Estudiante de 3er año de Derecho de la UNMSM. Ayudante de la Cátedra Ferrero Costa de Derecho Constitucional I. Miembro del Taller José León Barandiarán
(Continúa de la primera parte de este artículo que se publicó en la edición de octubre 2022 del Boletín Sociedades).
4.3. La instrumenta ex causa cambii (siglo XIII y XIV)
El contexto en el cual se origina el uso de la instrumenta ex causa cambii se remonta al umbral situado entre los siglos XII y XIII, época en la cual ocurrió una auténtica revolución comercial, pasando del comercio terrestre de corto alcance, a uno de mayor envergadura, que abarcaba no solo el comercio marítimo, sino internacional. Así, una de las vías para poder patentar la existencia de determinado contrato de cambio trayecticio, era la instrumenta ex causa cambii, la cual generó cierta popularidad entre los mercaderes de los siglos XII y XIII, ya que, al estar elaborado por un notario, este funcionario podría dar fe del contenido del contrato debido a que los comerciantes estaba condicionados por su entorno y alcance educativo: la mayoría no sabía ni leer ni escribir. En tal sentido, este instrumento notarial documentaría el crédito, la transferencia del monto dinerario y por supuesto el cambio de especie de divisa (De la Torre 2004).
Resulta cuanto menos curioso el uso diverso de nomenclaturas para este instrumento, recogidas en los estudios de Morozzo de la Roca (1940) citado en Aguilera (2015) tales como breve recordationis et testificationis —encontrado en los documentos más antiguos cuyo nombre proveniente de la promesa de pago del deudor al reconocer la relación jurídica que mantenía con su acreedor—, vadimonium, cartula cautionis y, simplemente, instrumenta.
Siguiendo la línea de De la Torre (2004) el carácter notarial le otorga cierta aura ejecutiva —es decir que la petición del cumplimiento del contrato de cambio estaba supeditada a la posesión del documento que plasmaba lainstrumenta ex causa cambii—, además que obligaban al deudor al reconocimiento de su deuda dentro de este instrumento —junto con el rechazo a negarse a pagar concluido el plazo determinado, la estipulación de solidaridad tanto activa como pasiva, etc.— Ante ello, la instrumenta ex causa cambii, de acuerdo a autores como Lavoix, se trataría de una auténtica letra de cambio; no obstante, esta no contaba ni con un poder ejecutivo pleno, ni se encontraba amalgamada con la lettera di pagamento —siendo el nacimiento de la cambial fruto de la unión histórica de ambos documentos.
De acuerdo a este panorama, la historiografía no es pacífica en ciertos aspectos, excelentemente señalados en la tesis doctoral de Aguilera (2015) de los cuales destacan dos puntos: en primer lugar sobre la abstracción causal de la instrumenta ex causa cambii —alegada, por ejemplo, por Nicolini—; y en segundo lugar, la inclusión de una cláusula a la orden o intervención de un tercero ajeno a la relación de acreedor-deudor como tomador o beneficiario.
Con lo que respecta al primer punto, si bien es cierto que los contratos de cambio y su redacción notarial intentaban ocultar el componente del mutuo, el uso repetitivo de ciertas causales —cambio, compraventa, etc.— que no tienen un correlato en la realidad no representa la abstracción de la causa, sino solo el ocultamiento de la usura. Y, finalmente, con respecto al segundo punto, es decir, el de la inclusión de la cláusula a la orden; si bien es cierto que en la instrumenta se especificaba a la persona a la cual el deudor debía transferir el monto dinerario, este tomador o beneficiario no era una persona totalmente desligada de la relación, ya que no era sino el mandatario del acreedor.
4.4. Lettera di Pagamento
Ahora bien, la lettera di pagamento representa uno de los últimos eslabones medievales de la escala evolutiva que culmina en la creación de la letra de cambio. De acuerdo con los extensos estudios de Aguilera (2015) los comerciantes para poder hacer efectiva la entrega del monto por parte del deudor, el acreedor recurre a dos misivas, la primera dirigida al deudor, denominada tratta —que luego se pasaría a llamar lettera di pagamento— y una dirigida a su mandatario que haría efectivo el cobro, llamada rimesa. No obstante, ninguno de ambos documentos tenía una fuerza ejecutiva, es más, iban acompañados de la instrumenta ex causa cambii ya que el derecho del acreedor comenzaba a impregnarse en el documento notarial, mas no en la correspondencia privada.
En tal sentido, uno de los principales obstáculos ante los cuales se enfrentaba la generación de un documento con abstracción causal y carácter ejecutivo fue el excesivo formalismo que importa el derecho romano a los negocios mercantiles. Mientras que en pleno siglo XII era totalmente impensable la interferencia de un tercero; en el siglo XIII ciertos documentos como el elaborado por Etienne Manduel refieren a una suerte de circulación del derecho dentro de la instrumenta; siendo el hito al cual Aguilera refiere, que el mandatario del acreedor podía presentarse ante el deudor sin necesidad de autodenominarse como representante del acreedor —recordemos que para la realización efectiva de era indispensable la presentación del mandatario tanto en el documento donde se plasma el contrato de cambio como en el momento de la exigencia del monto— pero, evidentemente, debía llevar consigo el documento notarial (la instrumenta) para probar el derecho.
Por otro lado, es realmente rescatable la labor, mencionada por Davalos Mejía (2012), que ejercían en estas circunstancias algunos notarios relevantes como Amalric de Marsella, Juan Seriba de Barcelona y Oberto Mercato de Venecia; quienes, ejerciendo los cartulari di notari publici (antecesores de los actuales protocolos) daban cuenta de diversos ítems necesarios para otorgar seguridad al girado cuando reciba la misiva.
Nuevamente trayendo a colación a la lettera di pagamento, esta solo tenía un carácter de misiva privada, sin embargo, de acuerdo con los apuntes de Goldschmidt recogidos por Aguilera (2015) el autor alemán refería que en el siglo XIV la lettera de pagamento se fusionó con la instrumenta —aunque en ciertas operaciones de siglos posteriores hasta el siglo XVI aún se le asignaría al documento notarial un papel protagónico en el contexto del comercio entre España y América—, naciendo la cambial, la cual, impregnada del derecho y dirigida del librador (acreedor) al librado (deudor) se realizaría una orden de pago hacia un tercero que normalmente sería su mandatario o una persona de confianza —con la cual el acreedor podría ser deudor del mismo.
Para finalizar el presente apartado con referencia al nacimiento de la letra de cambio durante la Baja Edad Media, no es despreciable el interesante dato que brinda Eudardo Paz (2006) de las malas traducciones al español que terminaron por nombrar al documento cambiario eje de la presente investigación. Mientras que en Francia se le llamó lettre y en Italia, lettera —ambos referentes a misivas o a cartas—, mientras que en España se le aplicó una traducción literal y totalmente descontextualizada coronando al título valor por excelencia como letra de cambio; siendo la influencia de este instrumento en la lengua española —relevada por Cervantes (1988)—, tan importante que incluso en la obra culmen del ingenio de Cervantes Saavedra, el Quijote haría referencias a las cédulas de cambio, la libranza y pólizas de cambio.
V. Desarrollo moderno y contemporáneo
5.1. Ordenanzas de Colbert y Bilbao
Para poder entender el desarrollo moderno de las letras de cambio, es menester referirnos en primera instancia a las Ordenanzas de Colbert, elaboradas por Jean Baptiste Colbert en 1673 y 1681 bajo el mandato de Luis XIV. Esta normativa tuvo particular importancia, no solo en el ámbito de los títulos valores, sino también en el comercio tanto terrestre como marítimo, tal como indica Dávalos Torres (2010). Estas ordenanzas en sus 122 disposiciones, simplificaron de forma rotunda el derecho consuetudinario mercantil medieval, siendo la razón de su existencia, los reclamos de los ilustrados por una igualdad de leyes entre todos los habitantes de Francia. De igual forma, mediante su implementación, valoraba el desarrollo tanto de las manufacturas como de las industrias —logrando constituir una empresa en el rubro vidriero que otrora competiría con Venecia pero que aún sigue en funcionamiento: Saint Gobain- (Monéger, 2002).
En tal sentido, los hitos de las Ordenanzas de Colbert dentro de la esfera de las letras de cambio, son la introducción de la cláusula a la orden, el endoso —capacidad para transferir la situación de beneficiario o tomador a otra persona—, el título al portador —quien posea la posesión debidamente probada del título-valor será considerado como el beneficiario— y el protesto —consecuencia del rechazo por parte del librado de esta orden de pago— (Álvarez y Pineda 2010). Ante tales innovaciones, en primera instancia, España con las Ordenanzas de Bilbao 1737 y en segunda, la misma Francia con su Código de Comercio de 1807 tomarían de inspiración y modelo a la Ordenanza de Colbert de 1673 —la referente al comercio terrestre, que incluía regulaciones a los títulos valor.
Con lo que respecta a las Ordenanzas de Bilbao, de acuerdo con Dávalos Mejía (2012), es resaltable que provino de una facultad de autogobierno municipal además de ser la última que emitió la mencionada ciudad, siendo sancionada por Felipe V, y recibiendo la inspiración tanto de la normativa francesa antes señalada —la Ordenanza de 1673— y la Novísima Recopilación. Así, en palabras de Peña (2016, 5) con respecto a la experiencia colombiana -ciertamente similar que la peruana:
Para nuestro ordenamiento es de vital importancia referirnos al sistema español, en especial a las Ordenanzas de Bilbao, que como ya hemos mencionado, formaron parte del sistema jurídico de la época de la Independencia. El sistema español se inspiró en la necesidad de hacer de la letra de cambio un título de crédito eficaz, independiente de la concepción del cambio trayecticio.
5.2. Ordenanza cambiaria alemana de 1848
La mencionada ordenanza fue relevante en la evolución de la letra de cambio por tres motivos principalmente —a pesar de generar cierta continuidad con respecto a las ordenanzas anteriormente tratadas—. En primer lugar, siguiendo a Dávalos Mejía (2012), iluminada por ciertas líneas jurisprudenciales, no solo representaba un conjunto normativo nacional, sino internacional; a saber que al ser convocada por Prusia, los demás estados estaban en la facultad de adherirse o no a sus ordenamientos, sirviendo de inspiración a la Ley Uniforme de Ginebra de 1930. En segundo lugar, de acuerdo con Álvarez y Pineda (2010) se diferenciaba de los anteriores cuerpos normativos en la medida que conceptualizaba a la letra de cambio no solo como un instrumento de cambio, sino también como un instrumento crediticio —segmento conceptual que aún mantiene vigencia—. Y en tercer lugar, sirvió de lienzo para autores como Einert, quienes plasmaron una de las características básicas de los títulos valores: la abstracción causal (Peña 2016).
5.3. Proceso unificador
El documento unificador en materia de títulos valores —y en especial de letras de cambio— es la Convención de Ginebra de 1930. Sin embargo, antes de referirnos a ella, es menester señalar el camino que la legislación internacional ha transitado para llegar a dicho hito. En el año 1878, en Lima, se llevó acabo un congreso jurídico en esta materia; sin embargo, esta convención no trataba de la unificación en sí misma, sino de solucionar ciertos conflictos de los títulos valores en referencia al derecho internacional. Tras la sucesión de una serie de congresos similares, es en 1910 y 1912 donde la labor de unificación comienza con las Convenciones de la Haya de dichos años, derivándose en el Reglamento Uniforme Relativo a la Letra de Cambio y al pagaré, cuyas directrices fueron aplicadas tanto directa como indirectamente por países americanos y europeos (Peña 2016).
Ahora bien, con respecto a la Convención de Ginebra (conformada por 6 convenciones), podríamos catalogarla como el culmen legislativo en materia de unificación; ya que alrededor de 40 países se adhirieron a sus reglamentos —incluso aquellas naciones que no fueron parte de dicha convención—, quienes debieron modificar su normativa interna de acuerdo a la innovadora disposición —de la cual, el Perú no fue parte—. Y finalmente, después de la Segunda Guerra Mundial, entidades como la UNCITRAL trabajarían por la unificación cambiaria de los países miembros de las Naciones Unidas (Dávalos 2012).
5.4. Digitalización
Una de las últimas fases históricas más recientes en la evolución de la letra de cambio se encuentra en la digitalización o desmaterialización, la cual es descrita por el profesor Ramos Padilla (s.f., 10) de la siguiente manera:
La desmaterialización implica la prescindencia del soporte material o papel para hacer constar el valor en un registro o hacer que éste tenga un soporte electrónico o virtual. La desmaterialización de los títulos valores se efectúa mediante las anotaciones en cuenta y la inscripción correspondiente de estos mediante anotaciones en cuenta y la inscripción correspondiente de éstos en el registro contable que lleve una institución de compensación y liquidación de valores.
básicos en esta materia, referentes a esta correlación casi natural entre existencia del soporte y existencia del derecho —cristalizada en el principio de incorporación.
No obstante, este cambio no fue ni mucho menos gratuito en sus razones ni de origen caprichoso, sino que, tal como describe Martínez-Echevarría y De Dueñas (1995), ello se debió a una auténtica crisis de papel; ya que la cantidad de títulos en forma de boletines de papel atiborraban los emporios comerciales de modo tal que aumentaban el costo de manejo de los mismos incluso en las grandes bolsas como la de Nueva York; “los beneficios del papel se desvirtuaron en el papeleo” reza una frase en alusión a esta problemática. Así, las tres razones u objetivos por las cuales los diversos ordenamientos decantaron por digitalizarse son señaladas por Morales del Cid (2006): reducir los riesgos que conlleva el tratamiento físico de las letras en el tráfico comercial, optimizar los recursos informáticos en bolsa, y otorgar seguridad para el adquirente de las mismas.
5.5. Agonía de la letra de cambio
Con lo que respecta a la experiencia mexicana, Menendez (2006) plantea una tesis en verdad pionera con respecto a la letra de cambio, la cual versa sobre el desuso de este título valor en la práctica cotidiana. En primer lugar, y de forma específica en lo que refiere al derecho mexicano cambiario, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito resulta desfasada y resta incentivos para el uso de la letra de cambio, debido al mantenimiento de instituciones que han caído en obsolescencia, como la pluralidad de ejemplares, o la pérdida del derecho cambiario del tomador en caso de rechazar un pago por interviniente, —a pesar que la figura del pago por un tercero que no es el librado es casi inutilizada en la realidad.
Y en segundo lugar, experiencia claramente extrapolable no solo al derecho peruano sino a la realidad jurídica y comercial en todo el globo —más aún tras los efectos virtualizadores de la pandemia, a pesar que el contexto de la redacción de la mencionada tesis tiene 15 años de antigüedad— es el abandono de las letras de cambio en favor otros de títulos valores como el cheque en la práctica cotidiana. Es más, los títulos valores en general son menos usados en pro de métodos de crédito mucho más accesibles y de fácil utilización con respecto al ciudadano de a pie, tales como son las transferencias electrónicas —las cuales tuvieron singular auge durante el confinamiento en relación a la aparición de emprendimientos durante la cuarentena y después de la misma tal como indican estudios de DATUM (2020).
Referir un réquiem de la letra de cambio puede que sea una sentencia apresurada; sin embargo, no debe la historia generar ataduras a métodos comerciales que poco a poco pierden utilidad. La romantización de un pasado mercantil, medieval, internacional y posteriormente unificado no hará sino impedir un avance con igual o mayor importancia que la representada por la lettera, las codificaciones y desmaterializaciones: uno que sea servil a la mejora del tráfico comercial y a la seguridad de los acreedores en los tiempos que transcurren.
