SOCIEDADES es un equipo de alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que se dedica al estudio e investigación del Derecho
Director Académico del Instituto Peruano de Arbitraje – IPA, miembro del Latin American International Arbitration – LIA, miembro Honorario del Grupo de Estudios Sociedades – GES
Un 4 de abril del 2011 iniciaban mis clases como estudiante universitario de derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y, como todos los estudiantes, tenía mucha expectativa por los cursos y las personas que conocería en la universidad.
Recuerdo a la perfección que mi primera clase la impartió el profesor Francisco Miro Quesada Rada, clase a la que llegué unos 20 minutos antes y para mi gran sorpresa, la puerta del salón estaba cerrada y para ingresar había una cola de aproximadamente 120 personas. En ese momento entendí que no era el único estudiante de derecho con muchas ganas de aprender.
Durante los años en los que era estudiante, lo regular era llevar las clases universitarias y realizar prácticas preprofesionales, a eso, se sumaban las actividades extracurriculares o lo que en las aulas universitarias se conocía como los sábados de talleres y grupos de investigación.
Los salones eran usados (y tengo entendido que siguen siendo concurridos) por los talleres y/o grupos de investigación que formaban los estudiantes de derecho y tenían como finalidad debatir, compartir conocimientos y fomentar la investigación. Es necesario precisar que estas actividades partían de la propia iniciativa de los alumnos y no de la Facultad y menos de la Universidad.
Durante mi segundo año de derecho conocí a dos personas fundamentales, los profesores María Elena Guerra Cerrón y Víctor Toro Llanos, quienes finalmente terminaron influyéndome en la investigación del derecho comercial/empresarial y terminé siendo miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ahora siendo egresado soy miembro honorario.
Como miembro egresado he podido evidenciar que en los últimos años, para los estudiantes de derecho se han vuelto común el participar de competencias y el publicar artículos. La pandemia también contribuyó mucho con esto.
Como se habrán podido haber percatado, la recomendación que quiero brindarles y espero sea de ayuda, es que cuando uno es estudiante de derecho no debe limitarse a recibir las clases universitarias, debe ver otras opciones de aprendizaje que a la larga le servirán en el ejercicio de la carrera.
En mis tiempos, lo “normal” para los estudiantes universitarios era participar de grupos de investigación y en menor medida publicar artículos, ahora lo “normal” es participar de competencias y publicar artículos, ignoro qué será lo “normal” en unos años pero la lección sigue siendo la misma, seguir avanzando y estar atentos a las nuevas oportunidades de aprendizaje.
Escogí estas recomendaciones debido a que es el aniversario del Boletín Sociedades, que es un espacio académico de promoción y difusión de la investigación del derecho. Desde luego, quiero expresar mis sentimientos de agradecimiento pues la labor que hacen contribuye con un valor incalculable en la formación de los estudiantes de derecho. En lo particular, puedo concluir diciendo que formar parte del Grupo de Estudios Sociedades y del Boletín Sociedades fue, es y será una de las mejores experiencias que he tenido en mi vida.
Este mes Sociedades entrevistó al magister Juan Diego Mujica Filippi quien es abogado por la Universidad de Lima, master en Derecho (LL.M.) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard, en la que se especializó en responsabilidad corporativa, empresas de triple impacto y en el cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de la Agenda 2030 de Naciones Unidas.
Nuestro entrevistado es autor académico y uno de los líderes del grupo promotor del proyecto de Ley BIC el cual sirvió como base para que el Congreso de la República aprobara la Ley Nº 31072, Ley de la sociedad de beneficio e interés colectivo.
Conozcamos sobre este y otros datos interesantes de nuestro entrevistado en esta edición por el Aniversario 11 del Boletín Sociedades.
Entrevistan:
Manuel de Jesús ACOSTA DELGADO
Mario Eduardo CHACÓN BORJA
Leidy Lisset LIZARME CORONADO
Clever Daniel SANTILLAN LINARES
Juan Diego, tenemos entendido que en el año 2015, siendo alumno de la carrera de Derecho de la Universidad de Lima, ganaste una beca de intercambio del Gobierno de Canadá para estudiar un semestre en la Universidad de Ottawa; ¿Puedes contarnos acerca de esa experiencia y lo que pudiste aprender en dicho intercambio universitario?
Durante mis estudios universitarios en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima donde, paralelamente a la currícula pude participar en una serie de actividades extracurriculares, interesarme en particular por el Derecho Comercial y en áreas vinculadas al desarrollo sostenible o a cómo resolver problemas sociales y ambientales desde el ámbito empresarial de manera sinérgica con la sociedad civil y el sector público.
En el año 2015 tuve la oportunidad de ser becario del Gobierno canadiense a través del programa “Líderes emergentes de las Américas”. Esta beca me permitió estudiar un semestre académico en la Universidad de Ottawa (Canadá). Es ahí donde me inscribo en un curso sobre nuevas maneras de hacer empresa donde estudié la transición de la gobernanza empresarial y de la inclusión de objetivos sociales y ambientales además de los objetivos económicos y cómo esto estaba modificando el Derecho Comercial en distintas partes del mundo. En ese contexto, me interesó mucho este tema y estudié qué ocurría en el Perú y América Latina con respecto al mismo, dándome cuenta que había algunos cambios en Argentina, Chile y Colombia. Cuando regresé al Perú decidí titularme como abogado por la Universidad de Lima mediante una tesis sobre la Sociedad B.I.C. Ese momento transformó mi vida académica y profesional.
Posterior a la sustentación de mi tesis, que fue asesorada por el Dr. Oswaldo Hundskopf, tuve la oportunidad de contar con el apoyo del congresista Alberto de Belaúnde y su despacho parlamentario, quienes asesoraron la elaboración de un proyecto de ley en el último capítulo de mi tesis, lo que derivó en la tramitación del mismo años más tarde. Esta experiencia tiene un primer nivel que es académico al estudiar este fenómeno —que se le denomina el cuarto sector— y luego otro que es un nivel práctico donde me doy cuenta que era necesario regular a la Sociedad B.I.C. para su aplicación en el Perú, la cual necesitaba de una promoción parlamentaria y una revisión del proyecto de ley que había redactado como parte de mi tesis.
Juan Diego has estudiado un master en Derecho (LL.M.) en la Facultad de Derecho de Harvard, ¿qué experiencias nos puedes compartir de tu estancia como estudiante en una de las universidades más prestigiosas del mundo como es Harvard?
Luego de la sustentación de mi tesis, le dediqué mayor tiempo a la promoción de las sociedades de beneficio e interés colectivo y en ese contexto postulé a la maestría de Derecho de la Universidad de Harvard. Ahí tuve la oportunidad de estudiar temas de mi interés vinculados al cuarto sector y contar con los recursos académicos así como de redes de contactos profesionales con especialistas de amplia trayectoria. Mi experiencia en la Universidad de Harvard fue transformadora y potenció mi aprendizaje que tenía sobre el Derecho Corporativo y su antecedente el Derecho Organizacional.
En el año 2020, el Congreso de la República aprobó la Ley Nº 31072, Ley de la sociedad de beneficio e interés colectivo. Tenemos entendido que el origen de dicha ley fue la investigación que realizaste como tesis para optar el título profesional de abogado en la Universidad de Lima en el año 2016. ¿Cómo surgió el interés en este tema de investigación?
El interés surgió a partir de la experiencia comparada y el aprendizaje de clases en el extranjero, pero principalmente a partir de inquietudes personales de mejorar o solucionar problemas sociales y ambientales que muchas empresas en el mundo y en nuestro país tienen la oportunidad de hacer utilizando su increíble potencial, innovación y flexibilidad estratégica.
En mi tesis “Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo: un aporte societario al bienestar social y medioambiental” sostengo que la Sociedad B.I.C. es una categoría jurídica moldeable que se añade al Derecho Empresarial como una herramienta para ser utilizarla y transformarla por los empresarios según el tamaño y rubro de sus negocios, en la medida que puedan contribuir con la solución de problemas sociales y ambientales quedando, a elección de los accionistas, la identificación del problema y puedan solucionarlo. Tiene un componente de características vocacionales porque el accionariado es el que decide el propósito de beneficio social y ambiental según sobre los problemas sociales y ambientales que los inquietan.
¿Qué experiencias puedes destacar de la investigación y su desarrollo, como por el ejemplo, el método y el acceso a la información?
Con respecto al método de investigación fue comparativo al poder acceder a la información del fenómeno que sucedía en países como Argentina, Colombia, Chile y al saber cómo regulaban los proyectos de ley en curso, también realicé entrevistas a Sociedades B.I.C.
Es así como, al hacer una profunda investigación analítica a nuestro sistema de derecho comercial y a nuestra Ley General de Sociedades (LGS), pude darme cuenta que la sociedad de beneficio colectivo era aplicable a nuestro país en tanto que el artículo 1 de la LGS no identifica a la empresa con fin de lucro a diferencia de la jurisprudencia en otros países, donde las cortes han delimitado que los directores y administradores de las empresas obedecen al fin de lucro de los accionistas.
