, la descripción tiene que ser detallada ya que el objeto social puede variar e incluso constar de varias actividades.
Esto quiere decir que en sí se debe, aunque el objeto social es un elemento esencial para la constitución de la sociedad, esto no implica que sea estático, sino que es un elemento fluctuante debido al mismo tráfico mercantil; sin embargo, para una mayor seguridad jurídica se debe establecer en qué “parámetros” se dará esta fluctuación, es decir, se debe detallar las actividades, lo cual incluso ayudará a entender cuáles son las operaciones coadyuvantes. Esto se ve en concordancia con lo expresado por Ramos (2003), según el cual el objeto social puede comprenderse de dos formas: “la primera, como actividad que desarrollará la sociedad, y la segunda, como el supuesto de hecho de la norma estatutaria que constituye el marco jurídico dentro de la cual la sociedad desarrollará sus actividades.”, (como se citó en Ramos 2016, p. 3).
Por otra parte, esta norma también nos especifica las características que tiene el objeto social. En su primer párrafo se señala la necesidad de la licitud del objeto social, es decir, solo las actividades que son acorde con las normas, las buenas costumbres y el orden público podrán ser inscritas. Al respecto, Montoya (2004) comenta que la ilicitud del objeto social tiene como consecuencia la nulidad del pacto social, considero que esto se debe a que se limita las actividades sobre las cuales los socios van a invertir y sobre las cuales los terceros adquirirán, castigando con invalidez si no se cumple este requisito.
Otra característica esencial es la posibilidad, ya sea física o jurídica, del cumplimiento o realización del objeto social debido a que nuestra Ley General de Sociedades expresa que esto causaría la nulidad de la sociedad, aunque si la imposibilidad fuere sobreviniente al contrato producirá la disolución de la sociedad (Montoya, 2004). Esta característica tiene las mismas consecuencias de invalidez que la anterior ya que se busca proteger al tercero contrayente y a los socios, estos últimos para los cuales no solo es necesario con el fin de aceptar el pacto social, sino para conocer su esfera de actuación según su posición.
Estas cualidades del objeto social también pueden ser entendidas como límites al momento de establecer el objeto social, aunque más que límites sirven para brindar seguridad jurídica. Podemos añadir como límite el segundo párrafo del artículo 11, que impide que se consigne un objeto con actividades que la ley haya establecido para otras personas o instituciones, pues a pesar del principio de pluralidad establecido en nuestra constitución económica, se deben respetar las actividades para las cuales se necesita la taxatividad de la ley.
Como sabemos la actividad con fin económico puede variar debido a que vivimos en una época que tiene una constante injerencia tecnológica y en general, por lo que muchas empresas ven en un objeto indeterminado la oportunidad para una mayor práctica mercantil. Pero, al contrario, el objeto tiene que ser determinado debido a dos razones: “a) protección de las inversiones de los accionistas y b) el alcance de vinculación de la sociedad con respecto a terceros contratantes (el interés de los terceros)” (Arias, 2017, párr. 8).
Es decir, se necesita conocer las actividades económicas que se van a llevar a cabo, las cuales tiene que ser o estar dentro del objeto social inscrito en el pacto social para que se tome de base para que los órganos de la sociedad actúen según lo establecido; asimismo, los terceros se encontraran protegidos al conocer de manera certera si el representante tiene la capacidad para celebrar el negocio propuesto con estos.
Detallar el objeto social será esencial, sin embargo, no se debe entender como una restricción a la sociedad, sino que “la frase ‘descripción detallada’ [alude] a enumeración completa de todas las actividades o negocios que desarrollará la sociedad. Cada una de estas actividades puede ser descrita genéricamente, no es necesario que se le explique con amplitud.” (Gonzales, 2002, como se citó en Ramos, 2016, p.5), esto se condice con la propia normativa, que señala que complementan al objeto social.
Con relación a lo expresado en líneas previas, podemos entender el énfasis que se da en el objeto social, siendo uno de los elementos primordiales para la constitución y desarrollo de toda forma societaria pues permite garantizar los derechos de los socios y terceros contrayentes, pues una objeto lícito, determinado y posible permitirá un tráfico mercantil más seguro. Asimismo, aunque se entiende que el objeto social de las sociedades se construye con la práctica, es necesario que existan garantías para quienes adquieren de buena fe, ya sea las acciones en sí o para las demás personas; además, este también sirve de medio de control sobre las facultades de los representantes.