VI. Conclusiones
6.1. Bajo una conceptualización básica la letra de cambio es aquel título valor que incluye una orden de pago emitida por el librador hacia un librado con la finalidad que este abone un monto a un beneficiario determinado por aquel; sin embargo, la relación se complejiza a medida que ingresan figuras como el endoso o sujetos como los garantes e intervinientes.
6.2.El nacimiento de la letra de cambio se sitúa temporalmente en la Baja Edad Media, siendo todo aquel documento anterior, un mero antecedente por carencia1.5 de esencia —promesa en vez de orden de pago—, y principios rectores —circulación, abstracción, etc.
6.3. La aparición de la letra de cambio se debió a diversos factores, sean religiosos, políticos, militares y comerciales bajo la égide de los mercaderes, principalmente genoveses, quienes permitieron el paso de un documento público a uno privado e impregnado del derecho patrimonial.
6.4. La evolución en la modernidad y en la contemporaneidad de las letras de cambio recibieron influencias de las más diversas corrientes de pensamiento —desde un despotismo absolutista, hasta una inspiración democrática globalizada por parte de organismos supranacionales— con un mismo fin, la agilización del tráfico comercial y el crecimiento del mercado.
6.5. La agonía de la letra de cambio, en la experiencia mexicana, responde a desfases legislativos; mientras que a nivel global, es consecuencia de un desplazamiento de la letra por otros títulos valores, o en su defecto, de métodos de transferencia patrimonial alternos —de corte electrónico en su mayoría.
VII. Bibliografía citada en la segunda parte de este artículo
Aguilera Barchet, Bruno. 2015. “Evolución histórica de la letra de cambio en Castilla: Siglos XV al XVIII”. Tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid.https://cutt.ly/TNlM7UV
Álvarez Roldán, Andrea y José Pablo Pineda Sancho. 2010. “Los títulos valores electrónicos. Análisis de los principios jurídicos de incorporación, literalidad, legitimación, autonomía, abstracción y el fenómeno de la desmaterialización”. Tesis de grado, Universidad de Costa Rica. https://cutt.ly/cNlNn0n
Cervantes Ahumada, Raúl. 1988. Títulos y operaciones de crédito (14 ed.). México D. F.: Editorial Porrua.https://cutt.ly/UNlNC0i
Dávalos Mejía, L. Carlos Felipe. 2012. Títulos y operaciones de crédito. Análisis teórico y práctico de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y temas afines (4ta ed.). Oxford University Press. https://cutt.ly/w1EDj6t
Dávalos, S. 2010. Historia del derecho mercantil. En. M. S. Dávalos (ed.), Manual de introducción al derecho mercantil. Nostra Ediciones. https://cutt.ly/11EAMO8
De la Torre Muñoz de Morales, Ignacio. 2004. “Evolución del derecho cambiario bajomedieval. Aportación templaria”. Espacio, Tiempo y Forma, (17): 543-570.https://cutt.ly/8NlN6li
Martínez-Echevarría, A. 1995. Sobre el concepto, naturaleza y régimen jurídico de los valores mobiliarios anotados en cuenta [Tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid]. E-Prints Repositorio Institucional de la UCM. https://cutt.ly/Y1EFpxh
Menendez Teran, Manuel. 2006. El desuso de la letra de cambio en la práctica mercantil cotidiana [Tesis de Licenciatura, Universidad Nacional Autónoma de México]. Repositorio Institucional de la UNAM. https://cutt.ly/L1EFVHd
Monéger, Joel. 2002. De la ordenanza de Colbert de 1673 sobre el comercio al nuevo código de comercio de 2000. Díkaion, 16(11), pp. 73-93. https://cutt.ly/A1ESNXZ
Morales del Cid, Luis Alfredo. 2006. La desmaterialización de los títulos valores, como medio más seguro de comercializarlos dentro del mercado bursátil guatemalteco [Tesis de título, Universidad San Carlos de Guatemala]. Biblioteca Central USAC. https://cutt.ly/M1EFYUr
Paz, Eudardo. 2006. El uso de la letra de cambio y cheque como instrumento mercantil en los juicios por cobro de bolívares en el municipio Simón Bolivar del estado Zulia [Tesis de Magister, Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín]. Repositorio URBE. https://cutt.ly/I1ESiEb
Peña Nossa, Lisandro. 2016. De los títulos valores. Bogotá: ECOE Ediciones.https://cutt.ly/0NlMGBh
Alumno de 3er año de Derecho de la UNMSM. Coordinador Académico del Taller de Derecho y Recursos Naturales. Subdirector de la Comisión de Relaciones Exteriores del Frente Crítico Universitario.
La película Rob Roy de 1995, basada en una novela de Walter Scott que lleva el mismo nombre, está ambientada en Escocia entre los años 1671-1734 la cual nos narra la historia de Rob Roy MacGregor que es un empresario respetado de la época. La trama principal de la película se centra en el préstamo de un millar de libras —equivalente a USD 2.5 millones de dólares— que se pide al duque de Montrose, como garantía MacGregor deja trescientos acres de tierra. En una escena de la película, los compañeros de MacGregor le dicen que iba a necesitar una gran cantidad de caballos para traer todo el dinero, pero MacGregor les manifiesta que no le van a entregar monedas sino un pagaré que va a estar firmado por el duque de Montrose.
El pagaré es un título de valor que “contiene una promesa de pago, un compromiso de pago por parte del emitente a favor del beneficiario” (Villanueva 2012). En el relato, MacGregor pide que le den un pagaré y no monedas, ya que va a ser más accesible que la circulación de la cantidad monetaria y porque si se pierde el papel —es decir, pagaré— podrá pedir una remisión del título valor. Entonces, nos preguntamos: ¿Qué son los títulos valores? De acuerdo con Torres (2016, 9) son “aquellos instrumentos que permiten agilizar el tráfico comercial, materializados en documentos que representan o incorporan derechos patrimoniales”. Estos se encuentran regulados en nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores.
II. Desarrollo del artículo
Teniendo claro que son los títulos valores y su utilidad, es importante señalar que estos están sujetos a una serie de principios como el de incorporación, literalidad, autonomía, legitimación, buena fe, circulación, formalidad y abstracción. En el presente ensayo nos centraremos en el principio de abstracción, el cual según Aparicio y Ccencho (2020, 70) se entiende como “el derecho patrimonial incorporado en título valor es independiente de la relación causal que dio origen a esa relación cambiaria”. De la misma forma, este principio refiere que existen dos tipos de relaciones, una que va a dar origen al título valor, esta va a tomar el nombre de relación causal. Por otro lado, tenemos la relación cambiaria que nace en el momento en el que se va a emitir, asimismo, estas dos relaciones son autónomas e independientes.
Por ejemplo, “A” paga a “B” por un alquiler de un departamento un total de S/ 750 soles. En este caso se paga por los primeros seis meses; el séptimo y octavo mes “A” no. Es por ello que “A” le expresa a “B” que le va a dar dos letras de cambio, uno por cada mes que le debe. En otras palabras, la relación causal se manifiesta cuando “A” celebra con “B” el contrato de alquiler. En cambio, la relación cambiaria aparece cuando “A” emite las letras de cambio a “B” por los dos meses que no había pagado.
Ahora, la entrega del título valor genera o no la extinción de la obligación causal. El cual se da en tres situaciones: cuando el título valor ha sido pagado, por acuerdo de las partes y cuando ha sido perjudicado por culpa del acreedor. Actualmente se reconoce una veintena de títulos valores dentro del marco normativo generando diversos efectos entre los distintos actores que intervienen que en algunos casos resultan poco claros y confusos, esto nos motiva a profundizar e indagar más a fondo sobre la extinción de la obligación causal y en consecuencia tratar de esclarecer la problemática. Es por ello que es importante determinar los efectos de la entrega que los títulos valores producen respecto de la vigencia, extinción o suspensión de las obligaciones que dan origen a su emisión y trasmisión (Cauvi y Lazarte 2003). Por ello, la finalidad del presente ensayo es realizar un riguroso análisis en la doctrina sobre las posturas que toman los autores respecto al tema en cuestión.
Habiendo visto las relaciones existentes entre un acreedor y deudor, se establece que una relación causal produce una obligación de pagar el crédito del deudor hacia el acreedor, asimismo, en la relación cambiaria —cuando se configura el título valor—, el pago del contenido en el título valor (pagaré, letra de cambio entre otros). “Ambas obligaciones, tanto causal como la cambiaria, son totalmente autónomas e independientes la una de la otra, sin que ello represente la obligación de pagar ambas conjuntamente, sino una o la otra alternativamente” (Cauvi y Lazarte 2003, 339).
Según Reynaldo Tantaleán (2007, 3) es cuestionable que la entrega del título valor constituya un verdadero pago, asimismo, el artículo 1233 del Código Civil establece que la obligación original solo se extinguirá cuando tales títulos valores entregados se hayan pagado en su totalidad, en otras palabras, de forma general, la entrega de un título valor constituye el reconocimiento y aceptación de la obligación de pago bajo las condiciones de esta, por ello es erróneo alegar que la entrega del título valor da por cancelado la obligación que dio origen a su entrega; sin embargo hay una variante importante en la ecuación que va a ser determinante para las secuelas de las obligaciones.
Regresando al ejemplo del alquiler del departamento, el acreedor “B” o tenedor del título valor puede hacer circular el título valor en el mercado, es decir, se puede realizar un cambio en la obligación cambiaría, entonces ¿Qué pasa con la obligación causal? Surge dos situaciones que van a depender de la voluntad de las partes, lo cual se había mencionado líneas anteriores.
En primer lugar, si ambas partes llegan a un acuerdo expreso, se da la extinción de la obligación causal, mediante una novación o dación, tratar de explicar estos dos términos nos haría entrar a otro debate, ya que hay autores que defiende, por un lado, la novación y por el otro la dación. Por ejemplo, al respecto Vásquez Olivera refiere que, si bien no presenta inconvenientes en lo teórico, no obstante, la voluntad de las partes no está dirigida a sustituir una obligación por la otra, sino a extinguir una obligación preexistente —dación— ya que en la práctica es más factible. Pero de forma somera tanto la novación o dación son diferentes mecanismos, pero con la misma finalidad que es la cancelación de la obligación causal.
No obstante, que pasa si no hay un acuerdo expreso, el deudor “A” se le configura dos relaciones: (i) una con el acreedor “B” (relación causal), y (ii) Si “B” le transfiere el título valor a otro tenedor “C” (relación cambiaria). El conflicto que se produce cuando “A” se coloca en la situación que paga su deuda a “B”, la relación causal se extingue; sin embargo, la relación cambiaria aún estaría vigente, en otras palabras, aún tiene que pagar la letra de cambio a tenedor “C”, porque su relación es independiente a lo que suceda con la relación causal. El deudor “A” no puede oponerse al pago al tenedor “C”.
En consecuencia, la obligación causal solo puede extinguirse cuando el título valor ha sido pagado, por acuerdo de las partes y cuando ha sido perjudicado por culpa del acreedor, este último presenta una problemática en la doctrina y el cual requiere que profundicemos en su análisis.
La tercera forma es la que se extingue la obligación causal por perjuicio del título valor, según el artículo 1233 del Código Civil, este prejuicio es por culpa del acreedor. Para Luis Diez – Picazo (1999, 513) este prejuicio tendrá lugar “siempre que no se hayan cumplido los requisitos para mantener vivas las acciones derivadas del propio título”. En consecuencia, el perjuicio del título valor es por la falta de protesto oportuno del título valor o el no ejercicio de las acciones derivadas dentro del plazo de ley (Cauvi y Lazarte 2003). Agregar, la palabra «perjuicio» es privativa del Derecho Cambiario, y por antecedentes históricos se sabe que el perjuicio implica que un título ejecutivo ha perdido su mérito de tal.
Para el ejercicio de las acciones cambiarias se requiere cumplir dos requisitos, ubicados en el artículo 95, inciso 95.1, de la Ley de Títulos Valores, en primer lugar, cumplir oportunamente con el protesto o la formalidad sustitutoria. En segundo lugar, ejercitar la acción cambiaria dentro del plazo de ley. Por ejemplo, un cheque se perjudica cuando el portador no lo presenta para ser pagado dentro del plazo legal.
Si no cumple con los requisitos el título valor se vería perjudicado, en ese orden de ideas Vásques Olivera (2004, 271) expresa que:
[E]l acreedor que recibe del deudor los títulos valores conoce que la obligación primitiva subsiste, si es que procede con diligencia para mantener vigentes las acciones derivadas de esos documentos, protestándolos a su vencimiento y ejercitando las correspondientes acciones cambiarias; razón por la cual podrá hacer efectivas todas las garantías que deriven de la obligación original.
No obstante, Osterling y Castillo (1994, 467) refieren que “el acreedor que recibía documentos de su deudor, y que, por negligencia, permitía que ellos se perjudicaran por falta de protesto o por no promover oportunamente las acciones por derecho de cambio, veía extinguida la acción primitiva”.
Es por ello que se produce la extinción cambiaria y también la obligación causal que dio configuración a su emisión o transferencia. Pero no sería justo la extinción de una obligación causal si el acreedor se hubiera visto impedido por protestar el título o el ejercitar las acciones cambiarias.
Según Cauvi y Lazarte (2003, 18) “la extinción de la obligación causal como consecuencia del pago del título, o por acuerdo expreso de las partes encuentra sentido en que en ambos casos el interés crediticio del acreedor que recibe el título se ve satisfecho, ello no ocurre cuando el título valor se perjudica”.
En esa línea, según el artículo 1233 del Código Civil además del impedimento de exigir el cumplimiento de la obligación cambiaria, el acreedor que conserva un título perjudicado se encuentra imposibilitado de pedir el cumplimiento de la obligación causal, en consecuencia, lo que se busca es castigar la negligencia del tenedor que perjudicó el título y proteger a los obligados que lo anteceden en la cadena de endosos que tendrán que accionar por la vía causal contra cada uno de sus deudores.
Desde otra perspectiva, Tantaleán Odar (2007) expresa que la obligación causal y las obligaciones cambiarias se extinguen al perjudicarse el título valor, dando lugar a una nueva obligación sujeta a una acción de enriquecimiento sin causa.
Asimismo, hay que analizar dos situaciones en este caso. En primer lugar, cuando el título valor no está en circulación, entonces, autores como Cauvi o Lazarte, no encuentran ninguna razón para extinguir la obligación causal cuando un título valor perjudicado no hubiese circulado, es decir, que no se hubiese exigido oportunamente el pago del título valor o no se hubiese puesto a protesto, ya que no existen antecesores en la cadena de endosos que pudiesen verse perjudicados por la imposibilidad de ejercitar las acciones cambiarias.
En cambio, cuando el título valor circula o es emitido con cargo a un tercero, todos aquellos que hubiesen tenido la calidad de tenedores del título valor en la relación cambiaria, podrían verse perjudicados de encontrarse en la necesidad de exigir, por la vía causal, el cumplimiento de cada uno de sus derechos a sus correspondientes deudores. Por cuanto este artículo no distingue entre uno y otro supuesto, creemos que tal interpretación no se ajusta a nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que impone al acreedor, tenedor del título valor, una situación jurídica gravosa sin ninguna justificación válida, ante la cual el deudor se vería injustamente beneficiado al librarse de una deuda legalmente asumida tan sólo por la omisión del acreedor de no cumplir con el requisito formal de protestar el título o ejercer la acción cambiaria oportunamente (Cauvi y Lazarte, 2003).