En el caso de Argentina, Colombia, Ecuador y Perú, la LGS responde, como ya mencioné antes, a intereses de los accionistas, digamos que, si los accionistas tienen el interés de solucionar problemas sociales y ambientales, lo pueden hacer dejando constancia en el estatuto. Y nos preguntamos, ¿Cuál es la importancia de las Sociedades B.I.C. según las conclusiones de mi investigación? Es la oportunidad de brindar un faro académico y profesional a este tema, que permite a los funcionarios del sector público y a los empresarios, incorporar y aprender acerca de la sostenibilidad y acerca de la solución de problemas sociales y ambientales desde el núcleo de la empresa.
¿Consideraste la posibilidad que tu tesis serviría de base para un proyecto de ley?
Definitivamente, una vez que llegué a la realización de alrededor del 80% de mi tesis, me di cuenta que la misma tenía que ser expuesta a asesores parlamentarios que pudieran ver la viabilidad de la tramitación de un proyecto de ley en el Congreso, es por ello que por medio de una alianza académica importante con el congresista Alberto de Belaunde, pude tener la asesoría parlamentaria que buscaba para el proyecto de ley y luego participé apoyando la tramitación de la ley como parte del liderazgo del grupo promotor.
¿Consideras que hay algún punto pendiente de investigación en este tema?
Considero que es importante darnos cuenta de que esta ley tuvo un periodo de tramitación de varios años y que se dio en unas circunstancias bastante particulares en la vida de la nación, la cual es en primer lugar, el cierre del Congreso y en segundo, la vacancia presidencial de los años 2019 y 2020 respectivamente.
Cabe mencionar que tuvimos la ley aprobada en dos comisiones, tales como la Comisión de Justicia y Comisión de Economía del Congreso de la República, ambas con voto unánime dándonos la oportunidad de tener el proyecto listo para su debate en el Pleno; sin embargo, esto fue dilatado por los sucesos antes mencionados. Afortunadamente, gracias al liderazgo parlamentario del Congresista Alberto de Belaúnde, el año pasado después de una serie de reuniones y exposición mediática del proyecto de ley y de la importancia de las empresas con propósito en el desarrollo de la región, tuvimos la oportunidad de que este proyecto sea votado en el Congreso de la República, siendo aprobado por una gran mayoría.
Además de los diferentes eventos académicos en los que participas, en la Jornada Preparatoria del Congreso Internacional de Derecho Comercial organizada por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM, llevada a cabo el 21 y 22 de mayo de este año —en la que participaste como expositor—desarrollaste el tema de la Sociedad B.I.C. y se analizó el contenido de la Ley Nº 31072 y su reglamento. Puedes dar un concepto concreto de la Sociedad B.I.C. que ilustre a nuestros lectores.
Hoy en día nos encontramos en un periodo en el cual el ecosistema regulatorio de la sociedad de beneficio de interés colectivo está listo para tener nuevas empresas, ya sea a través de constituciones o modificaciones de estatuto, en ese sentido hay una serie de empresas con propósito que pueden animarse a ser reguladas por la categoría B.I.C.
Una empresa con propósito tiene objetivos sociales y ambientales según lo definido por sus accionistas. Este propósito es parte del núcleo de su actividad empresarial, es decir, tiene la misma importancia que la generación de la actividad económica. Hay distintos ejemplos de estas empresas, uno de los más usuales tiene la generación de impacto social y ambiental ya sea a través de su propio proceso productivo o de comercialización, vincularlo con sus grupos de interés o también inclusive con el apoyo concreto a diferentes comunidades de riesgo o áreas naturalmente protegidas.
Una empresa con propósito bastante conocida en nuestro medio es Höseg, que tiene un modelo de compra de artículos de ropa, de abrigo o de aventura; con lo cual por cada compra de uno de sus artículos ellos realizan una donación a niños en su situación de vulnerabilidad a más de un número determinado de metros sobre el nivel del mar. Ese es un modelo de empresa con propósito, no lo son todos, hay una gran diversidad de modelos de empresas con propósitos en el Perú y en Iberoamérica, y todos tienen como objetivo solucionar problemas sociales y ambientales.
Estas empresas pueden ser de distintos tamaños, pueden ser empresas muy grandes, pueden ser empresas medianas o empresas pequeñas; lo importante es que se elija y se entienda cuál es este problema social y ambiental que quieren resolver según la medida de sus posibilidades.
¿Cuál es el diagnóstico que podrías dar acerca de la Sociedad B.I.C., y cuál sería su proyección a futuro a nivel nacional e internacional?
Considero que las Sociedades B.I.C. son una herramienta muy importante que tiene el empresariado nacional para generar una serie de compromisos importantes con respecto a la solución de problemas sociales y ambientales desde el núcleo de la empresa. Creo que esta categoría legal es una herramienta que no está solamente pensada en un sector del empresariado sino de manera muy horizontal en todo aquel empresario que quiera realizar actividad empresarial con propósito. Hay distintas maneras de hacerlo: los negocios que consideran criterios de sostenibilidad y criterios vinculados a los objetivos de desarrollo sostenible pueden adoptar en la propia generación de sus productos o la provisión de sus servicios un propósito que solucione problemas concretos vinculados, por ejemplo, a los Objetivos de Desarrollos Sostenible, o los Objetivos Perú 2050, entre otros.
El reglamento de la Ley B.I.C. es muy pedagógico en ese sentido, es un reglamento que tiene la oportunidad de enseñar y comunicar con respecto a que diferentes elementos de las empresas o de la metodología de las empresas pueden tener una visión conectada con los propósitos sociales y ambientales de nuestro país. Eso es parte del reto de esta ley y de este ecosistema regulatorio: generar estos espacios de conversación donde sea la empresa y los accionistas de la empresa los que conecten distintos elementos con su actividad económica.
El objetivo es que la actividad económica sea altamente rentable y que a partir de esta actividad económica rentable se generen los espacios de impacto social y ambiental según lo elegido por los accionistas. Y los accionistas tienen una gran paleta creativa y con una gran oportunidad de innovar, de poder elegir cuál es este propósito social y ambiental en el que quieren desarrollarse. Hay una gran cantidad de problemas sociales ambientales y hay la posibilidad según distintos tamaños de poder contribuir con su solución, si bien capaz no es la solución completa de estos problemas, ayudar a mejorar estas situaciones a través de un impacto positivo o la reducción de impactos negativos.
Desde el Centro de Sostenibilidad de la Universidad de Lima, ¿qué tarea vienes desarrollando para la promoción de la Sociedad B.I.C.?
Desde el Centro de Sostenibilidad de la Universidad de Lima soy responsable del proyecto estratégico “Innovación Legal para el Desarrollo Sostenible” que tiene como objetivo estudiar la aplicación de los conceptos de empresa con propósito y cuarto sector en nuestro país. A través de este proyecto hemos apoyado al Ministerio de la Producción en la reglamentación de la Sociedad B.I.C. y la generación de sus lineamientos, así como otros documentos de interés.
Es una oportunidad muy importante para mí poder a través del Centro de Sostenibilidad de la Universidad de Lima de brindar el apoyo técnico legal al sector público y también a otros agentes del sector empresarial con respecto a las empresas con propósito en nuestro país. Reconozco especialmente la apertura de la gestión del Ministro Chicoma, por la cual se ha podido concretar el apoyo de la academia, de diferentes organizaciones promotoras de la sostenibilidad empresarial y de distintos órganos del sector público que han contribuido con la generación de estos documentos; esa labor es bastante importante en tanto este ecosistema regulatorio debe ser propicio para generar impacto.
¿Consideras que se requiere de promociones o incentivos tributarios para que los empresarios incorporen a sus sociedades la categoría B.I.C.?
Considero que en este primer momento de implementación es importante tener la cautela correspondiente con respecto a la inserción de estos nuevos modelos de empresa en la región, sin embargo, considero que en paralelo es importante analizar la naturaleza jurídica de las empresas con propósito para avanzar con otras políticas públicas. Las empresas con propósito son empresas híbridas que realizan actividad económica pero también cumplen con propósitos sociales y ambientales, generando impacto positivo pensando el interés colectivo.
En ese sentido, al analizar esta naturaleza jurídica considero que es justo (y es un tratamiento tributariamente igual) el entender que aquellos gastos que las empresas con propósito realizan para cumplir con su propósito y generar impacto deben ser deducibles del impuesto a la renta. Considero que esto no significa de por sí un beneficio a estas empresas, sino es una consecuencia del reconocimiento de su naturaleza jurídica en nuestro país y en los distintos países de la región. En ese sentido, estas personas jurídicas, en nuestro caso las Sociedades B.I.C. que vayan a realizar gastos legítimos en el cumplimiento de su propósito puedan deducir esos gastos del impuesto a la renta, lo que hace que esta figura tenga igualdad de oportunidades en el mercado y esto se traslade sin ser de por sí un beneficio tributario se traslade a ser percibido como un incentivo para distintos empresarios e inversionistas.