Es de este modo que el objeto social si bien debe fijar un marco de actuación, este no debe ser restrictivo, es decir, no debe significar un freno a la actividad comercial y en la obtención de ganancias ya que, si bien se tiene que detallar las actividades, estas pueden ser varias para poder abarcar un mayor campo en los negocios a realizar. Por lo tanto, se debe dar un espacio para que dentro de lo planteado en el pacto como objeto social sea la misma sociedad que analice si sus actos recaen o no dentro del mismo, teniendo en cuenta si son o no actos que coadyuven, optando por sancionarlos, o no, según sea el caso.
En este sentido, siendo los pilares del objeto social la libertad de asociación y la buena fe, no se podría tomar en nuestra Ley General de Sociedades una doctrina que afecte tanto a socios, limitando su actividad mercantil, como a terceros, quitándoles la protección que estos esperan tener al cumplir con sus obligaciones.
2.3. Actos ultra vires y sus antecedentes en la jurisprudencia anglosajona
Después de lo señalado en apartados anteriores, se hace necesario detallar el punto principal de este ensayo y uno de los conceptos más controvertidos dentro del Derecho Societario: la teoría de los actos ultra vires. Para Elías (1995) “se denominan actos ultra vires aquellos que realizan los apoderados de una sociedad mercantil y que no están contemplados expresamente en el objeto social” (p. 87), es decir, son actos que caen fuera de la actividad que realiza la organización y que ha sido consignada en el pacto social o estatuto. Debido a esta naturaleza ajena al objeto social, según el origen de esta teoría, estas acciones serían sancionadas con nulidad, y que, como señala Hernández (2007), no existiría ninguna conexión jurídica entre los terceros, la sociedad o los representantes.
Pero, para comprender la teoría de los actos ultra vires, es necesario detallar su origen. Esta doctrina nace en el derecho anglosajón, siendo uno de sus principales antecedentes el caso de 1875 de Ashbury Ry & Iron Co. V. Riche, del cual, como resultado de su sentencia se toma la teoría de los actos ultra vires en el Derecho Comercial. Este caso trataba sobre la empresa Ashbury & Iron Co., que tenía como objeto social consignado en el registro, la venta y arrendamiento de maquinarias de cualquier tipo, los cuales se usaban en ferrovías con el fin de realizar un negocio de ingeniería mecánica y contratista. Esta empresa realizó un contrato conjuntamente con una tercera empresa, con el fin de obtener una concesión para construir y operar una línea ferroviaria. Se acordó que Ashbury Ry & Iron Co. iba a dar los fondos para el proyecto y esta empresa tercera iba a construirlo. Sin embargo, Ashbury Ry & Co. dejó de financiar el proyecto y las dos empresas perdieron la concesión.
Es así que se le abre un proceso judicial a Ashbury Ry & Iron Co. por el incumplimiento de su contrato, pero el tribunal falla a favor de esta empresa, pues si bien no había realizado lo acordado, el tener potestad sobre esta línea ferroviaria y operarla, no eran parte de su objeto social, siendo en consecuencia un acto ultra vires. Cabe resaltar, que como señala Fernández (2012): “En aquella época, los actos ultra vires no cuestionaban la ilegalidad del hecho materia de revisión, sino se enfocaban más bien en la competencia y/o capacidad de las partes involucradas en realizar negocios más allá de sus objetos sociales.” (p. 123), esto quiere decir, que se enfatizaba los negocios que podía realizar la empresa eran determinados de tal manera que el registro no podía ser cambiado, por lo que la empresa tercera debió haber revisado el registro correspondiente para verificar en qué actividades podía colaborar con Ashbury Ry & Iron Co.