Al respecto, Guerra (2005, 72) refiere que:
[C]on respecto del artículo 1233º del Código Civil, no puede establecerse con certeza de qué culpa se trata. Puede que se trate de una culpa inexcusable por negligencia grave o de culpa leve. Sin embargo, en cualquiera de los casos el efecto, al parecer, es el mismo. Se considera que se ha omitido la diligencia ordinaria y que se ha faltado al deber de conservación de las acciones cambiarias.
En consecuencia, la tercera forma de extinción de la obligación causal, perjuicio del acreedor, que se encuentra regulado en el artículo 1233 del Código Civil no abarca todas las situaciones y varios autores expresan que hay lagunas en el artículo antes citado.
Ya observamos y analizamos el aspecto teórico de la extinción de la obligación causal, así mismo, dimos cuenta de algunas grietas que presenta el artículo 1233 del Código Civil, pero se debe tener en cuenta que la teoría es distinta a la práctica, claramente ambos aspectos son de suma importancia. Es por ello que nos remitiremos a la jurisprudencia peruana. Empezando por el expediente 2005-03242-0-1801-JR-CI-01, cuya materia es de obligación de dar suma de dinero.
La pretensión de la demanda de este caso es el pago de una suma de USD $50,850 que es el importe de un préstamo no cancelado cuyo origen es una letra de cambio impaga que el demandado aceptó a su favor el 30/09/1998, esta contaba con una fecha de vencimiento al 30/10/1998. Agregar, que el pago contaba con intereses acumulativos devengados. Esta sentencia aplicó el artículo 1233 del Código Civil, según el cual “La entrega de títulos valores que constituyen órdenes o promesas de pago, sólo extinguirá la obligación primitiva cuando hubiese sigo pagados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario” (el resaltado es nuestro).
En consecuencia, aplicando este artículo la obligación causal se ha extinguido porque el vencimiento de la fecha, es decir, por culpa del acreedor se ha perjudicado el título valor. No obstante, la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial en el punto cuarto expresa que “el acreedor ha mantenido en su poder el título valor sin haberlo protestado […] y sin haber adoptado las acciones legales para que recobre su mérito ejecutivo” (p. 259). Este punto cierra expresando que en aplicación del artículo 1329 del Código Civil que es culpa del acreedor por no haber accionado anteriormente. No obstante, como hemos expresado cuando el título valor no está en circulación, sino que está en posesión del acreedor el tema de la extinción de la obligación causal no se debería aplicar, opinión que comparto, situación diferente es cuando dicho título valor entra en circulación.
Esta sentencia refiere que el petitorio de la demanda contiene una pretensión jurídicamente imposible, esto porque, según la postura de la sala, la obligación ya se habría extinguido, razón por la cual la demanda incurre en causal de improcedencia.
En otro caso de la Corte Superior de Justicia de Lima, la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial (Expediente 1320-2005) solicita que se declare improcedente la demanda. El meollo del caso persigue en vía de acción causal y a través del proceso de conocimiento el pago de la suma de USD $50,850 contenidos en una letra de cambio, más intereses, costas y costos del proceso. Según la Corte la invocación que efectúa el demandante a la relación jurídica sustantiva (acción causal) refiere que no puede ser cuestionada ni menos desvirtuada directa o indirectamente de manera liminar aplicándose el artículo 1233 del Código Civil, no solo porque ello atenta contra el acceso a la justicia y a la tutela jurisdiccional efectiva sino porque su dilucidación exige la evaluación de prueba y un contradictorio de imposible verificación ante decisiones como la apelada.
Asimismo, esta Corte refiere que una interpretación razonable del artículo 1233 del Código Civil nos conduce a precisar que la sanción que prevé extinción de la obligación primitiva solo opera en la medida que se ponga a cobro de un título valor que haya circulado, situación inadvertida en el caso, pues solo en tal situación el perjuicio del título puede realmente afectar al deudor. En consecuencia, la situación descrita no evidencia que la demanda contenga un petitorio jurídicamente imposible. Al final la Corte declaró improcedente la demanda interpuesta de fojas dieciséis a fojas veintiuno.
III. Conclusiones
3.1. La entrega de un título valor constituye el reconocimiento y aceptación de la obligación de pago bajo las condiciones del mismo y es equivocado expresar que la entrega da por cancelada la obligación que dio su origen.
3.2. La extinción de la obligación causal que da origen a la entrega de un título valor solo debería producirse, primero, cuando las partes hayan pactado expresamente que la entrega del título valor extingue la obligación causal (efectos prosoluto).
3.3. Consideramos que la interpretación del artículo 1233 del Código Civil no se ajusta al ordenamiento jurídico como ya lo hemos evidenciado en los expedientes antes citados, ya que se le impone al acreedor, tenedor del título valor, una situación jurídicamente gravosa.
Referencias
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Diez – Picazo, Luis (1999). Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. España: Civitas
Guerra Cerrón, Jesús María Elena. (2005). El perjuicio del título valor y sus efectos. Lima: Editora Jurídica Grijley
Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial (2005). Sentencia del 16 de setiembre 2005. Expediente 2005-03242-0-1801-JR-CI-01. https://cutt.ly/eNbqCm9
Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial (2005). Sentencia del 22 de noviembre del 2005. Expediente 1320-2005.
Estudiante de 3er año de Derecho de la UNMSM. Ayudante de la Cátedra Ferrero Costa de Derecho Constitucional I. Miembro del Taller José León Barandiarán
Fuente:www.museodelprado.es
I. Introducción
La letra de cambio se erige como el título valor por excelencia al cual, a efectos introductorios la definiríamos como una orden de pago que debe realizar una persona a determinado sujeto —evidentemente, en esta se omiten los matices que en el cuerpo de la investigación serán tratados—; siendo el conocimiento de su historia totalmente imprescindible para comprender el carácter evolutivo del derecho cambiario, el cual no se limitaría al desarrollo de un derecho de los mercaderes y para los mercaderes, sino, adecuándose a las crisis y circunstancias, contribuirá al florecimiento de un acuerdo entre las naciones que permita la unificación de los regímenes de este título valor.
En tal sentido, frente a la discusión historiográfica del nacimiento de la letra de cambio, la postura principal que en el presente artículo se enarbola, es que las letras de cambio nacen en la Baja Edad Media mas no en la Edad Antigua, a saber que los ejemplares de esta época carecen de las cualidades propias de una letra de cambio.
La evolución de la letra de cambio se ha debido a los más diversos escenarios, desde una necesidad meramente comercial, pasando por el escape a la vigía eclesiástica, las intervenciones bélicas y los aportes árabes, para desembocar en una necesidad —de los más diversos agentes— de agilizar y acrecentar la economía, llegando a contradecir sus propios a sus principios (como la incorporación) marcándose el inicio de la última etapa de su desarrollo; après ça, le déluge (tras ello, el diluvio [traducción propia]).
II. Elementos preliminares
2.1. Concepto
La temática que el presente artículo pretende abordar no refiere a la teoría general de los títulos valores; no obstante, es menester señalar una serie de conceptualizaciones que diversos autores han efectuado sobre la letra de cambio, siendo la riqueza de dicha muestra, la variedad de ejes axiales que resaltan en sus construcciones.
Así, en nuestro medio, siguiendo a Torres (2016), la letra de cambio es un título valor, un instrumento destinado al tráfico comercial y la circulación bajo ciertas formalidades signado por una orden de pago hacia un beneficiario, señalando la existencia de tres sujetos intervinientes: el que emite la letra, el que está obligado al pago, y el que recibe dicho monto dinerario.
Por otro lado, de acuerdo con Gadea (2008), quien analizando las propuestas de Brunner con respecto a la letra de cambio, la definiría —en un sentido amplio— como un título de presentación; es decir, que para poder hacer efectivo el derecho patrimonial cambiario es necesaria la presentación del documento; mientras que Vivante, plantearía una caracterización más cerrada en pos de la protección tanto de la circulación como de los derechos del adquirente; el autor concluye que:
De forma descriptiva, podemos definir la letra de cambio como un título-valor que incorpora: una orden de pago del librador dirigida al librado para que pague una cantidad de dinero al tomador o futuro tenedor del título y una promesa de pago del propio librador en la que se compromete a satisfacer la cantidad expresada en el título en el supuesto de que el librado no lo haga (Gadea 2008, 33).
2.2. Sujetos intervinientes
Ahora bien, tanto la cantidad como la nomenclatura correspondiente a los sujetos que aparecen en esta relación cambiaria varía en la medida que se decante por un modelo más o menos complejo; siendo la estructura base la de un librador, quien emite el documento dentro del cual se haya una orden de pago; el librado, persona a la cual se le propone el pago a un tercero, propuesta que puede no aceptarse, derivándose en el protesto que traslada la obligación de forma solidaria al librador; y un beneficiario quien recibe el monto dinerario.
No obstante, Torres (2016) presenta otros sujetos y términos de acuerdo a la fase y complejidad en que la relación se encuentra. Por ejemplo, en el caso que el librado acepte la obligación, se pasaría a llamar aceptante —convirtiéndose en el obligado principal—. Si se desea transferir la letra de cambio (del beneficiario o tenedor a otro individuo), los sujetos son el endosante (el transfiriente) y el endosatario (el nuevo beneficiario de la relación cambiaria). Hacia el fin de lograr una mayor seguridad del cumplimiento de las obligaciones contraídas por el girado, se encuentran los garantes. Y finalmente, está el interviniente, quien suple al girado en la aceptación o en el pago.
Cabe señalar que desde este punto de vista, la relación podría complicarse aún más, por ejemplo, tomando las situaciones propuestas por Gadea (2008), el librador y el tomador puede ser la misma persona, al igual que el librador y el librado; o el librador quien recupera la letra, se convierte en tomador-endosatario.
III. Antecedentes
La existencia de los títulos valores durante este período y, en especial, de las letras de cambio es un tópico para nada pacífico en la doctrina e historia del derecho. Mientras un grupo de autores encuentra no sólo antecedentes, sino la esencia de las letras de cambio en un pasado remoto proveniente de las culturas babilónicas, egipcias y romanas; otro sector académico prefiere señalar que son meros antecedentes, nada más, tachando de ejercicio sin fundamento al símil que suele realizar el primer grupo entre los documentos elaborados en la antigüedad con la letra de cambio actual, muy a pesar de que las naturalezas de ambas sean distintas.
3.1. Babilonia
Siguiendo la línea a favor de la consideración antiquísima de la existencia de los títulos valores, Labariega (2005), analizando el código de los reyes Ur-Nammu, Lipit-Ishtar y Hammurabi, señala que en Sinear (posterior Babilonia) se desarrollaron títulos abstractos de deuda y demás instrumentos jurídico-mercantiles. En este tenor, desarrolla su teoría Cervantes (1988) quien citando a Williams y Piñero, concluye que, autorizado círculo académico refiere a Babilonia como la más remota cuna de la letra de cambio, pudiéndose encontrar en dichas tierras tablillas de barro que representan obligaciones en las cuales podía plasmarse los contratos de cambio trayecticio, un instrumento jurídico que servía normalmente a los mercaderes que deseaban transferir una cantidad de dinero lo suficientemente amplia como para incurrir en riesgos de viaje, de un lugar a otro (por ello la denominación de distancia loci). E incluso este tipo de documentos gozaban de difusión en Sumeria, Cartago y Egipto.
No obstante, como se mencionó líneas arriba, este planteamiento no se encuentra exento de críticas. Entre las cuales podemos encontrar la de Rodriguez (2006, 69) que, haciendo singular énfasis en el soporte contemporáneamente común de las letras de cambio al mencionar “papeles de comercio”, señala que instrumentos plasmados en dicho material no pueden encontrarse en ciudades antiguas como Babilonia, Egipto, Grecia, Fenicia y Rodas a pesar de haber desarrollado intensas redes de comercio.
Evidentemente esta crítica podría llegar a ser un tanto ambigua, ya que tiene dos interpretaciones. En primer lugar que el papel es un elemento esencial en la conformación de una letra de cambio; situación que de hecho está cambiando desde mediados del pasado siglo, y en segundo lugar, como una negativa ante posibles hallazgos de documentos plasmados en el material que fuese.
De igual manera, De la Torre (2004, 547-548) señala que: “Se considera infundada la hipótesis minoritaria de que el origen de la letra de cambio reside en la antigüedad, debido a que los ejemplos que se pueden encontrar son escasísimos”, realizando así un planteamiento interesante al cual el presente artículo se adhiere —razón determinante de la elección de antecedentes en la antigüedad para nombrar el presente acápite—.
La primera réplica que podría realizarse hacia este pronunciamiento es que la escasez de una práctica jurídica no importa su inexistencia o por lo menos su carácter prototípico sin llegar a ser el ente en cuestión; sin embargo, esta crítica carece de validez a saber que las letras de cambio y los títulos valores en general están destinados a la circulación y transferencia masiva lo suficientemente numerosa como para que su uso exceda la anécdota, sea literaria (como la carta de Cicerón hacia Aticus en la cual el primero se pregunta si la movilización de un monto dinerario destinado al hijo del segundo puede ser o físico o mediante una carta respectiva) tal como señala Beaumont (2003), o vestigial; entendiéndose que la simple existencia aislada de documentos que presentan semejanzas con los títulos valores no representa un argumento lo suficientemente válido como para señalar un nacimiento de las letras de cambio en la antigüedad.
3.2. Roma
Con respecto a la existencia de títulos valores en Roma, Peña (2016, 2) aclara que:
Es sabido que el comercio existía en Roma, pero los juristas romanos no se ocuparon de la normatividad, por considerar la actividad mercantil indigna de su condición. En la época imperial, los romanos poseían el concepto de banco y banquero y se conocía la noción de cambium trayecticium, sin tener la noción del derecho incorporado a un documento.
Aparentemente de estas aseveraciones podría desprenderse una postura a favor de la existencia de los títulos valores, los cuales, manteniendo un estrecho vínculo con los contratos de cambio trayecticio y mutuo, a juicio de algunos fueron usados activamente en el derecho comercial internacional entre ciudades importantes como Sumeria, Cartago y Egipto (Cervantes 1988); sin embargo en las líneas que siguen, autorizados estudios señalan totalmente lo contrario.
En referencia a la inexistencia de los títulos valores, podríamos tomar la frase de Beaumont (2003), la cual indica que “hurgar en Roma es un juego de ficción o procurar encontrar propiamente una aguja en un pajar”. A saber que, si bien es cierto que Roma representó un foco comercial internacional significativo, ello no importó el uso o la creación de documentos que sustituyan a los metales preciosos con los cuales se intercambiaban mercancías, es decir, el oro y la plata en relación a los contratos de compraventa realizados con los extranjeros; aunado al hecho que el derecho comercial no fue instituido como una disciplina autónoma (Montenegro y Murillo 2012).
Siguiendo la misma línea, otra de las características en las cuales la teoría a favor de la existencia de los títulos valores en la antigüedad yerra, es que el documento romano no se encuentra impregnado por el derecho patrimonial. En tal sentido, cualquier intento de extrapolar las letras de cambio al sistema normativo romano comete dos equivocaciones. En primer lugar en el derecho romano no era concebible un documento autónomo como la del contrato de cambio trayecticio del cual nacen obligaciones, ya que no era reconocido como fuente de estas situaciones jurídicas; y en segundo lugar, la característica de circulación de semejantes documentos es contraria al derecho romano.