Por otra parte, considero que es fundamental repensar los sistemas de compra pública en América Latina. Según la OECD, los gobiernos de todo el mundo gastan anualmente alrededor de USD 9.5 billones en contratos públicos, lo cual en promedio representa entre el 12% y 20% del Producto Interno Bruto (PIB) de un país. Que el Estado, en todos sus niveles de gobiernos, priorice a empresas que generarán impacto social y ambiental comprobado a la hora de adjudicarles la compra pública de bienes y servicios genera un círculo virtuoso por el cual el empresario tendría la posibilidad de generar rentabilidad para su empresa pero también solucionar problemas sociales y ambientales de carácter público. Ello tiene como consecuencia generar un beneficio de interés colectivo, lo que es a su vez interés del Estado y para lo cual este utiliza fondos públicos. Un sector de la academia considera que ahí hay un eje muy importante y que estos dos componentes son decisivos para el despegue de las empresas con propósito a gran escala en la región hacia el año 2030 a través del cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible.
4.5. La Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM forma parte de un Grupo de Trabajo Multisectorial promovido por PRODUCE a fin de dinamizar el Ecosistema de la Sociedad B.I.C., ¿consideras importante la participación de la universidad como parte de la Academia? ¿En tu concepto cuál es el papel que debe tener la universidad en relación con la sociedad B.I.C.?
Considero que la contribución de la academia a este grupo de trabajo presidido por el Ministerio de la Producción será fundamental. La presencia de distintas universidades, como lo son la UNMSM, la Universidad Continental y la Universidad de Lima, permitirán aportar distintas visiones de índole jurídico y académico. Esta oportunidad de involucrar a la academia es fundamental en el desarrollo del ecosistema de la Sociedad B.I.C., en especial, a través de una pluralidad de disciplinas jurídicas para complementar los intentos o las técnicas regulatorios utilizadas por los distintos órganos del Estado. Considero también que es importante generar esta relación de conversación, muy importante, entre la academia y el empresariado, en el sentido que el Derecho Comercial, por más que por momentos pueda verse bastante congelado en el tiempo, tiene innovaciones importantes que deben estar conectadas con la realidad a la que nos enfrentamos, y es imposible ignorar, en estos momentos, a los objetivos de desarrollo sostenible. Estoy bastante contento de poder compartir en esta mesa con la doctora María Elena Guerra, quien representa a la UNMSM y seguro que tendremos un aporte considerable en los esfueros de este Grupo de Trabajo.
Sabemos que luego de la Ley BIC has seguido impulsando la difusión de dicha ley, cuéntanos ¿Cuáles son tus próximos proyectos profesionales?
A nivel internacional, tengo el honor de desempeñarme como coordinador académico del proyecto de investigación internacional “Las empresas con propósito y la regulación del cuarto sector en Iberoamérica” auspiciado por la Secretaría General Iberoamericana (SEGIB), el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el International Development Research Centre (IDRC) del Gobierno de Canadá.
Este proyecto tiene como objetivo investigar el estado de las leyes y las políticas públicas correspondientes a la empresa con propósito y el cuarto sector en trece jurisdicciones, para poder generar desde un punto de vista comparativo, una serie de recomendaciones a la región iberoamericana con respecto a temas tan importantes como el modelo de la empresa, la medición de impacto, los incentivos tributarios, el acceso a la compra pública sostenible y la improtancia del liderazgo empresarial femenino. Es ese sentido, a inicios del mes de julio, se lanzará este proyecto con un gran bagaje documentario compuesto por un resumen ejecutivo, cuatro informes temáticos y trece informes jurisdiccionales. La investigación pone a disposición distintas recomendaciones a ser tomadas por los operadores de política pública en la región.
A nivel local, soy responsable del proyecto de “Innovación Legal para el Desarrollo Sostenible” del Centro de Sostenibilidad de la Universidad de Lima, el mismo que tiene como objetivo brindar soporte técnico-legal a la implementación del ecosistema regulatorio de la Sociedad B.I.C. en el Perú, así como generar investigación académica vinculada al cuarto sector.
Gran cantidad de nuestros lectores son estudiantes de Derecho y, seguro luego de leer esta entrevista, muchos se sentirán identificados con tus logros, ¿qué mensaje les podrías dar para su formación profesional?
Quisiera transmitir acerca de importancia que se tenga en cuenta la curiosidad intelectual como un punto de partida para poder lograr distintos cambios de leyes y de políticas públicas en nuestro país y en la región. La investigación académica tiene que ser, justamente, el punto de partida de la generación de leyes y de políticas públicas que sean adecuadas, que tengan un análisis costo beneficio, que respondan a distintas necesidades y que permitan generar pedagogía en el caso de estas innovaciones en distintos rubros. En este sentido, lo que puedo compartir con sus lectores, es la real importancia de poder pensar en la aplicabilidad de lo que estudiamos desde este laboratorio académico del Derecho y pensar en cómo podemos generar pedagogía útil para poder lograr impactos sociales y ambientales positivos, que mejoren la calidad de vida de las personas y el planeta.
El Boletín Sociedades cumple 11 años de difusión continua de artículos y entrevistas, ¿nos podrías dejar un mensaje?
Estoy muy contento de poder participar de esta edición de aniversario del Boletín Sociedades, y les deseo lo mejor en su aniversario. Confió en que esta atención a los distintos temas del Derecho Comercial, los cuales resaltan grandes innovaciones basadas en el desarrollo sostenible, está recién iniciándose en la mente y en el corazón de los distintos estudiantes que van a salir tanto al mundo empresarial como al sector público. Son estos estudiantes quienes tienen la oportunidad de generar relaciones sinérgicas y armoniosas entre estos sectores para lograr así objetivos concretos de mejorar la vida de las personas, y cuidar nuestro medio ambiente.
Muchas gracias por tus interesantes reflexiones, Juan Diego. Te agradecemos por el tiempo brindado y por la calidad académica a lo largo de estas preguntas.
A pesar de algunas críticas a la reciente reforma del Código Procesal Constitucional, la autora considera que se trata de mejoras para promover la accesibilidad a la justicia constitucional en el país, y que los cambios formulados funcionarán como una herramienta útil, de ahí que se destaque las principales reformas.
El pasado 26 de mayo, el Congreso aprobó el proyecto de Ley N° 7271 – Ley de Reforma del Código Procesal Constitucional,después de 17 años sin ninguna modificación. Dentro de los cambios presentados se encuentran los relacionados con los procesos de Amicus Curiae, el control de convencionalidad, hábeas corpus, amparo, hábeas data; así como, los procesos ante jueces constitucionales, la interposición de la demanda en la lengua aborigen, el derecho a la defensa pública especializada en materia constitucional, entre otros (1).
Respecto al proceso de hábeas corpus, este es criticado debido al largo tiempo que demoran los jueces penales en dictar sentencia. Con la reforma se añadirá la unilateralidad como nueva facultad, la cual permitirá la resolución del proceso con solo la demanda, y si bien está permitido escuchar a las partes, se podrá resolver sin ellas.
Por otro lado, en el proceso de amparo se prohíbe el rechazo liminar de la demanda y se incorpora una etapa de audiencia única, con el fin de reducir las etapas procesales para hacer más céleres los procesos, es aquí que el juez valora las pruebas, escucha a las partes y si considera oportuno resuelve en el acto.
En cuanto a la interposición de la demanda en lengua aborigen, los procesos de tutelas de derecho pueden ser en quechua o aimara dependiendo de la lengua que predomine en el lugar donde se interponen.
Por último, en relación al derecho a la defensa pública especializada constitucional; un demandante que no cuenta con los recursos económicos puede recurrir a esta defensa ya sea en materia constitucional o procesal constitucional. Este es un derecho que estaba vigente en el Código Procesal Penal, con este cambio la accesibilidad a todos los procesos se encuentra en el mismo plano horizontal.
A pesar que los cambios son objeto de varias críticas por especialistas los cuales señalan que los autores no son expertos en materia procesal constitucional y por el corto tiempo que ha tenido el proceso de reforma, es pertinente afirmar que este cambio era necesario debido a que desde hace 17 años no se había realizado una revisión formal, aun cuando en el 2010 se presentó una iniciativa. La justicia constitucional debe acercarse al ciudadano y precisamente los cambios presentados van a facilitar que los procesos básicos de justicia no sean tediosos, y más bien logren un proceso sencillo, célere y de fácil acceso para todos.
Son muchos los momentos gratos que recuerdo con relación a Sociedades, especialmente el de hace once años, en junio del año 2010, cuando se publicó por primera vez el Boletín Sociedades gracias a la motivación de un grupo de estudiantes de Derecho de la Base 2008 en el curso de Derecho Societario en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Debo destacar el trabajo de Manuel Acosta Delgado quien lideró en ese momento el proyecto y que hasta hoy continua con esta tarea.