Desde la fecha de esta sentencia hasta la actualidad ha transcurrido más de un siglo, diferentes cambios se han dado en la sociedad: ha habido un gran aumento en los intercambios mercantiles que se realizan día a día, se ha desarrollado la globalización y la tecnología, variables que han hecho que el atenerse solo a las actividades consignadas en el objeto social sea un límite para suscribir contratos. La jurisprudencia inglesa del siglo XIX, a diferencia de nuestro sistema jurídico actual, no tomaba en cuenta la importancia que tiene el principio de buena fe, la autonomía privada, ni los retos que implica la exclusividad del objeto social.
Elías (1998) señalaba que la Ley General de Sociedades tiene un desarraigo de esta teoría inglesa, pues se tiene que mostrar elástica, esto debido a que sancionar con nulidad estos actos hace que no haya manera de resarcir algún daño creado. Aquí se vulnera el principio de buena fe del contratante, pues este confía en que el representante tiene los poderes correspondientes:
El tercero que contrata con una sociedad tiene una sola obligación: verificar que las personas que contrataron con ellos tienen poderes suficientes de la sociedad y que esos poderes fueron otorgados por órganos sociales que estaban autorizados por el estatuto o por la ley para dar tales poderes (Elías, 1988, p.10).
Del mismo modo, la autonomía privada, consagrada en nuestro ordenamiento jurídico no se relaciona con el origen de esta teoría, pues de lo contrario, quitaría la capacidad de las propias sociedades de determinar si un acto es ultra vires o no, así como de celebrar contratos que consideren convenientes, ambos puntos que se explicarán a detalle más adelante. Otro conflicto que se presenta, entre lo establecido por la normativa peruana y la teoría, es que tener un objeto definido recorta la capacidad de desarrollar negocios que beneficien a la sociedad, lo cual no es funcional para una sociedad moderna que busca aumentar sus activos.
Cabe precisar que incluso la jurisprudencia estadounidense se deshizo de esta teoría cuando reconoció que las sociedades podían tener una lista de diferentes objetos sociales, los cuales no debían limitarse y mucho menos obligar al cumplimiento de todos (Fernández, 2012, p.123). Esto significó una mayor movilidad en las transacciones y negocios que las sociedades pueden realizar, claro dentro del marco legal.
De este modo, considero que luego de dar cuenta de los antecedentes que preceden a la teoría de los actos ultra vires, en la actualidad, esta ya no cumple una función significativa frente al contexto que estamos viviendo. Además, teniendo en cuenta los principios que recoge la normativa peruana moderna, tampoco parece asemejarse a los que fueron parte de su origen inglés en un inicio, lo que se traduce a una doctrina desfasada pues no puede competir con los constantes cambios del mercado y la necesidad que tienen las sociedades de seguir con estos.
2.4. Ley General de Sociedades: Actual y el Anteproyecto
Finalmente, luego de analizar las sociedades como tales, el objeto social de las mismas y los actos ultra vires, resulta necesario ver de modo específico cómo se presentan los conceptos anteriormente mencionados, en la normativa peruana. La Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 significó un gran hito en la regulación de las sociedades mercantiles, pues como señala Ariano et al. (2010), no es que haya existido un Derecho Societario previo, sino que las normas anteriores no tenían una correlación con el ámbito nacional, y menos con el internacional, lo que implicaba un alejamiento del Derecho con la realidad, cosa que no puede ser permitida en un área tan importante como el tráfico comercial.
Esta normativa, vigente desde 1998, procuró ir acorde con nuestra Carta Magna publicada cinco años antes, donde se consagraba la economía social de mercado como nuestro modelo económico y se brindaban pautas para el desarrollo de las actividades económicas. Asimismo, Ariano et al. (2010) cita a Elías Laroza, el cual señalaba que esta ley tiene muchas influencias, especialmente del derecho anglosajón, pero de manera innovadora según expresa, e igualmente, busca resaltar la autonomía de la voluntad, pero con la responsabilidad de fiscalizar y proteger los derechos de los accionistas y terceros.
Es a partir de esta norma, que se intenta modernizar el Derecho Societario peruano, lo que supondría que las instituciones propuestas en la Ley General de Sociedades siguen esta línea; no obstante, muchas veces algunas normas (como las referentes al objeto social) caen en lo confuso a la hora de interpretarse, por tal razón, analizaré las que considero esenciales para comprender cómo nuestra ley ha reaccionado ante los actos ultra vires.