IV. Nacimiento y desarrollo en la Edad Media
Habiendo descrito cada uno de los postulados más notables en referencia a la situación del nacimiento de la letra de cambio, se reafirma nuestra posición donde la letra de cambio, caracterizada como el título-valor por excelencia, nace en el contexto de la Baja Edad Media (entre los siglos X y XV) ante ciertas necesidades económicas —propias de una clase emergente—, políticas (tales como las Cruzadas) e incluso religiosas y morales —como la usura y su persecución—; siendo la configuración de su naturaleza, un producto del tiempo de los mercaderes, de los templarios y peregrinos, de los reyes y sus tesorerías, del sistema moralista eclesiástico y las más rebuscadas argucias para escapar de su vigía.
4.1. Contexto histórico
4.1.1. Influencias religioso-morales
En buena cuenta, durante la Edad Media, existió una relación entre el derecho y la religión imperante en Europa: la católica; siendo los alcances de la doctrina de la Iglesia, extensibles hasta el emergente ámbito comercial al prohibirse cierto tipo de actividades consideradas contrarias los dogmas de fe. La actividad de carácter mercantil a la cual hacemos referencia es el préstamo con intereses, cuyo componente principal, la usura —entendida como el monto conformado por aquellos intereses que impone el acreedor al deudor por el mismo hecho de prestar dinero— era una actividad proscrita en el sentido formal de la ley (Aguilera 2015).
En esta línea, resulta curioso señalar que fueron gracias a estas restricciones —y no a pesar de ellas— que los títulos-valor, y en específico la letra de cambio, puedan configurarse en el seno de las ferias medievales. Los mercaderes sirviéndose de subterfugios como los mencionados documentos en su etapa primigenia, intentarían de escapar del régimen de la usura, iniciando un largo trayecto de cambio de funcionalidades, sujetos intervinientes y esencias de los instrumentos que ocultaban el verdadero negocio.
Es pertinente traer a colación un paralelismo histórico entre el Islam y la fe católica en la Baja Edad Media; ya que uno de los ejes que unen a ambas religiones en torno a las letras de cambio, es que, al igual que en el cristianismo, en la fe de la luna creciente y la estrella se proscribía activamente la usura —que era denominada como riba— por el propio Corán. Tal como señala Maíllo (1994) el préstamo se constituía como un acto de liberalidad piadosa en la cual el prestamista solo podría cobrar el monto prestado, razón por la cual se consideraba que la verdadera recompensa era la conferida en un plano extraterrenal.
De igual forma, la cultura islámica no solo se nutrió de un instrumento ingenioso como la letra de cambio, sino que, de acuerdo a Garduño (2012) el mundo árabe, durante la época de corrupción lingüística —signada por el intercambio cultural con persas, turcos y mercaderes europeos— influyó en sobremanera en su desarrollo con aportaciones mayormente matemáticas que facilitarían tanto la contabilidad como el flujo comercial llevado a cabo por los mercaderes que abrevaban de la oriental fuente. La demanda, creación y perfeccionamiento de las letras de cambio de ninguna manera podrían ser monopolio de Occidente.
4.1.2. Influencias económico-políticas
El nacimiento y desarrollo de los títulos valores en general se centran en la Baja Edad Media, caracterizada por la apertura de los grandes emporios comerciales: las ferias, que en un principio aparecían en ciertas épocas de festividad religiosa, pero con el tiempo su razón de ser cambió a una puramente comercial y de intercambio en donde mercaderes y habitantes de las ciudades o comarcas confluían entre productos de las más variadas índoles, desde finas telas, pasando por especiería traída del Oriente e incluso joyería manufacturada.
Durante este tiempo existió una suerte de especialización de cada una de las ferias; siendo una de las más conocidas por sus papeles y productos derivados del algodón, la Feria de Troyes (una de las grandes de Champagne). Es en este escenario en donde los mercaderes para poder agilizar el procedimiento de compraventa entre plaza y plaza, a la vez que mantenían a buen recaudo el monto con el cual pagarían al vendedor de productos y realizaban operaciones de cambio de divisa (entre las cuales se encontraban los florines, los ducados, el dinar, el nomisma, entre otros), crean cierto tipo de documentos para lograr los mencionados fines (Cuellar y Parra 2001, 111).
Estas operaciones eran llevadas a cabo por un cambista, quien en las ferias recibía el monto dinerario de su cliente, para luego ratificar dicha situación ante el notario (creándose un instrumento probatorio) y obligándose a entregar el monto dinerario a la persona designada por el cliente (Peña 2016). Para ello, a decir de Rivero (2005) en su descripción del campsor medieval, debía contar con ciertos conocimientos, tales como los precios de compra y venta, la correspondencia de pesos y medidas, la circulación de divisas, letras de cambio, pagarés, asimismo debía realizar un balance simulado, calcular los intereses compuestos y simples entre otras tareas que requería la actividad económica.
Es decir, el leit motiv de la creación de este tipo de instrumentos cambiarios se circunscribe dentro del desarrollo de la economía monetarista y la necesidad de los mercaderes de trasladar dinero de un lugar a otro con una particularidad, que esta operación importe un cambio de especie monetaria. Así, en una operación que comenzaba a incluir mandatarios tanto por el lado acreedor como deudor, se generaban dos documentos: la cláusula de valor y la cláusula de cambio trayecticio. Esta última contenía la promesa por parte del deudor (Álvarez y Pineda 2010).
No obstante, las ataduras del derecho romano impedían el libre desarrollo de estos instrumentos, motivo por el cual, siguiendo a Andrade (2018) el ambiente mercantil se vio cubierto por un ideario ius privatista, el cual renegaba del formalismo romano que, en un intento por mantener la seguridad jurídica, devenía en desfasado con respecto al comercio internacional que mantenían las principales plazas y bancos de Europa. De manera similar, ralentizaba y generaba un clima de inseguridad en las relaciones comerciales, a saber que se multiplicaban los procedimientos mediante los cuales un acreedor podía hacer valer su derecho patrimonial.
Por el lado de las influencias político-militares, es en esta época donde se desarrolla las Cruzadas, las cuales permitieron el desarrollo de los títulos valores, mas no la creación, ya que esta misma le sería atribuida a los mercaderes. Ante la necesidad de los peregrinos de sustento económico una vez acaecido un déficit económico por el gasto en suministros, la Orden del Temple jugaba un papel importante entregando ciertos documentos que serían valederos como monto dinerario ante las tesorerías de la mencionada orden (De la Torre 2004).
4.2. El contrato de mutuo y cambio
Habiendo desarrollado los contextos religiosos, políticos y económicos, los conceptos de cambio y mutuo —como gérmenes de la letra de cambio—, resultan envueltos en un mejor entendimiento con respecto al porqué de la elección de los mercaderes hacia estas figuras para encubrir la usura. Siguiendo a De la Torre (2004), el contrato de mutuo —en otras palabras, de préstamo— durante la Baja Edad Media tomaba las más diversas formas, siendo la más recurrente la del reconocimiento del crédito, en la cual se presentan cuatro testigos: dos del prestatario, dos del banquero, los cuales daban fe de la existencia de un contrato de mutuo realizado por un determinado prestamista, plasmándose dichas declaraciones en un documento que contenía el reconocimiento de crédito carente de toda alusión a un pago de intereses, justamente por la persecución eclesiástica hacia la usura.
En tal sentido para poder escapar de la vigía de los canonistas, era menester de los mercaderes un viraje en sus métodos de préstamo, hallándose en el contrato de cambio una opción no sólo para encubrir los préstamos, sino para transferir de una plaza a otra cierto monto dinerario a la vez que se realizaba el cambio de divisa —la differentia loci es producto de una evolución del contrato de cambium minutum al cambium— (De la Torre 2004).
Y es justamente con base en las características mencionadas que autores como Giovanni Cassandro (1974), citado en Aguilera (2015, 15), elaboran una definición satisfactoria, completa y de cierta forma adecuada a la conceptualización medieval del contrato de cambio como: “Aquel en base al cual el deudor se obliga a pagar o a hacer pagar a otro en un lugar distinto de aquel en que surgió la obligación, una suma de dinero de la misma especie o de una especie diversa, de aquella correspondiente a la suma recibida”. Ahora bien, el origen del mencionado contrato de cambio proviene, de forma primitiva, del comercio marítimo; no obstante, en su forma más elaborada es producto del negocio terrestre, el cual, representado por las Ferias de Champaña, era ejercido por los mercaderes genoveses situados en las caravanas entre los siglos XII y XIII (Aguilera 2015, 15).
Ahora bien, una de las formas mediante las cuales este nuevo contrato de cambio pasaba desapercibido de la crítica eclesiástica era la inserción de ciertas cláusulas que identificaban su gratuidad et amore Dei. Otra de las formas, no exclusivas del contrato de mutuo y cambio, sino de todas aquellas operaciones que encubrían el cobro de intereses, mediante las cuales se ocultaba este proficuum era eliminando cualquier referencia hacia el monto dinerario prestado, o en su defecto señalar una fecha de pago que, si corroboramos con el plano de la realidad, presentaba cierta imposibilidad, razón por la cual el acreedor podía percibir la mora que encubría un préstamo. Tal como manifiesta De la Torre (2004, 546):
Los contratos de mutuum se realizaban tam perstrumenta publica quam per scripturam privatam in quibus contra veritatem et in fraudem usurarium continetur maior quantitas quam fuerit mutuata. [Tanto por instrumentos públicos como por escritura privada en los que, contra la verdad y con el dolo, el usurero contiene una cantidad mayor de la prestada] Otra treta muy común era no declarar el montante recibido y el notario escribía confiteor me accepisse mutuo tot den. Jan. o tantum [Confieso que he aceptado tantos préstamos Jan. o tanto] y no precisar lo que se debía unde dare debeo lib. x. jan. ad Pascam proximam, [de donde debo dar lib. x. jan. a la próxima Pascua] por ejemplo.
De acuerdo a Dávalos (2012), el primer rastro de una letra de cambio en la historia data de 1156, año en el cual, los hermanos Raimondo y Ribaldo reconocen la recepción de 115 libras por parte de signore Boleto, a quien se le prometía un pago de 460 besantes (divisa de Constantinopla) un mes tras su arribo a la corte del emperador. Podemos verificar en esta situación que en el contrato de cambio trayecticio se conformaba por una promesa de pago, mas no de una orden, siendo esta última caracterización, la esencia propia de las letras de cambio; visto de este modo y siguiendo a Rodriguez (2006, 70), “en el siglo XIII el pagaré cambiario del año 1145 se convierte, sin llegar a desaparecer, en una letra de cambio, pues la promesa de pago del cambista contenida en la cláusula de cambio trayecticio pasa a ser un mandato de pago”.
Y es justamente por todos los beneficios anteriormente mencionados por lo que, durante el siglo XIII, la popularidad del cambio trayecticio aumenta de forma impresionante, llegando a inundar los archivos notariales de origen genovés, sin rastro de mutuo, encubierto incluso en la compraventa de divisas, la cual, valorada por la doctrina eclesiástica, no era perseguida porque se respetaba el justiprecio (Rodriguez 2006, 70).Así, la situación de no correspondencia entre el negocio aparente y el realmente celebrado en actualidad genera problemas a los historiadores del derecho para catalogar la naturaleza de la evolución de la letra de cambio en el mencionado periodo (Aguilera 2015).
(Continúa en la segunda parte de este artículo a publicarse en la siguiente edición del Boletín Sociedades).
VII. Bibliografía citada en la primera parte de este artículo
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El 03 de enero de 2021 con la publicación del Decreto Supremo N° 430-2020-EF, se reglamentó el Decreto Legislativo N° 1434, el cual permitió a la SUNAT tener acceso a diversa información financiera de personas naturales y jurídicas que posean en sus cuentas montos iguales o mayores a 10 mil soles, por parte de las empresas pertenecientes al sistema financiero. Este límite fue modificado finalmente a siete UIT por el Decreto Supremo N° 009-2021-EF, publicado el 26 de enero de 2021.
En un principio, se ve a este decreto legislativo como una forma novedosa de combatir la evasión tributaria y facilitar la prevención e investigación de delitos relacionados al secreto bancario, como el narcotráfico, la corrupción, el lavado de activos, entre otros. Sin embargo, en la búsqueda de obtener los beneficios de este decreto se puede terminar atentando contra otros derechos constitucionales como el derecho a la intimidad.
Dejando de lado la efectividad o no de este decreto, el principal conflicto que rodea al Decreto Legislativo N° 1434 es la supuesta inconstitucionalidad de su promulgación. Si bien este decreto busca modificar parte de la Ley Nº 26702, Ley general del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante, Ley de Bancos), esto termina vulnerando el secreto bancario, al ir más allá de los medios reconocidos por nuestra Constitución Política para su levantamiento. A lo largo de este trabajo se tratarán diversos puntos del secreto bancario, demostrándose así la inconstitucionalidad de esta nueva norma.
II. El secreto bancario
2.1 Breve definición
Todo banco o institución financiera tiene el deber de mantener en reserva los datos y operaciones bancarias que realicen sus clientes, siempre y cuando estas no estén siendo investigadas por temas delictivos, como el blanqueo de capitales o el lavado de activos. A la protección de la información de sus clientes que deben brindar los bancos se le denomina secreto bancario.
El tratadista colombiano Sergio Rodríguez define al secreto bancario como: “la necesidad de conservar la privacidad de las fuentes, el destino, la cuantía, etc., de las operaciones celebradas por cuenta de su clientela, así como la de los estados financieros e informes particulares sobre sus actividades comerciales que ordinariamente presentan los clientes a los bancos, como requisito para la tramitación de las distintas operaciones”[1].
Al secreto bancario se le relaciona con el derecho a la intimidad, pues al igual que este se busca la reserva y no suministración de información a cualquier persona, esto por un tema de seguridad y privacidad.
2.2 Contenido del secreto bancario
El secreto bancario se puede clasificar en diversos sistemas, estos son: El sistema enumerativo, que consiste en ordenar todos los actos o circunstancias que están protegidos por el secreto bancario; el sistema de criterios, donde se encuentra el criterio de naturaleza jurídica que se subordina a la voluntad del cliente y el criterio de naturaleza objetiva, el cual es determinado por las operaciones bancarias efectuadas por el cliente con el banco, otro sistema es el mixto, que está conformado por la unión del sistema enumerativo y el de criterios; por último, el sistema de los datos confidenciales donde la posición se da respecto de la información financiera y contable.
2.3 Naturaleza jurídica
2.3.1. El secreto bancario como secreto profesional
En muchos ordenamientos jurídicos la actividad bancaria está regulada de manera rigurosa con medidas legales que forman parte del derecho bancario. En el caso del Perú la violación del secreto bancario constituye una falta grave en materia laboral según el artículo 141 de la Ley de Bancos; asimismo, aclara que será sin perjuicio de la responsabilidad penal prevista en el artículo 165 del Código Penal, que nos dice:
El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa.
Se debe tener en cuenta, que esta teoría solo se puede considerar aplicable en los países dónde la actividad bancaria este regulada como profesión.
2.3.2. El secreto bancario como uso
Esta teoría defiende que el secreto bancario se consolida bajo el uso mercantil, que una vez convertido en costumbre al igual que otras muchas actividades, se termina consagrando jurídicamente.
El Perú sabemos que el secreto bancario está regulado expresamente en la Constitución y en la Ley de Bancos, y resaltando esta última, debemos tener presente el artículo 4, dónde se establece que:
Artículo 4.- Aplicación supletoria de otras normas.