O
Organización fue la palabra clave que se impuso para la distribución de tareas entre los estudiantes, y desde ese momento se ha mantenido en todas las actividades de Sociedades.
C
Cuaderno o revista o boletín, no fue fácil la decisión y ganó Boletín Sociedades, ya que, si la proyección era publicar cada mes, no debía tratarse de un contenido voluminoso ni denso. ¡Boletín resultó ser la mejor opción!
I
Investigación, opiniones, comentarios, noticias de actualidad incluso la realización de eventos son parte de la actividad de Boletín Sociedades.
E
Entrevistas a profesionales en Derecho y en otras materias forman parte del contenido de Boletín Sociedades. Las entrevistas se realizan cada dos meses.
D
Después de tres años de la creación del Boletín Sociedades surgió el Grupo de Estudios Sociedades: GES, un grupo humano que se caracteriza por el estudio de instituciones de Derecho Comercial (empresarial y corporativo) siempre con enfoque multidisciplinario, característica de los estudios en GES desde su creación.
A
Alo largo de todos estos años, Sociedades: GES, Boletín y Blogse ha venido posicionando en la comunidad académica, tal y como se enuncia en su misión y visión.
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Desde los Fanpage de GES y Boletín Sociedades la comunidad universitaria y jurídica se mantiene actualizada a través de los ESPACIOS informativos y Comentarios GES.
E
Es un honor para mí formar parte de Sociedades como docente asesora y espero contribuir con su crecimiento académico.
S
Sociedadesaspira a convertirse en una entidad académica reconocida nacional e internacionalmente, y por ello, con la fundación del Instituto Sociedades, el trabajo de once años se ha consolidado y con ella se puede garantizar su sostenibilidad.
El posicionamiento de Sociedades depende de la perseverancia de sus miembros. Como señala Walter Elliot: “La perseverancia no es una carrera larga; son muchas carreras cortas una después de la otra”.
En la actualidad las empresas viven en constantes cambios gracias a la economía, política y tecnología, por ende, tienen que estar a la vanguardia para dejar una huella en el mercado. Inclusive, los consumidores Millennials no son ajenos a estas exigencias ya que precisamente son ellos los que se dejan llevar por la reputación e imagen que la empresa genera; es decir, en base a la responsabilidad y transparencia que brindan a sus clientes.
Ya desde hace años, especialistas de la materia estuvieron investigando respecto el gobierno corporativo por el impacto que tiene en la realidad empresarial autores peruanos como Marisol Alfaro (2008) afirma que el gobierno corporativo genera mayor valor a la empresa tanto en su ámbito interno como externo o como Alonso Morales (2011) que afirma que, las prácticas de buen gobierno corporativo toman cada vez más importancia en el Perú y en el mundo; para elevar los estándares de transparencia, trato justo, independencia y profesionalismo de la administración, resultando un medio adecuado para alcanzar mercados de valores más confiables y eficientes.
Las prácticas del buen gobierno corporativo “constituyen un estándar bajo cuyo marco las sociedades son dirigidas y controladas, comprendiendo aspectos de regulación y de organización, que pueden ser adecuadamente implementados a una empresa” (Morales 2011, 60). Asimismo, hay autores extranjeros como José Maza que contribuye respecto la implicancia del Compliance en el gobierno corporativo que sirven como referentes para tener mayor comprensión respecto el tema.
II. Objetivos
2.1.1. Beneficios directos gracias a la incorporación de normas del gobierno corporativo
La aplicación de la figura del gobierno corporativo en Latinoamérica, conformado en general por países emergentes, ha presentado “algunos inconvenientes” como resultado de las carencias propias de sistemas democráticos incipientes que no otorgan la estabilidad jurídica requerida por los sistemas financieros; lo que genera un clima de incertidumbre y riesgo latente (Alfaro 2008, 101).
Sin embargo, nuestro entorno nacional no está exento de lo anterior a causa de la inestabilidad política, desaceleración del crecimiento económico mundial o la corrupción que perdura desde hace muchas generaciones. Por tanto, dentro de ese entorno las empresas se ven compelidas a salvaguardar sus patrimonios y optan por hacerse de utilidades en lapsos breves, desatendiendo el cuidado de su gestión y posicionamiento dentro del mercado, como resultado de un trabajo sostenido en el tiempo que va de la mano con la transparencia como factor importante para obtener mayor credibilidad institucional y ofrecer una buena percepción a los consumidores y diferentes receptores con las que la empresa actúa.
En ese sentido, con la implementación de las practicas del gobierno corporativo se busca atraer financiamiento de nuevo capitales, proteger los derechos de los inversionistas y otros grupos de interés, mejor manejo de la administración de las sociedades, fomentar confianza, transparencia y reducir la imagen de peligro por parte de los inversionistas en los mercados financieros y finalmente, promover la competitividad local e internacional entre otros.
Para obtener tales resultados se debe implementar una política de gestión de riesgos, el cual consiste en un diseño e implementación de políticas que ofrezcan pautas para la identificación y tratamiento de los riesgos, es una práctica líder entre empresas con gobiernos corporativos robustos. Es recurrente que estas políticas sean aprobadas por los directorios y, por ende, estén alineadas con el apetito de riesgo definido por la empresa, a pesar de ello, esta es aún una práctica incipiente entre las empresas. Apenas el 17% de ellas cuentan con una política de esta naturaleza a pesar que esta refleja la visión de dirección sobre lo que debe hacerse para llevar a cabo el debido control (Acosta 2019, 30).
Asimismo, el gobierno corporativo tiene respaldo del Compliance en cuanto la empresa lo considere necesario. La función del segundo, son las tareas de prevención, detección y gestión de riesgos mediante la operación de uno o varios programas de Compliance así contribuyendo a promover y desarrollar una cultura de cumplimiento de la sociedad. Según Maza (2017, 9), la función del Compliance puede concurrir tanto en organizaciones públicas como privadas, con y sin ánimo de lucro.
La función del Compliance está dotada de autonomía suficiente para desarrollar sus cometidos esenciales sin precisar mandatos específicos para ello; además, cuenta con la norma ISO 19600 que es un estándar internacional adecuado que sirve para definir sistemas de gestión sobre campos específicos de Compliance que carezcan de un texto adaptado a sus particularidades, y también para construir superestructuras de vocación transversal, capaces de coordinar diferentes bloques técnicos de privacidad, competencia, prevención penal, etc. (Casanovas 2018, 10).
Finalmente, Alfaro menciona que se ejerce las prácticas del gobierno corporativo con la finalidad de generar el valor de la empresa, tanto en su ámbito interno como externo, así como el acceso a financiamiento barato y a largo plazo. Las prácticas de buen gobierno corporativo contribuyen al flujo de capitales, tanto nacionales como extranjeros, con la finalidad de proveer dinero barato a los agentes financieros deficitarios (2008,103).
III. Antecedentes históricos
3.1. ¿Cuándo nació el gobierno corporativo?
El boom histórico fue la crisis de Wall Street en 1929 el cual fue la primera advertencia respecto a la necesidad de transparentar y encontrar una manera de que los directivos respondan a los accionistas por sus prácticas de negocios. La «gran crisis» de los años 30 la que desencadenó nuevas lecturas del papel que la dirección y gestión de las sociedades había desempañado. Hubo quien consideró que la raíz del problema se hallaba en el excesivo poder de una junta de accionistas volcada exclusivamente en una satisfacción miope y, en algunas circunstancias, incompatible con el interés de la comunidad. Lo que procedía entonces era la configuración de un marco legal potente para que los administradores orientaran las sociedades hacia una conducta más respetuosa con el conjunto de agentes, también externos, afectados por su actividad. De otro lado, y en sentido diametralmente opuesto, el modelo anglosajón puso el énfasis en el improcedente despojo de los accionistas de sus facultades como auténticos y últimos responsables de la entidad (Ponce 2015, 50).
Es recién en los años 70 nace el dilema de priorizar el ejercicio de derecho de propiedad que tenía los accionistas o velar por el incremento del valor de sus inversiones o ambas. También que, en los mismos años, el gobierno corporativo fue objeto de estudio, debate y centraron numerosos esfuerzos en propiciar una profunda reforma de los mismos. Los accionistas actuaron como catalizadores de estos cambios, ya que requerían una participación más activa y un mayor peso específico al ejercer sus derechos sobre la propiedad de la empresa para, finalmente, dar un beneficio nominal superior a las acciones. Por tanto, las responsabilidades de los directores corporativos en las tres décadas posteriores se fueron expandiendo mas allá de las responsabilidades legales tradicionales de debida diligencia y fidelidad a la compañía y accionistas(Aristi 2010, 50).
IV. Análisis del gobierno corporativo
4.1. ¿Qué es el gobierno corporativo?