En primer lugar, como vimos en apartados anteriores, uno de los primeros artículos que hace referencia expresa al objeto social es el undécimo artículo de la Ley General de Sociedades. Hundskopf (2003) hace una mención de la normativa societaria previa, es decir, la anterior Ley General de Sociedades, específicamente del artículo 5, inciso 4, donde se señala que el contrato social tenía que especificar los negocios que se incluían en su objeto social de manera clara y precisa lo cual implica que el objeto social no podía ser ambiguo o genérico, y mucho menos específico y restrictivo.
En contraste a nuestra normativa actual, la anterior era mucho más limitada, pues solo tomaba en cuenta las operaciones que se expresaban en el objeto social registrado, lo cual se puede entender debido a que el objeto social es la razón por la que los socios deciden emprender una actividad económica; no obstante, muchas actividades relacionadas con la principal se veían afectadas por no estar expresas, siendo calificadas de actos ultra vires, lo cual sin duda resulta tedioso frente a la necesidad de realizar diferentes transacciones en el tráfico mercantil.
Es interesante, pues como menciona Hundskopf (2003), la determinación del objeto social es un punto clave ya que no solo guía la asociación de las personas, sino que también determinará el domicilio, plazo de duración, monto de los aportes iniciales, etc.; e incluso, el cambio de este será motivo para que el socio pueda, individual y voluntariamente, separarse de la sociedad. Como consecuencia, la anterior normativa sin duda era un límite para las actividades que se podía realizar, por lo que el actual artículo 11 es mucho más permisivo, entendiendo dentro de las actividades suscritas a las que coadyuven a la realización de su fin.
Por otro lado, en el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades presentado en el 2018, es el artículo 10 que nos habla sobre el objeto social, y aunque mantiene su esencia, tiene una diferencia cuando señala que: “Es válido establecer objetos sociales indeterminados, que permitan que la sociedad se dedique a cualquier negocio u operación lícita, sin perjuicio de los casos en los que la especificidad del objeto social sea requerida por leyes especiales.” (Resolución Ministerial Nº 0108-2017-JUS, 2018, p. 35). En mi opinión, este planteamiento busca alejarse completamente de los actos ultra vires, pues da cuenta de una mayor libertad para lo que se entiende por el objeto social de una sociedad y ampliando el rango de actuación de los representantes y órganos para negociar.
No obstante, a pesar de que no se obligue a elegir la indeterminación del objeto social, considero que de cierto modo esta amplitud que se le da no es del todo positiva, pues como ya vimos anteriormente, cierto grado de precisión permite una mayor seguridad jurídica y mercantil, además que tiene el mismo efecto sobre el concepto de actos ultra vires, pues tanto en la ley actual como en el anteproyecto no se toma en cuenta esta teoría. Arias (2017) tiene una propuesta muy similar a lo señalado en el anteproyecto, pero como mencioné anteriormente no vería la factibilidad de estas propuestas e incluso, al existir ambos tipos de objeto social consideraría que habría mayores problemas para regular tales objetos:
Por ello, es que propongo, que, si bien la Ley General de Sociedades no regule la indeterminación del objeto social, si de un margen a las empresas para que estas puedan en virtud de su autonomía, elegir libremente, bajo qué sistema quisiera operar, ya sea bajo el de determinación del objeto social o la indeterminación del mismo (párr. 18).
Por otro lado, el artículo 12 de la actúal Ley General de Sociedades hace referencia a los alcances de la representación, donde destaca el primer párrafo que tiene como planteamiento proteger al tercero de buena fe y cierra el paso a la nulidad, lo que genera por consiguiente una discrepancia con la teoría de los actos ultra vires, señalando:
La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido, aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social.
Al respecto, Hernández (2011) citado por Ramos (2016) señala que es necesario que se cumplan dos requisitos para que un acto realizado por un representante excediendo a su objeto social vincule a la sociedad: 1) cuando el representante recibió, expresamente, facultades para exceder el objeto social y; 2) cuando el tercero contratante actuó de buena fe, de tal modo que “no se perjudica por la inscripción del pacto social, siendo que no le debe interesar saber cuál es el objeto social inscrito y vigente de la sociedad.” (p. 596) ya que solo debe verificar que el representante cuente con las facultades suficientes y que estas hayan sido brindadas por un órgano societario legítimo.