Las disposiciones del derecho mercantil y del derecho común, así como los usos y prácticas mercantiles son de aplicación supletoria a las empresas.
Algunos autores rechazan esa teoría al afirmar que recurrir al uso, como fundamento de secreto bancario, comprendería confundir su naturaleza jurídica entendiendo a esta como su forma de manifestarse, en la actividad jurídica, entendiéndose de forma muy diferente a su origen o fuente que sí puede ser reconocida como consuetudinaria.
2.3.3. El secreto bancario como voluntad de las partes
Esta teoría hace referencia a su carácter contractual y sostiene que el secreto bancario es una obligación jurídica de carácter convencional donde si bien no se da de forma expresa, se sobreentiende que existe una cláusula implícita o tacita que obliga a los bancos a reservar determinada información.
2.3.4. El secreto bancario como protección de la actividad bancaria
Esta teoría reconoce el fundamento de secreto bancario como una clase de protección legislativa, más que una finalidad de orden público de protección del sistema crediticio. Algunos autores afirman que la falta de secreto bancario implicaría la reducción en el movimiento del mercado crediticio, disminución de los depósitos y una masiva fuga de capitales a países donde el secreto bancario sí está regulado. Aquí el Estado busca tutelar el secreto bancario con el fin de facilitar y promover la actividad bancaria.
2.3.5. El secreto bancario como manifestación del derecho a la intimidad
El derecho a la intimidad está consagrado en el artículo 2, inciso 7, de la Constitución Política del Perú de 1993 donde se reconoce que: «Toda persona tiene derecho al honor, a la buena reputación, a la intimidad personal, así como la voz y la imagen propias.».
Se sostiene que el derecho a la intimidad, como aquel que permite al individuo desarrollar su vida privada, debe ser regulado con el mínimo grado de interferencia por parte de las autoridades u otros individuos.
Para Novoa Monreal[2], existe una serie de actividades, situaciones o hechos que pertenecen a la vida privada, entre ellos, reconoce:
A. Ideas y creencias religiosas, filosóficas, mágicas y políticas que el individuo desea sustraer del conocimiento ajeno.
B. Aspectos concernientes a la vida amorosa y sexual.
C. Aspectos no conocidos por extraños de la vida familiar, en especial los de índole embarazosa para el individuo o su familia.
D. Defectos o anomalías físicas o psíquicas no ostensibles.
E. Comportamiento o conducta del individuo que no es del conocimiento de los extraños y que de ser conocido originaría críticas o desmejoraría la apreciación que éstos hacen de aquél.
F. Afecciones de la salud cuyo conocimiento por los demás menoscabe el juicio que para fines sociales o profesionales formulan respecto del sujeto involucrado.
G. Contenido de comunicaciones escritas u orales de tipo personal, dirigidas únicamente para el conocimiento de una o más personas determinadas.
H. La vida pasada del sujeto, en cuanto pueda ser motivo de bochorno para éste.
I. Orígenes familiares que lastimen la posición social y, en igual caso, cuestiones concernientes a la filiación y a los actos del estado civil.
J. El cumplimiento de las funciones fisiológicas de la excreción y hechos y actos relativos al propio cuerpo que son tenidos por repugnantes o socialmente inaceptables (ruidos corporales, introducción de los dedos en cavidades naturales, etc.).
K. Momentos penosos o de extremo abatimiento.
L. En general, todo dato, hecho o actividad no conocidos por otros, cuyo conocimiento por terceros produzca turbación moral o psíquica al afectado (desnudez, embarazo prematrimonial, etc.).
A todo esto, podemos entender la actividad económica del individuo, desde sus ingresos, hasta sus egresos u otras actividades, como parte de su vida privada y de su intimidad, estando tutelados por la constitución y el secreto bancario.
2.4. Regulación del secreto bancario en el Perú
2.4.1. Constitución Política del Perú de 1993
En la Constitución Política del Perú, tenemos que el artículo 2, segundo párrafo del inciso 5, se señala lo siguiente:
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…)
5. (…)
Toda persona tiene derecho al secreto bancario y la reserva tributaria. Su levantamiento puede efectuarse a pedido:
1. Del juez.
2. Del Fiscal de la Nación.
3. De una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.
4. Del Contralor General de la República respecto de funcionarios y servidores públicos que administren o manejen fondos del Estado o de organismos sostenidos por este, en los tres niveles de gobierno, en el marco de una acción de control.
5. Del Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones para los fines específicos de la inteligencia financiera.
El levantamiento de estos derechos fundamentales se efectúa de acuerdo a ley, que incluye decisión motivada y bajo responsabilidad de su titular.
2.4.2. Ley de Bancos
La Ley de Bancos tiene varias disposiciones que regulan la institución que es materia de análisis en el presente artículo. Así podemos mencionar a las siguientes:
Artículo 140.- Alcance de la prohibición
Está prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos consignados en los Artículos 142 y 143.
También se encuentran obligados a observar el secreto bancario:
1. El Superintendente y los trabajadores de la Superintendencia, salvo que se trate de la información respecto a los titulares de cuentas corrientes cerradas por el giro de cheques sin provisión de fondos.
2. Los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva del Perú.
3. Los directores y trabajadores de las sociedades de auditoría y de las empresas clasificadoras de riesgo.
No rige esta norma tratándose de los movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, a que se refiere la Sección Quinta de esta Ley, en cuyo caso la empresa está obligada a comunicar acerca de tales movimientos a la Unidad de Inteligencia Financiera.
No incurren en responsabilidad legal, la empresa y/o sus trabajadores que, en cumplimento de la obligación contenida en el presente artículo, hagan de conocimiento de la Unidad de Inteligencia Financiera, movimientos o transacciones sospechosas que, por su naturaleza, puedan ocultar operaciones de lavado de dinero o de activos. La autoridad correspondiente inicia las investigaciones necesarias y, en ningún caso, dicha comunicación puede ser fundamento para la interposición de acciones civiles, penales e indemnizatorias contra la empresa y/o sus funcionarios.
Tampoco incurren en responsabilidad quienes se abstengan de proporcionar información sujeta al secreto bancario a personas distintas a las referidas en el Artículo 143.
Las autoridades que persistan en requerirla quedan incursas en el delito de abuso de autoridad tipificado en el Artículo 376 del Código Penal.
Artículo 141.- Falta grave de quienes violen el secreto bancario
Sin perjuicio de la responsabilidad penal que señala el artículo 165 del Código de la materia, la infracción a las disposiciones de este capítulo se considera falta grave para efectos laborales y, cuando ello no fuere el caso, se sanciona con multa.
Artículo 142.- Información no comprendida dentro del secreto bancario
El secreto bancario no impide el suministro de información de carácter global, particularmente en los siguientes casos:
1. Cuando sea proporcionada por la Superintendencia al Banco Central y a las empresas del sistema financiero para:
i. Usos estadísticos.
ii. La formulación de la política monetaria y su seguimiento.
2. Cuando se suministre a bancos e instituciones financieras del exterior con los que se mantenga corresponsalía o que estén interesados en establecer una relación de esa naturaleza.
3. Cuando la soliciten las sociedades de auditoría a que se refiere el numeral 1 del artículo 134 o firmas especializadas en la clasificación de riesgo.
4. Cuando lo requieran personas interesadas en la adquisición de no menos del treinta por ciento (30%) del capital accionario de la empresa.
No constituye violación del secreto bancario, la divulgación de información sobre las sumas recibidas de los distintos clientes para fines de liquidación de la empresa.
Artículo 143.- Levantamiento del secreto bancario
El secreto bancario no rige cuando la información sea requerida por:
1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud.
2. El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que éste otorga soporte económico.
3. El Fiscal de la Nación o el gobierno de un país con el que se tenga celebrado convenio para combatir, reprimir y sancionar el tráfico ilícito de drogas o el terrorismo, o en general, tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones bancarias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investigación bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas.
4. El Presidente de una Comisión Investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de la Comisión de que se trate y en relación con hechos que comprometan el interés público.
5. El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisión.
En los casos de los numerales 2, 3 y 4, el pedido de información se canaliza a través de la Superintendencia.
Quienes accedan a información secreta en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, están obligados a mantenerla con dicho carácter en tanto ésta no resulte incompatible con el interés público.
2.4.3. Código Penal Peruano
El artículo 165 del Código Penal, respecto a la violación del secreto profesional, dispone lo siguiente:
El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa.
III. Decreto Legislativo Nº 1434
3.1. Objeto
El Decreto Legislativo Nº 1434 tiene por objeto modificar el artículo 143-A de la Ley de Bancos, sobre el levantamiento del secreto bancario con el fin de proveer de información por parte de las empresas del sistema financiero a la SUNAT, esto para facilitar su función fiscalizadora contra la evasión y elusión de tributos. Esta información financiera se debe dar mediante la presentación de una declaración informativa. Con esto la SUNAT tendrá acceso a datos sensibles de los clientes de bancos, cajas municipales, cooperativas o financieras cuyas cuentas sobrepasen los 10 mil soles. Posteriormente, este monto fue aumentado a siete UIT.
3.2. Modificación de la Ley de Bancos
En un comienzo el artículo 143 de la Ley de Bancos, en sus dos primeros numerales, refería acerca del levantamiento del secreto bancario lo siguiente:
Artículo 143.- Levantamiento del secreto bancario
El secreto bancario no rige cuando la información sea requerida por:
1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud.
2. El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren.
Con la modificación de esta ley se buscó la mejora del supuesto de suministro de información financiera de parte de las empresas del sistema financiero a la SUNAT instaurado en el artículo 143-A de la Ley de Bancos, incumpliendo los derechos y principios previstos en la Constitución Política del Perú, incluyendo el derecho al secreto bancario establecido en el segundo párrafo del inciso 5 de su artículo 2.
Artículo 143-A.- Información financiera suministrada a la SUNAT
Las empresas del sistema financiero, suministran a la SUNAT, la información financiera distinta a la desarrollada en el numeral 1 del artículo 143 de la presente Ley, tal como se establece en el numeral 2 del párrafo siguiente.
El suministro de información financiera se sujeta a las siguientes condiciones:
1. El Superintendente Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria requiere la información a las empresas del sistema financiero, mediante resolución de superintendencia. Esta condición no es aplicable tratándose del suministro de información financiera para el cumplimiento de lo acordado en los tratados internacionales o Decisiones de la Comisión de la CAN.
2. La información que se puede suministrar versa sobre operaciones pasivas de las empresas del sistema financiero con sus clientes referida a saldos y/o montos acumulados, promedios o montos más altos de un determinado periodo y los rendimientos generados, incluyendo la información que identifique a los clientes, de conformidad a lo regulado por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas. En ningún caso la información suministrada detalla movimientos de cuenta de las operaciones pasivas de las empresas del sistema financiero con sus clientes ni excede lo dispuesto en el presente párrafo, para lo cual la SUNAT tiene habilitado el procedimiento de levantamiento judicial del secreto bancario establecido en el numeral 1 del artículo 143 de la ley.
3. El suministro de información financiera se realiza únicamente en dos supuestos:
a. El cumplimiento de lo acordado en tratados internacionales o Decisiones de la Comisión de la CAN.
b. El ejercicio de la función fiscalizadora de la SUNAT para combatir la evasión y elusión tributarias.
4. La información suministrada solo puede tratar de aquella que sea igual o superior al monto a ser establecido mediante el decreto supremo referido en el numeral 2 precedente, considerando para el caso del literal b. del numeral anterior lo siguiente:
a. El monto establecido para el registro de operaciones en las normas referidas a detección de lavado de activos y financiamiento del terrorismo; y/o,
b. El monto establecido como mínimo no imponible en las normas que regulan los tributos administrados por la SUNAT.
5. Las empresas del sistema financiero suministran directamente a la SUNAT la información solicitada, con la periodicidad establecida por decreto supremo.
El tratamiento de la información obtenida por la SUNAT se sujeta a las siguientes reglas:
1. La información es tratada bajo las reglas de confidencialidad y de seguridad informática exigidas por los estándares y recomendaciones internacionales referidos al intercambio automático de información financiera emitidos por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).
2. Las empresas del sistema financiero ponen a disposición de sus clientes los medios que permitan a estos acceder a la información que respecto de ellos se hubiera proporcionado a la SUNAT, previa verificación de la identidad del referido cliente.
3. La información obtenida no puede transferirse a otras entidades del país, salvo a un Juez, el Fiscal de la Nación o una comisión investigadora del Congreso, mediante solicitud debidamente justificada.
4. La obligación de la confidencialidad de las personas con vínculo laboral o de otra naturaleza contractual con la SUNAT no se extingue al concluir dicho vínculo.
5. El uso no autorizado o ilegal de la información constituye falta grave administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiera lugar.
A esto se le agrega la disposición complementaria transitoria única que versa sobre la aplicación del literal b. del numeral 3 del segundo párrafo del artículo 143-A de la Ley de Bancos.
Única.- De la aplicación del literal b. del numeral 3 del segundo párrafo del artículo 143-A de la Ley Nº 26702
La información a proporcionar por las empresas del sistema financiero a la SUNAT para el ejercicio de su función fiscalizadora para combatir la evasión y elusión tributarias a que se refiere el literal b. del numeral 3 del segundo párrafo del artículo 143-A de la Ley Nº 26702 modificado por la presente norma, es aquella que corresponda a las transacciones u operaciones que se realicen a partir de la entrada en vigencia del Decreto Supremo que reglamente el presente decreto legislativo.
Igualmente, la información mencionada en el párrafo anterior es utilizada una vez que la SUNAT cumpla con garantizar la confidencialidad y seguridad para el intercambio automático de información, según los estándares y recomendaciones internacionales.
Cabe mencionar que fue mediante el Decreto Supremo N° 430-2020-EF, publicado en El Peruano el 31 de diciembre de 2020, que se aprobó el reglamento del Decreto Legislativo Nº 1434. Asimismo, este luego fue modificado por el Decreto Supremo N° 009-2021-EF, publicado el 26 enero 2021 que permitió a la SUNAT tener acceso a diversa información financiera de personas naturales y jurídicas que posean en sus cuentas montos iguales o mayores a siete UIT.
IV. Inconstitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 1434
4.1. El secreto bancario como derecho reconocido por la Constitución Política del Perú
Sabemos que en el Perú el secreto bancario está reconocido constitucionalmente en el inciso 5 del artículo 2 de nuestra Carta Magna, en dicho artículo reconoce al juez, el fiscal de la nación, o una comisión investigadora del Congreso, cómo únicos entes capaces de levantar el secreto bancario y la reserva tributaria con arreglo a la ley y siempre que se refiera a un caso investigado. Aquí la Constitución no reconoce de forma expresa, ni tacita que otros organismos, como la SUNAT, para que puedan tener acceso a dicha información.
Como ciudadanos no nos podemos oponer a combatir la elusión y evasión tributaria, y por lo mismo ya existen organismos encargados del control financiero como el ITF, impuesto a las transacciones financieras, que fue creado en el 2004 con el objetivo de que mediante una operación gravada por este impuesto, la SUNAT puede acceder a la información financiera de los sujetos pasivos y así podría identificar el origen y el destino de los fondos de ciertas operaciones, mas no saldos en cuenta, y en caso se encuentre inconsistencias poder iniciar un proceso de fiscalización por parte del administrador tributario, cosa que no se da con el Decreto Legislativo N° 1434 que traslada de forma directa a la información de los sujetos bancarios.