Se crea esta figura con la finalidad de alinear los conflictos de intereses, costes de agencia que se derivan de la separación funcional ante la propiedad y gestión, los aportes de este movimiento de reforma van dirigidos, no a cualquier sociedad, sino, fundamentalmente a aquellas sociedades que apelan al financiamiento público a través del mercado de valores, que cuentan con un significativo porcentaje de su capital disperso free float entre una multitud de accionistas inversores(Vargas, 360). Acotar que el gobierno corporativo está conformada por un sistema donde las sociedades son dirigidas y controladas donde su estructura específica, la distribución de los derechos y responsabilidades entre diferentes participantes de la sociedad, tales como el directorio, los gerentes, los accionistas y otros agentes económicos que mantengan algún interés en la empresa (Morales 2011, 74).
Sin olvidar que el gobierno corporativo puede ser adoptado por todo tipo de empresas como: empresas listadas en bolsa, grandes compañías, sociedades anónimas y abiertas, sociedades cerradas, sociedades de familia, instituciones gubernamentales, pequeñas y medianas empresas, asociaciones sin ánimo de lucro, etc. En general, cualquier tipo de organización que busque mejorar las prácticas de su administración, ser más transparente, competitiva y sostenible en el largo plazo se le recomienda aplicar el gobierno corporativo. Sin embargo, para adoptar dicho modelo eficiente las empresas deben tener en cuenta su estructura, las costumbres, las leyes y marcos regulatorios de cada país (Cruz 2016, 7).
4.2. Las principales áreas de actuación del gobierno corporativo
El gobierno corporativo tiene como objetivo obtener mayores utilidades a corto y largo plazo donde no faltan los conflictos de intereses entre los integrantes de la sociedad. Por eso, las medidas de gobierno corporativo se centran en el funcionamiento, las conductas individuales de sus miembros y las acciones de los consejos de administración de las organizaciones. Pero, todo lo anterior tiene un sustento material o electrónico en el Código de Gobierno Corporativo. Inclusive, Perú ha elaborado un Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas, el cual comprende los mejores estándares de buen gobierno corporativo identificados a nivel global y local, que se ajustan a la realidad peruana, y en donde se resalta en especial la dinámica de la junta general de accionistas (propiedad), el directorio (administración) y la alta gerencia (gestión ordinaria); así también, se da cumplimiento en la implementación de una gestión de riesgos adecuada (Superintendencia del Mercado de Valores, 2013) (Córdova et al. 2018, 47).
Por lo tanto, las principales áreas de actuación de los códigos son aquellas que muestran y regulan las responsabilidades y actuaciones como son la junta general, el consejo de administración y comité de auditoría e información financiera (Aristi 2010, 55).
4.3.¿El uso del Código del Buen Gobierno Corporativo es realmente obligatorio?
En la realidad las empresas tienen que ser competitivas; por ello, buscan implementar altos estándares de transparencia, profesionalismo y eficiencia, para así producir confianza, mayor valor y competitividad en el mercado. Pero no siempre sucede así porque simplemente los códigos de buen gobierno corporativo no son de aplicación obligatoria.
Es así que los gobiernos nacionales y de mercados comunes necesitan articular tres pilares básicos para garantizar la idoneidad en la gestión empresarial a través de instancias de gobierno corporativo en sus mercados de valores: normatividad clara y precisa al respecto, instrumentos institucionales eficaces capaces de realizar un seguimiento eficiente de los mercados y de intervenir con rapidez en casos de irregularidades, actuación ágil y eficaz de los órganos de justicia correspondientes (Aristi 2010, 59).
Sin dejar de lado la respuesta a la interrogante, los códigos de buen gobierno corporativo no son una prioridad en muchas empresas aún. Sin embargo, la adopción de prácticas de gobernanza corporativa es susceptible de generar valor en la empresa, pero resulta una baja prioridad para las empresas que todavía están en la búsqueda de un nivel óptimo de desarrollo y sofisticación en otros aspectos de su actividad comercial (Guarniz 2017, 64).
4.4. Gobierno corporativo: ¿Será necesario contar con directores independientes?
Los profesionales encargados de dar vida a las prácticas del gobierno corporativo no solo tienen que demostrar conocimientos teóricos y habilidades para implementar este conjunto de reglas, procesos y principios, sino también un alto estándar ético en la dirección de las empresas con la finalidad de dar un valor agregado no solo para el accionista o inversionista, sino también para la sociedad misma.
Por dichas razones, los directores independientes se han convertido en el pilar fundamental de los gobiernos corporativos, su rol es crucial para que los códigos o principios de gobierno puedan aplicarse en las sociedades. Su rol es de tal importancia, que se han constituido en un requerimiento de los principales centros bursátiles del mundo. Un punto importante es la independencia, esto se da en dos manifestaciones, primero puede establecerse en la medida que el director no pertenezca al grupo de los insiders, o en la medida que no pertenezca a ningún grupo que tenga interés en la sociedad (stakeholders).
Con estas medidas se intenta reducir o eliminar cualquier conflicto de interés o sesgo que pueda surgir en la toma de decisiones de los directores. Asimismo, una evaluación de los directores es necesaria para potenciar al directorio y reorientar el trabajo en aquellas áreas débiles con el objeto de corregir posibles conflictos y mejorar el trabajo en las sesiones de directorio. Fundamentalmente, el trabajo de los directores es un trabajo en equipo y por tanto requiere de una buena compenetración entre sus miembros (Figueroa 2003, 33).
Además, el directorio, en el marco de sus facultades para proponer el nombramiento de directores, promueve que al menos un tercio del directorio esté constituido por directores independientes. Son aquellos seleccionados por su trayectoria profesional, honorabilidad, suficiencia e independencia económica y desvinculación con la sociedad, sus accionistas o directivos. El director independiente propuesto declara su condición de independiente ante la sociedad, sus accionistas y directivos. La sociedad brinda a sus directores los canales y procedimientos necesarios para que puedan participar eficazmente en las sesiones de directorio, inclusive de manera no presencial. Además, el directorio de la sociedad conforma comités especiales que se enfocan en el análisis de aquellos aspectos más relevantes para el desempeño de la sociedad, tales como la auditoría, los nombramientos y retribuciones, los riesgos, gobierno corporativo, entre otros. Los comités especiales están liderados por directores independientes (Rocca 2013,12).
Para que la sociedad marche con pocos conflictos de intereses posibles es necesario contar con directores independientes por el impacto de profesionalismo que tiene sobre la sociedad. Por esta razón, para fortalecer una empresa como una institución transparente, creíble y sólida a nivel institucional, se debe contar con un elemento central: el consejo de administración, que tiene origen en Reino Unido, exactamente en la junta de propiedades de las primitivas asociaciones regidas por las leyes civiles.
4.5. Los conflictos del gobierno corporativo y sus posibles soluciones
Para Alfaro, en el Perú se han creado algunos correctivos para ello, tal como el nombramiento de directores independientes que eviten cualquier tipo de conflicto de interés y que, por el contrario, velen por el bienestar de la sociedad en su conjunto. Aun cuando esta iniciativa no está regulada en el Perú por la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, viene siendo aplicada por las empresas que listan en bolsa puesto que les permite incrementar su valor e ingresar a mercados más exigentes, dentro de los cuales se requiere estándares más altos y mayor transparencia (2008, 101).
Por ende, el consenso es el mejor remedio para ayudar a prevenir, resolver y reducir el impacto negativo de los conflictos de gobierno corporativo. Los conflictos pueden surgir entre la junta directiva y sus accionistas, o entre los miembros de junta directiva y la gerencia ejecutiva. Conflictos más comunes son los desacuerdos entre los accionistas de la compañía y la compañía o su junta directiva entre otras. Por consiguiente, las alternativas a los procesos judiciales basadas en el consenso pueden ser una solución como los mecanismos alternativos de resolución de conflictos como los arbitrajes. La clave para controlar los riesgos legales es, con frecuencia, una cuestión de minimizar las posibilidades de un litigio en los tribunales. Buscar una reparación en los tribunales debería ser el último recurso de las partes, y debería ser utilizado únicamente cuando las alternativas fallan.
Los MARC (mecanismos alternativos de resolución de conflictos) ofrecen opciones flexibles y más eficientes para resolver los conflictos, normalmente son voluntarios y confidenciales, y cada uno de ellos posee características que incentivan la solución de los problemas de manera constructiva, sin incurrir en los costos de tiempo, dinero y relaciones adversas que existen en los procesos legales. Los MARC más comunes son la negociación, la mediación y el arbitraje. Las partes contribuyen en el diseño del proceso y toman posesión de los acuerdos negociados (Guy 2017, 40).
V. Conclusiones
5.1. Se debe tener en cuenta que la implementación de las buenas prácticas del gobierno corporativo se da normalmente en empresas grandes y constituidas que han evolucionado institucionalmente, aunque no tiene el mismo impacto en las empresas pequeñas o familiares. A pesar de estas limitaciones prácticas, en teoría cualquier tipo de empresa puedo adoptar prácticas de gobernanza corporativa para mantener el negocio el mayor tiempo posible. Eso conllevaría también, que los inversionistas valoren más la idea de invertir en tal entidad.