De este modo, se puede ver que con la teoría de los actos ultra vires de cierto modo la sociedad desconoce su responsabilidad ante los terceros, además que no brinda seguridad a la inversión de los socios, pues frena con nulidad el acto al no estar en su estatuto; sin embargo, nuestra normativa trata de brindar soluciones a los que contratan de buena fe e incluso amplia el rango de actuación de los representantes validando sus actos si están facultados adecuadamente.
Al respecto de este artículo, el anteproyecto solo se limita a señalar en su artículo 11:
La sociedad actúa a través de representantes premunidos de los poderes necesarios para ello.
Quienes no son representantes de la sociedad no la obligan con sus actos, aunque los celebren en nombre de ella. La responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus autores. (Resolución Ministerial Nº 0108-2017-JUS, 2018, p. 35).
Desde mi punto de vista, el anteproyecto al entender como válido si un objeto social es indeterminado, solo recalca que un representante podrá actuar siempre y cuando tenga los poderes necesarios, que es lo que en sí importa incluso al momento de determinar si una persona está actuando de buena fe.
Esto se traduce a que ya no le resulta necesario al anteproyecto referirse de manera expresa a actos fuera del objeto social, además, se incluye —lo que en la Ley General de Sociedades es el artículo 13— al artículo 11 del anteproyecto el supuesto de falso representante, donde no obliga a la sociedad sobre actos en donde el representante no ostenta este cargo. Es así como tanto en la normativa actual como en el anteproyecto se marca una distancia de la teoría de los actos ultra vires al comprender que el objeto social no es una figura rígida, pues en diferentes supuestos como en el caso donde se tiene los poderes necesarios y se actúa de buena fe, estos actos serán válidos.
El artículo 12 del anteproyecto se relaciona con su artículo 10, pues como se vio anteriormente, se da la posibilidad para un objeto social indeterminado, pero para los que eligiesen tener uno determinado se señala que:
No podrá cuestionarse la validez, eficacia u oponibilidad de un acto jurídico celebrado por la sociedad con terceros que actúen de buena fe, sobre la base de la falta de adecuación entre el acto jurídico y el objeto de la sociedad. La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del estatuto y de sus modificaciones en el Registro.
Los que celebraron en representación de la sociedad un acto jurídico que la compromete a actividades o negocios ajenos a su objeto social, así como los socios y administradores que promovieron directamente tal acto con su voto, responden personal, solidaria e ilimitadamente frente a la sociedad por los daños y perjuicios que sufra como consecuencia del acto jurídico. (Resolución Ministerial Nº 0108-2017-JUS, 2018, p. 35-36).
Considero que este artículo cumple la función del artículo 12 de la ley societaria vigente, pues valida los actos celebrados con terceros de buena fe, entendiendo lo que señaló líneas anteriores, que esta buena fe es revisar los registros correspondientes. Asimismo, se responsabiliza a los socios o administradores que dejaron que se realice las actividades fuera del objeto social si se causaran daños, es decir, se deja a libre disposición para que sea la misma sociedad que evalúe el comportamiento de sus socios, pero sin afectar el negocio realizado correctamente.
Así como los artículos señalados definitivamente muestran una postura opuesta a los actos ultra vires,buscando salvaguardar los actos realizados de buena fe y dando autonomía a los órganos societarios para que revisen la sanción sobre estas acciones en caso de prejuicio, también hay puntos en la Ley General de Sociedades que son controvertidos como el artículo 188 inciso 1:
Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior.
Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones:
1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social;
Desde la perspectiva de Alva (2018), el inciso 1 del artículo 188 es uno de los artículos que más se acerca a la teoría de los actos ultra vires, debido a que el gerente tendrá permitido suscribir cualquier tipo de contrato y realizar diferentes actos, pero siempre y cuando se encuentre dentro de su objeto social. Es decir, lo expuesto previamente se ve de cierto modo empañado ya que se ignora la validez de los actos que puedan recaer fuera del objeto social, además, hace que el tercero asuma un riesgo pues este puede considerar que el acto celebrado está dentro del objeto social, mientras la sociedad no, invalidando el acto o revistiéndolo de ineficacia. Esto sin duda no se condice con artículos como el 12, e incluso el 14, que de cierto modo ve el mismo supuesto.