A todo esto, tenemos que tener como precedente a la Ley N° 28194, Ley para la Lucha contra la Evasión y para la Formalización de la Economía, la cual en su artículo 17 de su texto original no menciona que:
Artículo 17.- De la declaración y pago del Impuesto
El Impuesto será declarado y pagado por:
(…)
c. Las personas naturales, jurídicas, sociedades conyugales, sucesiones indivisas, asociaciones de hecho de profesionales, comunidad de bienes, fondos mutuos de inversión en valores, fondos de inversión, fideicomisos bancarios o de titulización, así como los consorcios, joint ventures u otras formas de contratos de colaboración empresarial que lleven contabilidad independiente que:
c.1) Organicen el sistema de pagos a que se refiere el inciso f) del artículo 9°.
c.2) Realicen el pago, en el supuesto a que se refiere el inciso g) del artículo 9°.
En estos supuestos, si el obligado no declara ni paga el Impuesto respectivo, deberán cumplir con esta obligación quienes hayan recibido o entregado el dinero, según corresponda.
La declaración y pago del Impuesto se realizará en la forma, plazo y condiciones que establezca la SUNAT, y deberá contener la siguiente información:
1. Número de Registro Único del Contribuyente o documento de identificación, según corresponda. Sin perjuicio de ello, en aquellos casos que exista duda o se detecte errores en dichos números de identificación, SUNAT podrá solicitar el nombre, razón social o denominación del contribuyente.
2. Monto acumulado del Impuesto retenido o percibido, respecto de las operaciones del inciso a) del artículo 9°.
3. Monto acumulado de las operaciones gravadas distintas a las señaladas en el numeral 2, con indicación del Impuesto retenido o percibido.
Este artículo fue declarado inconstitucional el 20 de setiembre de 2004, mediante sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el expediente 0004-2004-AI/TC y otros acumulados, mismo en el que nos menciona en su fundamento 43, lo siguiente:
43. Por ello, para este Tribunal el último párrafo del artículo 17° de la Ley N° 28194 es incompatible con el principio de razonabilidad, puesto que, al franquear a la SUNAT el conocimiento de operaciones en el sistema financiero exoneradas del ITF, sin que medie una decisión judicial, del Fiscal de la Nación o de una comisión investigadora del Congreso, se quiebra el nexo lógico que auspiciaba la intervención de la entidad competente en materia tributaria; esto es, la existencia de una operación gravada.
De otra parte, y fundamentalmente, este Colegiado considera que al quebrantarse el nexo relacional entre la aplicación de un impuesto temporal (el ITF) y el traslado de información a la SUNAT a que tal aplicación da lugar, el último párrafo del artículo 17° de la Ley N° 28194 afecta el subprincipio de necesidad correspondiente a todo test de proporcionalidad, por cuanto ello implicaría que la posibilidad de que la SUNAT administre información protegida por el secreto bancario se extienda sine die.
En atención a lo expuesto, dicho colegiado consideró inconstitucional el último párrafo del artículo 17° de la Ley N.° 28194, por afectar los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Una vez entendido esto, y considerando que, según sentencia de Tribunal Constitucional, el informar a la SUNAT sobre operaciones exoneradas del ITF, sería inconstitucional, con mayor razón lo sería el traslado informativo directo como se da con el Decreto Legislativo N° 1434.
Por otro lado, el derecho de intimidad se encuentra reconocido en el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú de 1993, está protege a cualquier persona natural o jurídica de cualquier intervención arbitraria que amenace su ámbito personal. Cuando hablamos de intimidad también hacemos referencia el ámbito de la vida económica y con esto se hace referencia al secreto bancario y a la reserva tributaria.
El secreto bancario también tutela la intimidad económica del individuo y esto como parte de su esfera de la intimidad personal, se considera como objeto de protección jurídica en el núcleo interno de los aspectos patrimoniales del sujeto, puesto que la intimidad como derecho debe entenderse en sentido amplio, es por ello que el derecho a la intimidad no se limita a la persona natural, sino también a la persona jurídica. En consecuencia a esto, consideramos que un cliente, ante la revelación ilícita de su información bancaria por alguna entidad financiera, estaría siendo afectado en su derecho constitucional a la intimidad, el cual es protegido por el ordenamiento jurídico.
V. Conclusiones
5.1. A lo largo de este trabajo se ha buscado entender qué es el secreto bancario, con el fin de entender su origen y relevancia para la actividad financiera, al igual que el Decreto Legislativo N° 1434, junto con el Decreto Supremo N° 430-2020-EF y sus implicancias en nuestro ordenamiento. Todo esto con el fin de demostrar la inconstitucionalidad del mismo, que atenta contra el secreto bancario qué se encuentra tutelado por nuestra Carta Magna.
5.2. Para demostrar la inconstitucionalidad de dicho decreto, se ha hecho análisis de La regulación del secreto bancario en la Constitución y en la Ley de Bancos, al igual que el antecedente de la sentencia del Tribunal Constitucional respecto al último párrafo del artículo 17 de la Ley N° 28194, y la materialización del secreto bancario como protección del derecho a la intimidad.
A todo esto, se debe aclarar que este ensayo no busca minimizar la importancia de la lucha contra la elusión o la evasión fiscal, sino que considera que se debe respetar el ordenamiento jurídico amparado por nuestra Constitución, esto con el fin de una correcta interpretación y aplicación de nuestras normas.
VI. Referencias
Bueno Rincón, Fabio. 1997. El secreto bancario. Grupo Editorial Ibañez.
Osorio Cruz, Malena. Constitucionalidad de la autorización a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF Perú) para acceder al levantamiento del secreto bancario, reserva tributaria y bursátil. Tesis de maestría, Universidad San Martin de Porres, 2019. http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/.
Paredes Soldevilla, José y Cristian Yong Castañeda. Levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria en la lucha contra el lavado de activos en el marco de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) Perú 2016 – 2017. Alternativa Financiera Vol. 9, Núm. 1 (2018) https://www.aulavirtualusmp.pe/ojs/index.php/AF/article/download/1766/1795.
RCR Perú. “Entrevista al Dr. Francisco Pantigoso, abogado especialista en derecho tributario” Vídeo de YouTube, 21:31. Publicado el 5 de enero de 2021.https://youtu.be/sapjzIBJZo4.
Vergara Blanco, Alejandro. Sobre el fundamento del secreto bancario. Revista de derecho financiero y de hacienda pública Vol. 38, No. 194 (1988): 363-390. https://repositorio.uc.cl/handle/11534/48334.
[1] Puede consultarse a Bueno Rincón, Fabio. 1997. El secreto bancario. Grupo Editorial Ibañez.
En la actualidad, el Derecho Comercial ha tomado mayor relevancia debido a la globalización, la cual ha producido un mayor aumento en los intercambios comerciales, así como un mayor tráfico económico al interior del país. Esto ha causado que diferentes organizaciones se formen con el fin de generar ganancias y participar del mercado, especialmente en nuestro país, el cual ha sacado a lucir su espíritu emprendedor. Es así como, con la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 vigente desde 1998, se busca brindar un marco normativo para estas organizaciones mercantiles con el fin de atender sus necesidades y promover un mejor desenvolvimiento, aunque esto no siempre es así.
Uno de los debates que surge dentro de este contexto, es el de la teoría de los actos ultra vires, que en esencia son actos realizados por algún apoderado de la sociedad pero que se encuentran fuera del objeto social de esta. El conflicto surge debido a que tiene como consecuencia la nulidad del referido acto, que implica una sanción que no se ajusta a muchas de las normas establecidas en la Ley General de Sociedades. Esto termina afectando a los terceros que contrataron de buena fe, así como a los mismos participantes de la sociedad, lo cual sin duda no se puede permitir, pues tendría consecuencias no solo en el tráfico mercantil, sino en la seguridad jurídica que estas normas suponen brindar; es decir, no habría una conexión entre esta teoría y la realidad del país, lo cual es inadmisible.
En base a lo señalado, el objetivo de este ensayo será exponer las razones por las que la teoría de los actos ultra vires no guarda concordancia con el Derecho Societario peruano, ni en la actualidad, ni en el futuro. Asimismo, la importancia de este trabajo reside en aclarar conceptos que se adhieren a esta teoría, así como artículos de la Ley General de Sociedades del Perú, que tienen que ser interpretados según el contexto actual y a favor de estas organizaciones y los terceros de buena fe, esto sin perder de vista el nivel de innovación que, debido a la naturaleza de la actividad comercial, está sujeta la normativa societaria.
Es así como, en primer lugar, se definirá el concepto de sociedad en la actualidad, y cómo se aleja de la teoría de los actos ultra vires. En segundo lugar, se buscará exponer qué implica el objeto social y la relevancia que tiene dentro del marco societario peruano. En la tercera parte de este ensayo se identificará qué son en esencia los actos ultra vires y los antecedentes que marcan su conceptualización, lo cual no guarda relación con el Derecho Societario peruano. Por último, se evaluará la Ley General del Sociedades, tanto la actual como el anteproyecto propuesto en 2018, analizando las normas que aún se relacionan con la teoría en cuestión y cómo hay otras que claramente defienden un Derecho Societario sin la doctrina de actos ultra vires.
En este sentido, se espera que este ensayo logre cumplir con su fin y brinde un real aporte a la construcción de una moderna teoría societaria, especialmente en el Perú, donde los diferentes emprendimientos han dado cuenta de su gran valor para el intercambio mercantil conjuntamente con el potencial que tiene nuestra economía; y que, como tal, merecen ser dirigidos de la mejor manera, teniendo una gran precisión en los conceptos y dictámenes que el Derecho Societario brinde. Esto debido a la gran versatilidad y constante cambio que presenta el mercado económico en la actualidad, según el cual, el Derecho, y especialmente el Derecho Societario debe estar a la vanguardia, sin perder la correlación entre la actualidad y la norma.
II. Desarrollo
2.1. ¿Qué son las sociedades?
Para desarrollar las razones por las cuales la teoría de los actos ultra vires no debe ser recogida por el Derecho Societario peruano es necesario desarrollar el concepto de sociedad. Según el primer artículo de nuestra Ley General de Sociedades señala: “Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas.” entendiéndose que constituir una sociedad es igual a acordar en aportar bienes y servicios con el fin de ejercer en conjunto actividades económicas.
Para Ulises Montoya (2004) la sociedad se define como “la manifestación jurídica del esfuerzo organizado de una pluralidad de personas para realizar determinadas actividades económicas” (p. 139), es decir, aunque no se expresa la naturaleza jurídica de la sociedad como contrato, sí se comprende que es de cierto modo un pacto que tiene como punto central la actividad económica o lucrativa, pues buscará obtener ganancias realizando la actividad elegida.
Cabe resaltar que adicional al pacto que implica constituir una sociedad, esta también tiene requisitos, que según Montoya (2004) son seis “la capacidad de las partes, el consentimiento, la affectio societatis, la pluralidad de personas, la organización, el ejercicio en común de actividades económicas y la participación en los beneficios y las pérdidas” (p. 143). De los mencionados, considero que para comprender la incompatibilidad de la teoría de los actos ultra vires con nuestra normativa es necesario analizar algunos de los requisitos, lo cual procederemos a hacer tomando como base lo propuesto por el mismo autor.
En primer lugar, es necesario entender al consentimiento como la fuente para suscribir un acto jurídico, especialmente en las sociedades, donde se manifiesta la voluntad de manera deliberada para asociarse con determinada persona o personas, pero sobre todo para brindar ciertos poderes a la hora de constituir una sociedad. La affectio societatis tiene gran relación con este requisito, pues implica la decisión que uno tiene para cooperar en un negocio, de modo que se está de acuerdo de manera expresa.
Otro punto esencial es la organización, que se da mediante el establecimiento del pacto social y el estatuto, que a su vez dan cuenta de las funciones de los órganos que conforman las sociedades, y en general, se organiza la manera en que la sociedad va a desarrollar su actividad, lo que incluye a los socios. Los socios pueden o no administrar los órganos societarios, pero al final serán estos órganos los cuales representen a la sociedad con el fin de lograr el objetivo de la actividad económica que realizan.
Finalmente, el ejercicio común de actividades económicas y la participación de los beneficios y pérdidas: el primero hace referencia a que la sociedad se crea con la finalidad de producir ganancias y que en consecuencia es a lo que todos los socios se avocan en conjunto; mientras lo segundo implica que, como resultado de esta búsqueda lucrativa, se producirán ganancias o pérdidas, inherentes al ejercicio de la actividad económica.
A partir de lo señalado se puede extraer que el fin mercantil de la sociedad y la voluntad de constituirla es lo que la impulsa y le da fundamento, por lo que sería contraproducente seguir una teoría que limite la capacidad que tienen las sociedades de obtener ganancias. Asimismo, se debe entender que el hecho que un grupo de personas se reúna de manera deliberada y decida conformar una sociedad y delegar poderes a los diferentes órganos de esta se da porque hay un fin en común que termina dando lugar a una confianza, y solo la propia sociedad es la que debe revisar que estos actos sean acordes con el fin por el que se unieron en un principio y responder por las consecuencias que se produzcan. En este punto es preciso recalcar que, si la actividad no da el resultado esperado a pesar de haber seguido correctamente la finalidad económica, esto será producto del propio riesgo que representa realizar actividades económicas. En consecuencia, la teoría de los actos ultra vires no podrá ser parte de nuestro ordenamiento al no comprender el concepto de sociedad y sus implicancias como veremos más adelante.
2.2. El objeto social y su importancia
Como se señaló en el apartado anterior, la sociedad nace ante el pacto entre quienes buscan conformarla para realizar actividades económicas, pero dentro de esta constitución —y para que se dé— se debe establecer cuál es el negocio que se va a realizar exactamente, ya que los futuros socios no pueden arriesgar sus aportes a una actividad con la que no están de acuerdo o no ven conveniente. Es así que resulta necesario precisar el concepto de objeto social que será esencial para entender lo que realmente abarca la teoría de los actos ultra vires.
Nuestra Ley General de Sociedades consigna en su artículo 11 la concepción del objeto social señalando lo siguiente:
La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto.
La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas.
La sociedad podrá realizar los negocios, operaciones y actividades lícitas indicadas en su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto.
Como primer punto, el artículo 12 de nuestra norma societaria establece que el objeto social de una sociedad serán determinadas actividades que de manera lícita le permitirán lograr el fin económico, para lo cual se tiene que detallar alejándose de lo impreciso o genérico, comprendiéndose dentro de estas todas las transacciones que puedan ayudar a realizar objeto social en sí. A partir de esto Arias (2017) señala que una exigencia para la inscripción de la sociedad por parte del Registro Mercantil será definir el objeto social de una sociedad de manera clara y precisa para evitar confusiones; en contraste, Ramos (2016) expresa que más que estas características, la descripción tiene que ser detallada ya que el objeto social puede variar e incluso constar de varias actividades.
Esto quiere decir que en sí se debe, aunque el objeto social es un elemento esencial para la constitución de la sociedad, esto no implica que sea estático, sino que es un elemento fluctuante debido al mismo tráfico mercantil; sin embargo, para una mayor seguridad jurídica se debe establecer en qué “parámetros” se dará esta fluctuación, es decir, se debe detallar las actividades, lo cual incluso ayudará a entender cuáles son las operaciones coadyuvantes. Esto se ve en concordancia con lo expresado por Ramos (2003), según el cual el objeto social puede comprenderse de dos formas: “la primera, como actividad que desarrollará la sociedad, y la segunda, como el supuesto de hecho de la norma estatutaria que constituye el marco jurídico dentro de la cual la sociedad desarrollará sus actividades.”, (como se citó en Ramos 2016, p. 3).