5.2. En la actualidad empresarial, se busca tener mayor proyección de la empresa en un largo plazo. Por ello, una empresa que quiera sobrevivir en “la jungla” que es el mercado globalizado debe prepararse desde adentro, desde sus órganos de gobierno, para así desarrollar una labor con la mayor transparencia posible y ser foco de atracción para cualquier inversionista. Además, que genera un impacto en la economía nacional porque incentiva la entrada de capital extranjero también favorece el crecimiento y creación de nuevos empleos dentro de la sociedad.
5.3. Asimismo, en los últimos tiempos los escándalos corporativos como son los casos de corrupción se han convertido en un dolor de cabeza tanto para las empresas y el Estado, por eso razón, las prácticas del buen gobierno corporativo ya no es una opción, es una exigencia; una cuestión de supervivencia ya que la figura del gobierno corporativo da un valor agregado a la empresa que pretenda adoptarlo.
VI. Referencias
Acosta, Urdaneta y Juscamita. 2019. Promoviendo el desarrollo de una cultura de prevención, 2da. ed. Lima: EY Librery.
Alfaro, Marisol. 2008. “Apuntes sobre el gobierno corporativo en el Perú”. Revista PUCP/Foro Jurídico, n° 101 y 103.
Aristi, Enrique. 2010. Compliance, cumplimiento normativo y seguridad en la empresa. España: Editorial Aranzadi.
Casanovas, Alain. 2018. Estándares internacionales en compliance: ISO 19600 y 37001. España: KPMG International Cooperative.
Cruz, Dora. 2016. Importancia de las buenas prácticas de gobierno corporativo. Bogotá: Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano.
Figueroa, Luis. 2003. Gobiernos corporativos y directores independientes de “Mercado de Control Empresarial”. Instituto Iberoamericano de Mercados de Valores, 33-36.
Guarniz, Reynaldo. 2017. El cinismo y el gobierno corporativo. IUS ET VERITAS, n.° 54, 64.
Guy, Marie-Laurence. 2017. Guía del usuario: resolución de conflictos de gobierno corporativo. Washington: Global Corporate Governance Forum.
Maza, José. 2017. Libro blanco sobre la función de Compliance. Madrid: ASCOM Asociación Española de Compliance.
Morales Acosta, Alonso. 2011. Responsabilidad social buen gobierno corporativo. Lima: Asesorandina.
Rocca, Lilian. 2013. Código de buen gobierno corporativo para las sociedades peruanas. Lima: Superintendencia del Mercado de Valores.
Vargas Apolinario, Andrés Vicente. 2004. El buen gobierno corporativo como solución a los problemas de gobierno y control en la sociedad anónima. Tesis. Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Para nadie a estas alturas es novedad que la pandemia generada por el COVID-19 ha traído consigo una situación de crisis económica para el sector económico – empresarial, sobre todo para aquellos que no pueden llevar a cabo el desarrollo de sus actividades económicas por consistir en una actividad económica que implica la reunión de un grupo de personas que consumen el producto o servicio. La principal razón de dicho escenario responde a que el Gobierno, con el fin de evitar contagios masivos, no dispone aún la reanudación de tales negocios que por el propio desarrollo de su objeto social aglomeran una cantidad considerable de personas en un solo lugar o espacio. Entre los principales giros de negocios afectados tenemos: las cadenas de cine, bares, discotecas, eventos deportivos con asistencia de público, gimnasios, actividades recreativas en general, entre otros.
El futuro en el aspecto económico sigue siendo incierto. El Perú no cuenta aún con la cantidad suficiente de vacunas para hacer frente a la propagación de este virus (aún se espera su llegada para los próximos meses) y, aun cuando contara con esta, es sabido que ninguna de las vacunas existentes es eficaz a un cien por ciento, lo cual nos deja en la duda si esta situación continuará o llegará algún día a su fin. En este contexto, el presente artículo tiene como objetivo esbozar algunas ideas que orienten al lector a comprender la figura del cambio de objeto social y/o modificación del giro de negocio -figuras conocidas también como “migración de actividad económica”– a raíz de la coyuntura. Así también, pretendemos direccionar el camino a seguir cuando se opta por una u otra de las figuras en cuestión.
II. El cambio de objeto social y el giro de negocios, ¿figuras iguales?
Lo primero que deseamos indicar es que la figura del “cambio de objeto social” y la figura del “giro de negocio”, no son iguales. Respecto de la primera, esta procede al amparo de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, (en adelante, LGS) siendo una institución propia de esta; mientras que la otra, se da a la luz de otras normas especiales que regulan el desarrollo de las actividades económicas en general incluyendo a las sociedades, así como a las otras formas de hacer empresa, por ejemplo, las personas naturales con negocio. Para este último caso, la normativa pertinente que refiere a la figura del giro de negocio es la Ley N° 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento.
Lo anterior es una principal diferencia básica, pero desde nuestro punto de vista, ambas figuras (tanto el cambio de objeto social como el giro de negocio) se les puede catalogar -dado el contexto- como “mecanismos de supervivencia para el desarrollo de una actividad económica”. Estos mecanismos, sin duda, van a implicar que aquella empresa (ya sea la forma jurídica que se elija), realice un acto de migración de su normal actividad económica o la que se consideró al momento de su constitución o formación, a otra que resulte ser posible de realizar, dado el contexto por el que atraviesa la empresa, y/o más rentable.
III. Aspectos a tener en cuenta para migrar de actividad económica
Cambiar de actividad económica resulta ser la opción más conveniente en el escenario actual dada la imposibilidad de llevar a cabo el desarrollo de una determinada actividad económica; sin embargo, antes de hacerlo hay cuestiones de importancia que se deben analizar y tomar en cuenta.
Al respecto, Gonzales De La Cotera (2020), considera tener en cuenta las siguientes cuestiones antes de cambiar el objeto social:
(i) Identificar las características del nuevo negocio.- Es sumamente necesario conocer las características propias del negocio que se pretende desarrollar, debemos tener en cuenta que -al menos en el presente contexto- no sea una actividad económica prohibida o limitada de realizar por el Gobierno, como por ejemplo los espectáculos presenciales con gran público espectador.
(ii) Verificar el objeto social de la persona jurídica.- Se recomienda analizar, para el caso de personas jurídicas, si el objeto social es “compatible” con la actividad económica que se desea realizar. Por ejemplo, si una determinada persona jurídica se dedicaba a brindar el servicio de restaurante y/o cafetería, optar por la venta de productos electrónicos resultaría incompatible, pues el cambio es demasiado brusco.
Esto se realiza con el fin de que el costo de migración no sea exacerbado, de modo tal que a largo plazo sea imposible llevar a cabo una u otra actividad económica. No obstante, si tras un análisis completo del panorama, sobre todo económico, resulta positivo migrar de actividad económica, se puede proceder perfectamente al cambio del objeto social.
(iii) Verificar si el establecimiento cumple con los requerimientos del mercado y legales.- Es importante analizar si se cuenta con un local propio o alquilado y analizar si este cuenta con aquellas características que el nuevo negocio u objeto social a realizar requieren según las disposiciones legales y reglamentarias. Un supuesto es, por ejemplo, si deseo abrir una farmacia, esta debe contar con las características que requiere la ley especial para la emisión de la licencia de funcionamiento respectiva (zonificación, distribución del área, compatibilidad de uso, etc.).
III. Posibles caminos a tomar para migrar de actividad económica
Recuerdo que al poco tiempo de empezar el confinamiento por las redes sociales se avistaban titulares como el siguiente “Discoteca se convierte en minimarket debido a la pandemia” (RPP, 2020), sinceramente a primera vista parecía gracioso; sin embargo, con el tiempo estos se hacían cada vez más frecuentes. Por ejemplo, al poco tiempo la conocida cadena de calzados “Platanitos Boutique” incursionó en el sector alimentario con la venta de insumos orientales con “Platanitos Food” (GESTIÓN, 2020). Es que, ante el escenario tan incierto en el que se encuentra la actividad económica del posible retorno de los negocios aún cerrados, la migración de actividad económica resultaba la única opción para tal entonces.
A continuación, explicaremos un poco más las implicancias de optar por alguno de los procesos en cuestión, para el caso de las sociedades reguladas por la LGS.
4.1. El cambio de objeto social
Esta figura se encuentra contemplada por nuestra LGS, por lo cual, tal como dice su nombre, el cambio de objeto social, lo podrán hacer las sociedades a razón de que esta es una institución que corresponde a su naturaleza propia. Al respecto, el artículo 11 del mencionado cuerpo normativo señala que: “La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social”.
El estatuto es aquel que desde el momento de la constitución de una sociedad contempla y especifica la actividad que va a de desarrollar esta desde sus inicios de vida hasta su extinción. Sin embargo, hay la posibilidad de que la sociedad durante su vida opte por el cambio del objeto social, ya sea porque la actividad contemplada en sus inicios no prosperó como se esperó o porque le es imposible desarrollar tal actividad por razones externas al propio funcionamiento de la sociedad, como lo es el actual contexto de pandemia que perjudica a cientos de empresas que, por la naturaleza de su objeto social, no pueden llevarse a cabo.