Al respecto, se menciona que la diferencia en este artículo se debe a que “para el artículo 188 de la LGS el gerente general actúa sobre la base de poderes presuntos, mientras que para el artículo 12 de la LGS el representante actúa sobre la base de poderes efectivamente otorgados.” (Alva, 2018, párr. 5); pero personalmente, considero que es muy difusa esta distinción, ya que el tercero sigue sin tener la posibilidad de evaluar el objeto social y, en nuestra normativa, actos que se encuentran dentro de los coadyuvantes.
Aunque se modificó en el 2017 el artículo 14 para señalar en su quinto párrafo que con el nombramiento del gerente general o administrador se asume que tiene facultades para celebrar cualquier documento público y/o privado necesario para cumplir con el objeto social, al igual que Alva (2018) me inclino por considerar que es necesario que se elimine el supuesto regulado en el 188 y se modifique el artículo 14, pues en ambos no solo se regula el mismo supuesto del otorgamiento de facultades al gerente por su cargo, sino que en cada uno de estos artículos se da diferentes efectos, siendo el primero poderes presuntos y el otro poderes efectivamente otorgados, lo cual sin duda afecta la interpretación de la normativa, así como el tráfico mercantil.
Frente a esta situación, el anteproyecto a pesar de haberse mostrado menos ligado a la teoría de los actos ultra vires, tanto en el artículo 188 como en el 14 señala la misma idea del artículo 188 inciso 1 de la Ley General de Sociedades actual, lo que sin duda es un paso atrás en su propuesta que supone busca innovar. En mi opinión, una salida para el anteproyecto —y para el artículo 14 actual— es que se reemplace el “correspondiente al objeto social” por un “sin importar si es acorde al objeto social”, para que de este modo se libere de uno de los últimos rezagos de la teoría en cuestión, y se dé paso a un moderno Derecho Societario.
De este modo, se ve como diferentes artículos tanto de la actual Ley General de Sociedades como de su anteproyecto buscan alejarse de la teoría de los actos ultra vires, ya que no guarda coherencia con la interpretación que se da y lo que la normativa busca proteger. En consecuencia, considero que es obvio que no se debe adoptar ni en la actualidad, ni en un futuro, planteamientos relacionados con la teoría de los actos ultra vires en el Derecho societario peruano, pero sí se deben analizar las normas actualmente planteadas, para que exista una correlación entre toda la legislación societaria para que se pueda producir seguridad jurídica y confianza en el mercado.
III. Conclusiones
3.1. Para lograr comprender cómo la teoría de los actos ultra vires diverge de lo propugnado por nuestro Derecho Societario fue necesario dar cuenta de los diferentes conceptos que se relacionan de manera directa, verificando así que su interpretación no iba acorde con esta teoría. Es así como, en primer lugar, se concluye que el concepto de sociedad siempre va a tener como base el pacto social que implica constituirla, y la finalidad económica que tiene por consecuencia, por lo que es necesario que se adopten teorías que protejan estos fundamentos. Esto tendrá como resultado, garantizar que se produzcan ganancias, pues este es el fin último de la sociedad, lo que quiere decir que no se puede tomar una teoría, como la de los actos ultra vires, que limite el desarrollo de las actividades económicas al ser rígida respecto a las actividades que una sociedad puede realizar.
3.2. El objeto social es sin duda un punto clave ya que es el elemento sobre el cual recae la controversia de los actos ultra vires. El objeto social expresa qué negocios o actividades realizará la sociedad para lograr su fin económico, y será base para la asociación de los socios y actuación de los representantes. Ante lo señalado previamente, considero que a pesar de que se pide detallar el objeto social, no es de manera una orden restrictiva, sino que simplemente se sugiere que se evite caer en lo ambiguo o genérico. La determinación del objeto social —así como sus otras características— permiten brindar seguridad a los terceros contrayentes de buena fe y a los socios, aunque esto no quita que puedan entenderse dentro del objeto a las actividades coadyuvantes. Por consiguiente, considero que es lo más lógico es seguir una doctrina que proteja a ambas partes, y sobre todo que permita realizar el fin económico.