Por otra parte, esta norma también nos especifica las características que tiene el objeto social. En su primer párrafo se señala la necesidad de la licitud del objeto social, es decir, solo las actividades que son acorde con las normas, las buenas costumbres y el orden público podrán ser inscritas. Al respecto, Montoya (2004) comenta que la ilicitud del objeto social tiene como consecuencia la nulidad del pacto social, considero que esto se debe a que se limita las actividades sobre las cuales los socios van a invertir y sobre las cuales los terceros adquirirán, castigando con invalidez si no se cumple este requisito.
Otra característica esencial es la posibilidad, ya sea física o jurídica, del cumplimiento o realización del objeto social debido a que nuestra Ley General de Sociedades expresa que esto causaría la nulidad de la sociedad, aunque si la imposibilidad fuere sobreviniente al contrato producirá la disolución de la sociedad (Montoya, 2004). Esta característica tiene las mismas consecuencias de invalidez que la anterior ya que se busca proteger al tercero contrayente y a los socios, estos últimos para los cuales no solo es necesario con el fin de aceptar el pacto social, sino para conocer su esfera de actuación según su posición.
Estas cualidades del objeto social también pueden ser entendidas como límites al momento de establecer el objeto social, aunque más que límites sirven para brindar seguridad jurídica. Podemos añadir como límite el segundo párrafo del artículo 11, que impide que se consigne un objeto con actividades que la ley haya establecido para otras personas o instituciones, pues a pesar del principio de pluralidad establecido en nuestra constitución económica, se deben respetar las actividades para las cuales se necesita la taxatividad de la ley.
Como sabemos la actividad con fin económico puede variar debido a que vivimos en una época que tiene una constante injerencia tecnológica y en general, por lo que muchas empresas ven en un objeto indeterminado la oportunidad para una mayor práctica mercantil. Pero, al contrario, el objeto tiene que ser determinado debido a dos razones: “a) protección de las inversiones de los accionistas y b) el alcance de vinculación de la sociedad con respecto a terceros contratantes (el interés de los terceros)” (Arias, 2017, párr. 8).
Es decir, se necesita conocer las actividades económicas que se van a llevar a cabo, las cuales tiene que ser o estar dentro del objeto social inscrito en el pacto social para que se tome de base para que los órganos de la sociedad actúen según lo establecido; asimismo, los terceros se encontraran protegidos al conocer de manera certera si el representante tiene la capacidad para celebrar el negocio propuesto con estos.
Detallar el objeto social será esencial, sin embargo, no se debe entender como una restricción a la sociedad, sino que “la frase ‘descripción detallada’ [alude] a enumeración completa de todas las actividades o negocios que desarrollará la sociedad. Cada una de estas actividades puede ser descrita genéricamente, no es necesario que se le explique con amplitud.” (Gonzales, 2002, como se citó en Ramos, 2016, p.5), esto se condice con la propia normativa, que señala que complementan al objeto social.
Con relación a lo expresado en líneas previas, podemos entender el énfasis que se da en el objeto social, siendo uno de los elementos primordiales para la constitución y desarrollo de toda forma societaria pues permite garantizar los derechos de los socios y terceros contrayentes, pues una objeto lícito, determinado y posible permitirá un tráfico mercantil más seguro. Asimismo, aunque se entiende que el objeto social de las sociedades se construye con la práctica, es necesario que existan garantías para quienes adquieren de buena fe, ya sea las acciones en sí o para las demás personas; además, este también sirve de medio de control sobre las facultades de los representantes.
Es de este modo que el objeto social si bien debe fijar un marco de actuación, este no debe ser restrictivo, es decir, no debe significar un freno a la actividad comercial y en la obtención de ganancias ya que, si bien se tiene que detallar las actividades, estas pueden ser varias para poder abarcar un mayor campo en los negocios a realizar. Por lo tanto, se debe dar un espacio para que dentro de lo planteado en el pacto como objeto social sea la misma sociedad que analice si sus actos recaen o no dentro del mismo, teniendo en cuenta si son o no actos que coadyuven, optando por sancionarlos, o no, según sea el caso.
En este sentido, siendo los pilares del objeto social la libertad de asociación y la buena fe, no se podría tomar en nuestra Ley General de Sociedades una doctrina que afecte tanto a socios, limitando su actividad mercantil, como a terceros, quitándoles la protección que estos esperan tener al cumplir con sus obligaciones.
2.3. Actos ultra vires y sus antecedentes en la jurisprudencia anglosajona
Después de lo señalado en apartados anteriores, se hace necesario detallar el punto principal de este ensayo y uno de los conceptos más controvertidos dentro del Derecho Societario: la teoría de los actos ultra vires. Para Elías (1995) “se denominan actos ultra vires aquellos que realizan los apoderados de una sociedad mercantil y que no están contemplados expresamente en el objeto social” (p. 87), es decir, son actos que caen fuera de la actividad que realiza la organización y que ha sido consignada en el pacto social o estatuto. Debido a esta naturaleza ajena al objeto social, según el origen de esta teoría, estas acciones serían sancionadas con nulidad, y que, como señala Hernández (2007), no existiría ninguna conexión jurídica entre los terceros, la sociedad o los representantes.
Pero, para comprender la teoría de los actos ultra vires, es necesario detallar su origen. Esta doctrina nace en el derecho anglosajón, siendo uno de sus principales antecedentes el caso de 1875 de Ashbury Ry & Iron Co. V. Riche, del cual, como resultado de su sentencia se toma la teoría de los actos ultra vires en el Derecho Comercial. Este caso trataba sobre la empresa Ashbury & Iron Co., que tenía como objeto social consignado en el registro, la venta y arrendamiento de maquinarias de cualquier tipo, los cuales se usaban en ferrovías con el fin de realizar un negocio de ingeniería mecánica y contratista. Esta empresa realizó un contrato conjuntamente con una tercera empresa, con el fin de obtener una concesión para construir y operar una línea ferroviaria. Se acordó que Ashbury Ry & Iron Co. iba a dar los fondos para el proyecto y esta empresa tercera iba a construirlo. Sin embargo, Ashbury Ry & Co. dejó de financiar el proyecto y las dos empresas perdieron la concesión.
Es así que se le abre un proceso judicial a Ashbury Ry & Iron Co. por el incumplimiento de su contrato, pero el tribunal falla a favor de esta empresa, pues si bien no había realizado lo acordado, el tener potestad sobre esta línea ferroviaria y operarla, no eran parte de su objeto social, siendo en consecuencia un acto ultra vires. Cabe resaltar, que como señala Fernández (2012): “En aquella época, los actos ultra vires no cuestionaban la ilegalidad del hecho materia de revisión, sino se enfocaban más bien en la competencia y/o capacidad de las partes involucradas en realizar negocios más allá de sus objetos sociales.” (p. 123), esto quiere decir, que se enfatizaba los negocios que podía realizar la empresa eran determinados de tal manera que el registro no podía ser cambiado, por lo que la empresa tercera debió haber revisado el registro correspondiente para verificar en qué actividades podía colaborar con Ashbury Ry & Iron Co.
Desde la fecha de esta sentencia hasta la actualidad ha transcurrido más de un siglo, diferentes cambios se han dado en la sociedad: ha habido un gran aumento en los intercambios mercantiles que se realizan día a día, se ha desarrollado la globalización y la tecnología, variables que han hecho que el atenerse solo a las actividades consignadas en el objeto social sea un límite para suscribir contratos. La jurisprudencia inglesa del siglo XIX, a diferencia de nuestro sistema jurídico actual, no tomaba en cuenta la importancia que tiene el principio de buena fe, la autonomía privada, ni los retos que implica la exclusividad del objeto social.
Elías (1998) señalaba que la Ley General de Sociedades tiene un desarraigo de esta teoría inglesa, pues se tiene que mostrar elástica, esto debido a que sancionar con nulidad estos actos hace que no haya manera de resarcir algún daño creado. Aquí se vulnera el principio de buena fe del contratante, pues este confía en que el representante tiene los poderes correspondientes:
El tercero que contrata con una sociedad tiene una sola obligación: verificar que las personas que contrataron con ellos tienen poderes suficientes de la sociedad y que esos poderes fueron otorgados por órganos sociales que estaban autorizados por el estatuto o por la ley para dar tales poderes (Elías, 1988, p.10).
Del mismo modo, la autonomía privada, consagrada en nuestro ordenamiento jurídico no se relaciona con el origen de esta teoría, pues de lo contrario, quitaría la capacidad de las propias sociedades de determinar si un acto es ultra vires o no, así como de celebrar contratos que consideren convenientes, ambos puntos que se explicarán a detalle más adelante. Otro conflicto que se presenta, entre lo establecido por la normativa peruana y la teoría, es que tener un objeto definido recorta la capacidad de desarrollar negocios que beneficien a la sociedad, lo cual no es funcional para una sociedad moderna que busca aumentar sus activos.
Cabe precisar que incluso la jurisprudencia estadounidense se deshizo de esta teoría cuando reconoció que las sociedades podían tener una lista de diferentes objetos sociales, los cuales no debían limitarse y mucho menos obligar al cumplimiento de todos (Fernández, 2012, p.123). Esto significó una mayor movilidad en las transacciones y negocios que las sociedades pueden realizar, claro dentro del marco legal.
De este modo, considero que luego de dar cuenta de los antecedentes que preceden a la teoría de los actos ultra vires, en la actualidad, esta ya no cumple una función significativa frente al contexto que estamos viviendo. Además, teniendo en cuenta los principios que recoge la normativa peruana moderna, tampoco parece asemejarse a los que fueron parte de su origen inglés en un inicio, lo que se traduce a una doctrina desfasada pues no puede competir con los constantes cambios del mercado y la necesidad que tienen las sociedades de seguir con estos.
2.4. Ley General de Sociedades: Actual y el Anteproyecto
Finalmente, luego de analizar las sociedades como tales, el objeto social de las mismas y los actos ultra vires, resulta necesario ver de modo específico cómo se presentan los conceptos anteriormente mencionados, en la normativa peruana. La Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 significó un gran hito en la regulación de las sociedades mercantiles, pues como señala Ariano et al. (2010), no es que haya existido un Derecho Societario previo, sino que las normas anteriores no tenían una correlación con el ámbito nacional, y menos con el internacional, lo que implicaba un alejamiento del Derecho con la realidad, cosa que no puede ser permitida en un área tan importante como el tráfico comercial.
Esta normativa, vigente desde 1998, procuró ir acorde con nuestra Carta Magna publicada cinco años antes, donde se consagraba la economía social de mercado como nuestro modelo económico y se brindaban pautas para el desarrollo de las actividades económicas. Asimismo, Ariano et al. (2010) cita a Elías Laroza, el cual señalaba que esta ley tiene muchas influencias, especialmente del derecho anglosajón, pero de manera innovadora según expresa, e igualmente, busca resaltar la autonomía de la voluntad, pero con la responsabilidad de fiscalizar y proteger los derechos de los accionistas y terceros.
Es a partir de esta norma, que se intenta modernizar el Derecho Societario peruano, lo que supondría que las instituciones propuestas en la Ley General de Sociedades siguen esta línea; no obstante, muchas veces algunas normas (como las referentes al objeto social) caen en lo confuso a la hora de interpretarse, por tal razón, analizaré las que considero esenciales para comprender cómo nuestra ley ha reaccionado ante los actos ultra vires.
En primer lugar, como vimos en apartados anteriores, uno de los primeros artículos que hace referencia expresa al objeto social es el undécimo artículo de la Ley General de Sociedades. Hundskopf (2003) hace una mención de la normativa societaria previa, es decir, la anterior Ley General de Sociedades, específicamente del artículo 5, inciso 4, donde se señala que el contrato social tenía que especificar los negocios que se incluían en su objeto social de manera clara y precisa lo cual implica que el objeto social no podía ser ambiguo o genérico, y mucho menos específico y restrictivo.
En contraste a nuestra normativa actual, la anterior era mucho más limitada, pues solo tomaba en cuenta las operaciones que se expresaban en el objeto social registrado, lo cual se puede entender debido a que el objeto social es la razón por la que los socios deciden emprender una actividad económica; no obstante, muchas actividades relacionadas con la principal se veían afectadas por no estar expresas, siendo calificadas de actos ultra vires, lo cual sin duda resulta tedioso frente a la necesidad de realizar diferentes transacciones en el tráfico mercantil.
Es interesante, pues como menciona Hundskopf (2003), la determinación del objeto social es un punto clave ya que no solo guía la asociación de las personas, sino que también determinará el domicilio, plazo de duración, monto de los aportes iniciales, etc.; e incluso, el cambio de este será motivo para que el socio pueda, individual y voluntariamente, separarse de la sociedad. Como consecuencia, la anterior normativa sin duda era un límite para las actividades que se podía realizar, por lo que el actual artículo 11 es mucho más permisivo, entendiendo dentro de las actividades suscritas a las que coadyuven a la realización de su fin.
Por otro lado, en el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades presentado en el 2018, es el artículo 10 que nos habla sobre el objeto social, y aunque mantiene su esencia, tiene una diferencia cuando señala que: “Es válido establecer objetos sociales indeterminados, que permitan que la sociedad se dedique a cualquier negocio u operación lícita, sin perjuicio de los casos en los que la especificidad del objeto social sea requerida por leyes especiales.” (Resolución Ministerial Nº 0108-2017-JUS, 2018, p. 35). En mi opinión, este planteamiento busca alejarse completamente de los actos ultra vires, pues da cuenta de una mayor libertad para lo que se entiende por el objeto social de una sociedad y ampliando el rango de actuación de los representantes y órganos para negociar.
No obstante, a pesar de que no se obligue a elegir la indeterminación del objeto social, considero que de cierto modo esta amplitud que se le da no es del todo positiva, pues como ya vimos anteriormente, cierto grado de precisión permite una mayor seguridad jurídica y mercantil, además que tiene el mismo efecto sobre el concepto de actos ultra vires, pues tanto en la ley actual como en el anteproyecto no se toma en cuenta esta teoría. Arias (2017) tiene una propuesta muy similar a lo señalado en el anteproyecto, pero como mencioné anteriormente no vería la factibilidad de estas propuestas e incluso, al existir ambos tipos de objeto social consideraría que habría mayores problemas para regular tales objetos:
Por ello, es que propongo, que, si bien la Ley General de Sociedades no regule la indeterminación del objeto social, si de un margen a las empresas para que estas puedan en virtud de su autonomía, elegir libremente, bajo qué sistema quisiera operar, ya sea bajo el de determinación del objeto social o la indeterminación del mismo (párr. 18).
Por otro lado, el artículo 12 de la actúal Ley General de Sociedades hace referencia a los alcances de la representación, donde destaca el primer párrafo que tiene como planteamiento proteger al tercero de buena fe y cierra el paso a la nulidad, lo que genera por consiguiente una discrepancia con la teoría de los actos ultra vires, señalando:
La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido, aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social.
Al respecto, Hernández (2011) citado por Ramos (2016) señala que es necesario que se cumplan dos requisitos para que un acto realizado por un representante excediendo a su objeto social vincule a la sociedad: 1) cuando el representante recibió, expresamente, facultades para exceder el objeto social y; 2) cuando el tercero contratante actuó de buena fe, de tal modo que “no se perjudica por la inscripción del pacto social, siendo que no le debe interesar saber cuál es el objeto social inscrito y vigente de la sociedad.” (p. 596) ya que solo debe verificar que el representante cuente con las facultades suficientes y que estas hayan sido brindadas por un órgano societario legítimo.