Para realizar el cambio del objeto social de la sociedad se deberá acordar lamodificación del estatuto por cambio del objeto social en junta general de accionistas o socios, dependiendo de la forma societaria. Además, de conformidad con los artículos 115 y 126 de la LGS, se establece que (i) la adopción de tal acuerdo se hará por mayoría calificada, la que establezca la ley o según el propio estatuto. Así también, (ii) la formalidad deberá ser por escritura pública y (iii) finalmente, dicho acuerdo irá a los Registros Públicos para su respectiva calificación y posterior inscripción.
Ahora bien, siempre hay riesgos que correr, uno de ello es el que establece el artículo 200 de la citada ley societaria, pues otorga el derecho de separación del accionista (1) cuando se adopta un acuerdo como el cambio del objeto social, siempre y cuando hayan dejado constancia, en el acta respectiva, su oposición a dicho cambio. Ante este escenario, habría que buscar un nuevo socio para que invierta, restituya el capital social y equilibre el balance por la salida del socio. Por lo tanto, encontrar un socio estratégico que desee invertir en el nuevo negocio podría demorar, pero ciertamente es un riesgo que se corre.
4.1.1. La importancia del cambio del objeto social para atribuir responsabilidad
La intención de este apartado no es hacer un gran desarrollo de la responsabilidad de los administradores de la sociedad, pues no es lo que nos convoca. Sino que, deseamos resaltar la importancia del cambio del objeto social cuando los socios o administradores de la sociedad empiezan a realizar actos que no se encuentran contemplados dentro del mismo.
En esa línea, el segundo párrafo del artículo 12 de la LGS, dispone que “Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles”. Este artículo permite atribuir responsabilidad cuando los socios o administradores realicen actos que no se corresponden con lo estipulado en el estatuto de la sociedad, por lo cual, desde nuestro punto de vista permite que la sociedad pueda realizar dos acciones, una positiva y otra negativa. La primera, permite a la sociedad atribuir responsabilidad a los socios y administradores cuando estos se extralimiten al objeto social. Por otro lado, la acción negativa permite que cuando un objeto social está delimitado de conformidad con las actividades económicas que realiza una sociedad, los socios y administradores pueden conocer sus límites o el marco de actuación en el desarrollo de dichas actividades.
4.2. El giro de negocio
De manera general, el “giro de negocio” es un concepto que se entiende como toda actividad comercial que realiza un agente económico en el mercado. Esta es la figura contemplada en la Ley N° 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, donde se establece que el giro de negocio es toda actividad económica específica de comercio, industria y/o servicios de aplicación a toda persona que realice actividad económica. Es decir, no importa la forma empresarial bajo la cual se realice una actividad económica, por lo cual, sea una empresa bajo una forma societaria, persona natural con negocio o una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL), siempre tendrá un giro de negocio según el rubro u objeto social contemplado al momento de su constitución o registro.
Dicho giro de negocio se encuentra consignado en la licencia de funcionamiento, tal licencia es otorgada por las municipalidades como requisito previo para el desarrollo de actividades económicas, el fin de dicho requerimiento es asegurar que la actividad económica se realice bajo las mejores condiciones y de manera óptima en concordancia con la naturaleza de la actividad que se realice, así, por ejemplo, si una sociedad tiene como objeto social dedicarse a la venta de muebles para el hogar y oficinas, para llevar acabo el desarrollo de su objeto social requiere abrir un establecimiento comercial para la venta de los muebles, por lo cual se necesita que previamente se le otorgue la licencia de funcionamiento como local comercial.
A raíz de la pandemia, el Poder Ejecutivo mediante el Decreto Legislativo N° 1497, Decreto Legislativo que establece medidas para promover y facilitar condiciones regulatorias que contribuyan a reducir el impacto en la economía peruana por la emergencia sanitaria producida por el COVID-19, ha dispuesto que el cambio del giro de negocio se realice de manera automática. El único requisito necesario para tal cambio es la presentación de una declaración jurada que (i) indique las refacciones necesarias al negocio e incluso, (ii) puede incluir más de un giro que sean afines entre sí.
Respecto de la posibilidad de incluir más de un giro, el 12 de mayo del 2020 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 009-2020-PRODUCE mediante el cual se aprueba los lineamientos para determinar giros afines o complementarios entre sí para el otorgamiento de licencias de funcionamiento y listado de actividades simultáneas y adicionales que pueden desarrollarse con la presentación de una declaración jurada ante las municipalidades (2).
IV. La participación de SUNAT
Toda persona natural o jurídica que realice una actividad económica de manera formal cuenta con un Registro Único de Contribuyente (RUC) otorgado por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) para todo efecto tributario.
Frente a la decisión de migrar de actividad económica -cambio de objeto social o cambio del giro de negocio, según sea el caso-, es necesario que los administrados pongan de conocimiento a la SUNAT dicho cambio, pues tiene como fin que la autoridad tributaria conozca qué actividad realizará el agente económico a partir de la fecha en que se produce dicho cambio. Empero, aunque tal puesta en conocimiento es básicamente informativa resulta sumamente importante para efectos de determinar la capacidad contributiva, registro, tipo de empresa u otro, caso contrario y ante la omisión o falta de actualización de datos, existe el riesgo de que se imponga una sanción correspondiente de hasta media Unidad Impositiva Tributaria (UIT).
Como hemos podido observar en estas cortas líneas, hay diversos aspectos a tomar en cuenta para optar por una u otra figura de migración de actividad económica. Sin duda, debemos empezar por analizar si dicho cambio resultará rentable a corto o largo plazo; sin embargo, no podemos dejar de lado el análisis escenario en el que nos encontramos, puesto que como algunos vienen esbozando “tenemos pandemia para rato”.
V. Conclusiones
5.1. Como se ha expuesto, hay diversos puntos a tomar en cuenta si se quiere migrar de actividad económica, la cual se puede realizar mediante el cambio de objeto social o el giro de negocio dependiendo de la forma mediante la cual se hace empresa. El cambio de objeto social opera a la luz de la LGS y el giro de negocio ante la Ley N° 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, aplicable a las personas naturales con negocio o a la EIRL.
5.2. Dependiendo del cambio que se realice de una a otra actividad económica habrá que seguir los procesos necesarios para que proceda el cambio en el plano legal y real, a nivel societario, registral, tributario y/o administrativo ante las autoridades o entidades correspondientes si de registros, licencias y/o permisos se trata.
5.3. Finalmente, no siempre es necesario realizar el cambio de objeto social, dado que al igual que en un proceso concursal, hay que analizar el costo de la empresa en marcha con el costo que va a demandar el cambio, solo luego, recién de tal análisis puede evaluarse si el cambio de objeto social prospera, para lo cual un estudio de mercado sobre los tipos de negocios y la demanda que estos tienen resulta vital.
VI. Notas
(1) En palabras del profesor Joe Navarrete (2019), el derecho de separación del accionista es un derecho potestativo otorgado a los socios para que, en el caso en el que se presenten determinadas situaciones, en especial cuando se tomen ciertos acuerdos relevantes que pueden afectar sus derechos, éstos puedan optar por separarse de la sociedad de manera unilateral, sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos y plazos.
(2) El economista Omar Delgado Torres, gerente comercial y de proyectos de PSI Consulting S.A.C., institución aliada de la Subgerencia Regional de Desarrollo Económico del Programa de Gobierno Regional de Lima Metropolitana, ha señalado que esta disposición es una gran oportunidad para los pequeños emprendimientos que están siendo afectados por la crisis.
Vivimos tiempos difíciles, la crisis sanitaria y la inminente crisis económica subyacente nos obligan a pensar en nuevas formas de ahorrar nuestro dinero. Siguiendo este razonamiento, nuestro gobierno, de la misma manera, debería evitar el gasto excesivo para poder sobrellevar los problemas que se aproximan. Sin embargo, no es el caso.
Nuestro parlamento no escatima en gastos y sigue proponiendo y aprobando proyectos que son perjudiciales para el fisco. Por citar ejemplos, tenemos la Ley de negociación colectiva del Estado, la eliminación del régimen CAS y una nueva devolución de los aportes al Fonavi, cuyos costos para el erario nacional sobrepasarían, según el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), los 21,000 millones de soles. Puede que los efectos negativos de estas leyes para la economía no los veamos hasta muchos años en el futuro.
II. Una legislación costosa
Siguiendo con lo expresado por el MEF, la Ley de negociación colectiva del Estado generará un costo adicional de entre S/ 2,368 millones y S/ 6,228 millones de soles al año (2). Esta disposición, junto con la Ley N° 31173, la cual garantiza la devolución de dinero de los aportantes al extinto Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi), son leyes aprobadas, por insistencia, en el pleno del Congreso.