3.3. Con respecto de los actos ultra vires, como tal y sus antecedentes, nos permite entender todo lo que implica tachar un negocio de esta manera, siendo la principal consecuencia la nulidad absoluta. De este modo, se puede argumentar que esta teoría anglosajona resulta obsoleta, pues ante la necesidad de seguridad jurídica, no cumple con los requisitos para proteger al tercero de buena fe, ya que no analiza ambas situaciones, sino solo que el negocio haya salido de la esfera del objeto social consignado. Esto sin duda no es coherente con nuestro Derecho Societario actual, pues ante el constante cambio en el mercado, muchas veces el objeto puede salir de la esfera y no implicar ninguna afectación, siendo aceptado por la sociedad dentro de su autonomía.
3.4. Para determinar la relación entre los actos ultra vires y nuestra normativa societaria fue necesario recurrir a nuestra Ley General de Sociedad y al anteproyecto publicado en el 2018. Según los artículos analizados, considero que no hay asidero para que se tome en cuenta la teoría de los actos ultra vires, ni en la actualidad, ni en un futuro, ya que hace confuso y difícil la negociación de terceros con las sociedades al exigir que estos conozcan y determinen si un acto es o no parte del objeto social. Asimismo, limita el tráfico mercantil, pues pone barreras a otras actividades que se podrían realizar. No obstante, se tiene que reconocer que, aunque hasta ahora se ha buscado proteger al tercero de buena fe y promover la comercialización, artículos como el 14 y el 188 de la ley vigente aún muestran rezagos de esta teoría, lo cual para un futuro debe ser superado.
3.5. A modo de reflexión, considero que si bien en un inicio la teoría de los actos ultra vires buscó proteger las transacciones y las partes que contraían en un negocio, hoy ya no es así; sino que, al contrario, frente a los distintos supuestos de responsabilidad, representación, etc., esta teoría se ve desfasada y ya no cumple su objetivo, llegando incluso a perjudicar el tráfico mercantil. Con lo argumentado líneas anteriores considero que queda develado sin lugar a dudas que nuestra normativa es discordante a la teoría de los actos ultra vires; sin embargo, se tiene que reconocer que si bien la normativa peruana no recoge expresamente esta doctrina, sí hay artículos que aún presentan ambigüedad, incluso en propuestas a futuro —como es el caso del anteproyecto— debido a esto considero que es tarea del legislador y también de los investigadores guardar la coherencia entre todo el sistema jurídico, especialmente en materia societaria que así como es fluctuante, necesita una seguridad jurídica que se adapte a su constante cambio.
IV. Referencias
Alva, Carlos. (2018). El Rezago de los Actos Ultra Vires. Jurídica, Suplemento del Diario Oficial El Peruano. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/mQHxWl
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Elías Laroza, Enrique. (1998). El Objeto Social, Los Alcances de la Representación y los Actos «Ultra Vires» en la Nueva Ley General de Sociedades. Derecho & Sociedad, (13), 7-12. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/gRfjYB
Fernández, Carlos. (2012). Revisando la Necesidad de Mantener la Doctrina de los Actos Ultra Vires en el Objeto Social de las Sociedades Peruanas. IUS ET VERITAS, 22(44), 122-131. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/IprxgK
Hernández Gazzo, Juan Luis. (2007). La actividad empresarial de las sociedades anónimas y el alcance de la representación societaria: cuestionamiento a la determinación del objeto social. IUS ET VERITAS, 17(35), 228-240. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/cIReF1
Hundskopf Exebio, Oswaldo. (2003). Precisiones sobre el objeto social, los actos ultra vires y la afectación del interés social de las sociedades anónimas. Advocatus, (008), 313-325. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/hlyh9P
Ramos Gonzales, Ana Alejandra. (2016). Responsabilidad y límites de los actos ultra vires [Trabajo de Investigación de Maestría, Universidad de Lima]. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/zMJaph
Resolución Ministerial Nº 0108-2017-JUS. Anteproyecto de la Ley General de Sociedades. (4 de abril de 2018). Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/pia15O
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