A estos gastos se le suma el nuevo retiro de los fondos de pensiones del Sistema Privado de Pensiones, que permite el retiro de hasta 4 UIT (S/ 17,600) para todos los afiliados de las AFP, medida que, si bien busca ayudar a los damnificados por la pandemia, afecta al sistema privado y a los mismos afiliados, quienes pierden rentabilidad, y tendrán una menor cantidad de dinero a la hora de jubilarse.
II. La propuesta de solución
Es evidente que nuestro parlamento necesita contar con una entidad especializada que se encargue de analizar el costo-beneficio de sus proyectos, esta sería, una oficina de análisis económico, propuesta que existe desde hace años, pero que no ha llegado a aprobarse todavía.
Allá por el año 2012, Luis Galarreta presentó el Proyecto de Ley N° 879/2011-CR con el que buscaba solucionar el problema aún presente en el parlamento de proponer proyectos sin realizar un adecuado análisis costo-beneficio, la propuesta no prosperó.
Años más tarde, en 2016, Alberto de Belaunde intentó lo propio con el Proyecto 00109/2016-CR, que volvía a poner sobre la mesa la idea de crear la Oficina de Estudios Económicos. Finalmente, en agosto del 2019, la excongresista Mercedes Araoz, en compañía de otros congresistas oficialistas, presentó un proyecto de ley de temática similar, con la idea de crear la ya mencionada oficina.
En concordancia con lo planteado por los proyectos antes citados, dicha oficina sería operada por un consejo consultivo, el cual no representará intereses particulares ni tendrá preferencia política, y los miembros serán elegidos por la Comisión Permanente del Congreso. El consejo se encargará de determinar la metodología que realizará la oficina para el análisis costo-beneficio, análisis que evaluará los beneficios y costos que genera cada propuesta normativa, comprobando así su viabilidad.
IV. Apreciación final
Como sabemos, uno de los pasos obligatorios para cualquier proyecto de ley presentado por el parlamento es el análisis costo-beneficio, análisis que busca esclarecer tanto el costo de la medida para el Estado como el impacto positivo o negativo que tendrá la misma en la economía peruana.
Siendo esta tarea eminentemente técnica, es lo más adecuado que exista una entidad, conformada por especialistas en la materia, que realice la evaluación correspondiente de manera imparcial, con esto no solo se evitan leyes que perjudican a la economía, como plantea principalmente este artículo, sino también leyes que no aportan absolutamente nada, que crean sobrerregulación y que no pueden sostenerse por sí mismas. La Comisión para el Ordenamiento Legislativo del Congreso, en 2019, expresaba que el 57% de las más de 33 mil leyes en el Perú debería ser derogado (más de 20 mil leyes).
Nos mantenemos a la expectativa de un futuro proyecto de ley que centre nuevamente su atención en este tema, y que, a diferencia de los anteriores, sea adecuadamente discutido y aprobado. Todo ello con el fin de buscar leyes menos perjudiciales para la economía peruana, pero, sobre todo, beneficiosas para los ciudadanos.
El autor nos explica acerca de la actualidad de los costos y costas en los arbitrajes ad hoc y sobre la decisión relativa a qué parte debe responsabilizarse de pagar todos aquellos conceptos que implican los costos y costas como honorarios y gastos del Tribunal Arbitral, del secretario arbitral, gastos de las partes para el sustento de su defensa y otros (1).
I. Problemática de los costos y costas en el arbitraje
La determinación sobre la asunción de los costos y costas en el arbitraje es seguramente el asunto que menor atención recibe por parte de la comunidad arbitral, pero no por eso resulta poco atractivo de analizar.
Nuestra ley de arbitraje (Decreto Legislativo N° 1071) expone, como primer detalle, el libre albedrío que poseen las partes de un proceso arbitral para decidir la mejor opción de asumir totalmente o prorratear los costos y costas de un arbitraje, secundando este fallo en poder del Tribunal Arbitral (2).
Mientras tanto, el artículo 73 presenta un complemento que coadyuva a la decisión de los árbitros sobre la asunción de los costos y costas del arbitraje:
Artículo 73.- Asunción o distribución de costos.
1. El tribunal arbitral tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
La precitada norma presenta dos criterios a evaluar: (a) el resultado final del proceso arbitral y (b) la razonabilidad de prorratear los costos y costas en atención del desarrollo del arbitraje.
Sin lugar a dudas, el primer criterio es el que se sobrepone hoy en día, ya que existe la creencia de que aquella parte que perdió el arbitraje es merecedora de asumir los costos del mismo por una extensión de “justicia” hacia la posición de la parte que venció, financiando una defensa que buscaba la razón fáctica y jurídica.
Ahora bien, el prorrateo de los costos y costas del arbitraje se presenta en aquellos casos donde las partes han tenido un comportamiento procesal correcto que impide que una sola asuma la onerosidad del proceso arbitral, y también, cuando los participantes del arbitraje no han desarrollado un comportamiento adecuado, muchas veces manifestando en solicitudes para suspender las actuaciones, demoras en el cumplimiento de actuaciones que exige el tribunal, pretensiones poco y/o nada fundadas, etc.
A nuestro criterio, todo Tribunal Arbitral Ad Hoc –por supuesto también los arbitrajes administrados por una institución arbitral– debe analizar en primer lugar la conducta de las partes a lo largo del proceso, evitando basarse solamente en el resultado final del proceso, esto para lograr una resolución culminante que cumpla con todos aquellos estándares de razonabilidad y justicia. No obstante, dependiendo si del estudio del caso se desprende un correcto comportamiento de ambos participantes, los gastos del arbitraje deben ser asumidos en partes iguales, por lo tanto, el criterio para resolver la asunción de costos y costas del arbitraje en base a la decisión final del proceso debería ser un criterio complementario y no el fundamental.
La actual situación de crisis sanitaria —y por qué no decirlo, también de tipo económica— por la que viene atravesando el país ha supuesto todo un reto no solo para las empresas, sino también para aquellas personas naturales que, teniendo un trabajo, lo han perdido o lo han reinventado para poder sobrevivir junto con sus familias.
¿Era posible prever una situación de esta naturaleza y enfrentar de mejor manera esta crisis? ¿Era posible tener un plan «B» que pudiéramos implementar de manera exitosa en nuestros negocios o en nuestra vida personal? Tal vez, sí. Sin embargo, tener claro ese nuevo plan no es tarea fácil. Ya sea que estemos por iniciar un nuevo negocio o que teniéndolo estamos en proceso para modificarlo.
John Mullins y Randy Kosimar en su libro Mejorando el modelo de negocio (Harvard Business, 2016) exponen diversas experiencias empresariales y sostienen que muchos de los más importantes negocios en el mundo fueron el resultado de un proceso de ensayo y error, es decir, no son como inicialmente fueron pensados —el plan «A»—, sino que estos fueron cambiando a otro que finalmente les dio el éxito: el plan «B».
Pero llegar al plan «B» no es fácil, requiere de un proceso donde es posible fracasar en el primer intento e incluso puede involucrar el factor suerte. Es por esa razón que dichos autores nos proponen un método de cuatro pasos para mejorar el modelo de negocio y lograr el plan «B». Estos son: (i) aspectos a emular de otras compañías, (ii) aspectos a evitar de otras compañías, (iii) realizar actos de fe y (iv) formular instrumentos para la medición del proyecto.
En el primer paso del método podría resumirse en la frase «no reinvente la rueda», es mejor si se puede identificar las buenas ideas ya desarrolladas de otras empresas que coincidan con el negocio que se desea implementar. El segundo paso, por su parte, consiste en evitar aquellos aspectos de algún negocio desarrollado por otras compañías predecesoras que no fueron un éxito.
Hasta aquí los dos primeros pasos requieren de una investigación que podría concluir con la obtención de alguna información cierta; sin embargo, hay aspectos del plan «A» que será imposible obtener alguna respuesta pues puede ser que el modelo de negocio sea muy innovador. Por ello, el tercer paso sugiere, ante dicha incertidumbre, realizar experimentos en base a actos de fe a partir de las creencias o estudios del empresario, pero a menor escala. Así, por ejemplo, se aconseja al inicio no abrir una enorme tienda sino una más pequeña para ver los hábitos de consumo de los clientes y así estimar si su modelo de negocio es el adecuado o no, con ello se evita perder grandes recursos. El cuarto paso exige elaborar un instrumento que permita medir el experimento realizado a menor escala, registrar los aciertos y errores: «Lo que no se puede medir, no se puede mejorar».
No creo que muchas de las personas tomen al pie de la letra este método en sus negocios —sería estupendo que así sea—, pero quiero concluir con una reflexión: el plan «A» puede fracasar en cualquier momento y esta crisis sanitaria nos lo ha demostrado, depende de nosotros hacer el máximo de los esfuerzos para superar esta y las siguientes crisis. Si lo hacemos en base a un método, mejor aún; lo importante es no dejar de innovar —sea en épocas de bonanzas o de crisis— porque siempre será necesario evolucionar y pasar al plan «B».
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