De este modo, se puede ver que con la teoría de los actos ultra vires de cierto modo la sociedad desconoce su responsabilidad ante los terceros, además que no brinda seguridad a la inversión de los socios, pues frena con nulidad el acto al no estar en su estatuto; sin embargo, nuestra normativa trata de brindar soluciones a los que contratan de buena fe e incluso amplia el rango de actuación de los representantes validando sus actos si están facultados adecuadamente.
Al respecto de este artículo, el anteproyecto solo se limita a señalar en su artículo 11:
La sociedad actúa a través de representantes premunidos de los poderes necesarios para ello.
Quienes no son representantes de la sociedad no la obligan con sus actos, aunque los celebren en nombre de ella. La responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus autores. (Resolución Ministerial Nº 0108-2017-JUS, 2018, p. 35).
Desde mi punto de vista, el anteproyecto al entender como válido si un objeto social es indeterminado, solo recalca que un representante podrá actuar siempre y cuando tenga los poderes necesarios, que es lo que en sí importa incluso al momento de determinar si una persona está actuando de buena fe.
Esto se traduce a que ya no le resulta necesario al anteproyecto referirse de manera expresa a actos fuera del objeto social, además, se incluye —lo que en la Ley General de Sociedades es el artículo 13— al artículo 11 del anteproyecto el supuesto de falso representante, donde no obliga a la sociedad sobre actos en donde el representante no ostenta este cargo. Es así como tanto en la normativa actual como en el anteproyecto se marca una distancia de la teoría de los actos ultra vires al comprender que el objeto social no es una figura rígida, pues en diferentes supuestos como en el caso donde se tiene los poderes necesarios y se actúa de buena fe, estos actos serán válidos.
El artículo 12 del anteproyecto se relaciona con su artículo 10, pues como se vio anteriormente, se da la posibilidad para un objeto social indeterminado, pero para los que eligiesen tener uno determinado se señala que:
No podrá cuestionarse la validez, eficacia u oponibilidad de un acto jurídico celebrado por la sociedad con terceros que actúen de buena fe, sobre la base de la falta de adecuación entre el acto jurídico y el objeto de la sociedad. La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del estatuto y de sus modificaciones en el Registro.
Los que celebraron en representación de la sociedad un acto jurídico que la compromete a actividades o negocios ajenos a su objeto social, así como los socios y administradores que promovieron directamente tal acto con su voto, responden personal, solidaria e ilimitadamente frente a la sociedad por los daños y perjuicios que sufra como consecuencia del acto jurídico. (Resolución Ministerial Nº 0108-2017-JUS, 2018, p. 35-36).
Considero que este artículo cumple la función del artículo 12 de la ley societaria vigente, pues valida los actos celebrados con terceros de buena fe, entendiendo lo que señaló líneas anteriores, que esta buena fe es revisar los registros correspondientes. Asimismo, se responsabiliza a los socios o administradores que dejaron que se realice las actividades fuera del objeto social si se causaran daños, es decir, se deja a libre disposición para que sea la misma sociedad que evalúe el comportamiento de sus socios, pero sin afectar el negocio realizado correctamente.
Así como los artículos señalados definitivamente muestran una postura opuesta a los actos ultra vires,buscando salvaguardar los actos realizados de buena fe y dando autonomía a los órganos societarios para que revisen la sanción sobre estas acciones en caso de prejuicio, también hay puntos en la Ley General de Sociedades que son controvertidos como el artículo 188 inciso 1:
Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior.
Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones:
1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social;
Desde la perspectiva de Alva (2018), el inciso 1 del artículo 188 es uno de los artículos que más se acerca a la teoría de los actos ultra vires, debido a que el gerente tendrá permitido suscribir cualquier tipo de contrato y realizar diferentes actos, pero siempre y cuando se encuentre dentro de su objeto social. Es decir, lo expuesto previamente se ve de cierto modo empañado ya que se ignora la validez de los actos que puedan recaer fuera del objeto social, además, hace que el tercero asuma un riesgo pues este puede considerar que el acto celebrado está dentro del objeto social, mientras la sociedad no, invalidando el acto o revistiéndolo de ineficacia. Esto sin duda no se condice con artículos como el 12, e incluso el 14, que de cierto modo ve el mismo supuesto.
Al respecto, se menciona que la diferencia en este artículo se debe a que “para el artículo 188 de la LGS el gerente general actúa sobre la base de poderes presuntos, mientras que para el artículo 12 de la LGS el representante actúa sobre la base de poderes efectivamente otorgados.” (Alva, 2018, párr. 5); pero personalmente, considero que es muy difusa esta distinción, ya que el tercero sigue sin tener la posibilidad de evaluar el objeto social y, en nuestra normativa, actos que se encuentran dentro de los coadyuvantes.
Aunque se modificó en el 2017 el artículo 14 para señalar en su quinto párrafo que con el nombramiento del gerente general o administrador se asume que tiene facultades para celebrar cualquier documento público y/o privado necesario para cumplir con el objeto social, al igual que Alva (2018) me inclino por considerar que es necesario que se elimine el supuesto regulado en el 188 y se modifique el artículo 14, pues en ambos no solo se regula el mismo supuesto del otorgamiento de facultades al gerente por su cargo, sino que en cada uno de estos artículos se da diferentes efectos, siendo el primero poderes presuntos y el otro poderes efectivamente otorgados, lo cual sin duda afecta la interpretación de la normativa, así como el tráfico mercantil.
Frente a esta situación, el anteproyecto a pesar de haberse mostrado menos ligado a la teoría de los actos ultra vires, tanto en el artículo 188 como en el 14 señala la misma idea del artículo 188 inciso 1 de la Ley General de Sociedades actual, lo que sin duda es un paso atrás en su propuesta que supone busca innovar. En mi opinión, una salida para el anteproyecto —y para el artículo 14 actual— es que se reemplace el “correspondiente al objeto social” por un “sin importar si es acorde al objeto social”, para que de este modo se libere de uno de los últimos rezagos de la teoría en cuestión, y se dé paso a un moderno Derecho Societario.
De este modo, se ve como diferentes artículos tanto de la actual Ley General de Sociedades como de su anteproyecto buscan alejarse de la teoría de los actos ultra vires, ya que no guarda coherencia con la interpretación que se da y lo que la normativa busca proteger. En consecuencia, considero que es obvio que no se debe adoptar ni en la actualidad, ni en un futuro, planteamientos relacionados con la teoría de los actos ultra vires en el Derecho societario peruano, pero sí se deben analizar las normas actualmente planteadas, para que exista una correlación entre toda la legislación societaria para que se pueda producir seguridad jurídica y confianza en el mercado.
III. Conclusiones
3.1. Para lograr comprender cómo la teoría de los actos ultra vires diverge de lo propugnado por nuestro Derecho Societario fue necesario dar cuenta de los diferentes conceptos que se relacionan de manera directa, verificando así que su interpretación no iba acorde con esta teoría. Es así como, en primer lugar, se concluye que el concepto de sociedad siempre va a tener como base el pacto social que implica constituirla, y la finalidad económica que tiene por consecuencia, por lo que es necesario que se adopten teorías que protejan estos fundamentos. Esto tendrá como resultado, garantizar que se produzcan ganancias, pues este es el fin último de la sociedad, lo que quiere decir que no se puede tomar una teoría, como la de los actos ultra vires, que limite el desarrollo de las actividades económicas al ser rígida respecto a las actividades que una sociedad puede realizar.
3.2. El objeto social es sin duda un punto clave ya que es el elemento sobre el cual recae la controversia de los actos ultra vires. El objeto social expresa qué negocios o actividades realizará la sociedad para lograr su fin económico, y será base para la asociación de los socios y actuación de los representantes. Ante lo señalado previamente, considero que a pesar de que se pide detallar el objeto social, no es de manera una orden restrictiva, sino que simplemente se sugiere que se evite caer en lo ambiguo o genérico. La determinación del objeto social —así como sus otras características— permiten brindar seguridad a los terceros contrayentes de buena fe y a los socios, aunque esto no quita que puedan entenderse dentro del objeto a las actividades coadyuvantes. Por consiguiente, considero que es lo más lógico es seguir una doctrina que proteja a ambas partes, y sobre todo que permita realizar el fin económico.
3.3. Con respecto de los actos ultra vires, como tal y sus antecedentes, nos permite entender todo lo que implica tachar un negocio de esta manera, siendo la principal consecuencia la nulidad absoluta. De este modo, se puede argumentar que esta teoría anglosajona resulta obsoleta, pues ante la necesidad de seguridad jurídica, no cumple con los requisitos para proteger al tercero de buena fe, ya que no analiza ambas situaciones, sino solo que el negocio haya salido de la esfera del objeto social consignado. Esto sin duda no es coherente con nuestro Derecho Societario actual, pues ante el constante cambio en el mercado, muchas veces el objeto puede salir de la esfera y no implicar ninguna afectación, siendo aceptado por la sociedad dentro de su autonomía.
3.4. Para determinar la relación entre los actos ultra vires y nuestra normativa societaria fue necesario recurrir a nuestra Ley General de Sociedad y al anteproyecto publicado en el 2018. Según los artículos analizados, considero que no hay asidero para que se tome en cuenta la teoría de los actos ultra vires, ni en la actualidad, ni en un futuro, ya que hace confuso y difícil la negociación de terceros con las sociedades al exigir que estos conozcan y determinen si un acto es o no parte del objeto social. Asimismo, limita el tráfico mercantil, pues pone barreras a otras actividades que se podrían realizar. No obstante, se tiene que reconocer que, aunque hasta ahora se ha buscado proteger al tercero de buena fe y promover la comercialización, artículos como el 14 y el 188 de la ley vigente aún muestran rezagos de esta teoría, lo cual para un futuro debe ser superado.
3.5. A modo de reflexión, considero que si bien en un inicio la teoría de los actos ultra vires buscó proteger las transacciones y las partes que contraían en un negocio, hoy ya no es así; sino que, al contrario, frente a los distintos supuestos de responsabilidad, representación, etc., esta teoría se ve desfasada y ya no cumple su objetivo, llegando incluso a perjudicar el tráfico mercantil. Con lo argumentado líneas anteriores considero que queda develado sin lugar a dudas que nuestra normativa es discordante a la teoría de los actos ultra vires; sin embargo, se tiene que reconocer que si bien la normativa peruana no recoge expresamente esta doctrina, sí hay artículos que aún presentan ambigüedad, incluso en propuestas a futuro —como es el caso del anteproyecto— debido a esto considero que es tarea del legislador y también de los investigadores guardar la coherencia entre todo el sistema jurídico, especialmente en materia societaria que así como es fluctuante, necesita una seguridad jurídica que se adapte a su constante cambio.
IV. Referencias
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Elías Laroza, Enrique. (1995). Los Actos “Ultra Vires» en las sociedades anónimas. THEMIS: Revista de Derecho, (31), 87-89. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/VljNxg
Elías Laroza, Enrique. (1998). El Objeto Social, Los Alcances de la Representación y los Actos «Ultra Vires» en la Nueva Ley General de Sociedades. Derecho & Sociedad, (13), 7-12. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/gRfjYB
Fernández, Carlos. (2012). Revisando la Necesidad de Mantener la Doctrina de los Actos Ultra Vires en el Objeto Social de las Sociedades Peruanas. IUS ET VERITAS, 22(44), 122-131. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/IprxgK
Hernández Gazzo, Juan Luis. (2007). La actividad empresarial de las sociedades anónimas y el alcance de la representación societaria: cuestionamiento a la determinación del objeto social. IUS ET VERITAS, 17(35), 228-240. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/cIReF1
Hundskopf Exebio, Oswaldo. (2003). Precisiones sobre el objeto social, los actos ultra vires y la afectación del interés social de las sociedades anónimas. Advocatus, (008), 313-325. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/hlyh9P
Ramos Gonzales, Ana Alejandra. (2016). Responsabilidad y límites de los actos ultra vires [Trabajo de Investigación de Maestría, Universidad de Lima]. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/zMJaph
Resolución Ministerial Nº 0108-2017-JUS. Anteproyecto de la Ley General de Sociedades. (4 de abril de 2018). Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/pia15O
El derecho y la economía son términos que al transcurrir de los años han adquirido mayor convergencia. Dentro de los parámetros constitucionales es posible apreciar tal nexo, ya que, bajo aspectos económicos fundamentales, se crean las disposiciones necesarias que reconozcan un determinado régimen económico, a través de la Constitución (u otros cuerpos jurídicos de menor jerarquía).
La dificultad radica en establecer cuál es el régimen económico ideal para un país. Dentro de la diversidad de modelos económicos que existen alrededor del mundo, se puede construir un espectro cuyos límites son la economía de mercado y la economía planificada; de esta forma, aquellos modelos se ubican en algún punto de ese espectro, destacando características de un límite u otro. En este contexto, aparece la Economía Social de Mercado o, economía de mercado con responsabilidad social; muchos la consideran como el punto medio de tal espectro, y otros la señalan como un modelo insostenible por carecer de una esencia propia. Así, la postura del Perú fue adoptar la Economía Social de Mercado desde la Constitución Política de 1979.
Ante la problemática expuesta, el presente trabajo tendrá como objetivo fundamentar la razón por la cual la Economía Social de Mercado es el modelo definitivo que debe regir en la Constitución del Perú. La importancia de esto se halla en el hecho de comprender a grandes rasgos la esencia de la Economía Social de Mercado en cuanto a los conceptos, valores y principios que emana, aterrizando en el contexto peruano.
Para la realización de aquello, en las siguientes líneas se sustentará, en primer lugar, cómo y por qué la Economía Social de Mercado fue la única capaz de superar la falsa dicotomía entre el modelo socialista y el modelo liberalista; luego, se reconocerá detenidamente la razón del balance entre la libertad y la justicia social que emite dicho modelo; seguidamente de esto, se identificarán diversos principios que constituyen la Economía de Mercado con responsabilidad social y cómo su correcta aplicación es sinónimo de bienestar; finalmente, se explicará la próspera relación de tal modelo con el contexto peruano por intermedio de su Constitución Económica. Así pues, se espera lograr el cometido planteado en la medida de lo posible.
II. La Superada Dicotomía Histórica entre el Modelo Socialista y el Liberalista
La expansión del capitalismo (como categoría genérica del proceso histórico económico) a lo largo de los últimos tres siglos y el imponente posicionamiento del marxismo (en muchas de sus formas) en el Oriente desde, sobre todo, el siglo pasado fueron dos componentes que progresivamente se mantuvieron en un constante proceso dialéctico en cuanto qué sistema —de principios y valores económicos, sociales y políticos— era el más adecuado. Esta contraposición de sistemas tuvo, a consideración de muchos, su máximo esplendor luego de la Segunda Guerra Mundial.
Dentro de este contexto de posguerra, evidenciamos que Alemania entre todos los países europeos hundidos en la misma situación tuvo un especial desempeño al momento de establecer una solución ante el eterno enfrentamiento de ambos sistemas de organización: estableció las bases principales que configuran la Economía Social de Mercado. De esta forma, esta nueva corriente superó en gran sentido el falso dilema entre las dos corrientes de organización imperantes, ya que, según Resico (2019), la “Economía Social de Mercado fue desarrollada como una alternativa liberal frente a la economía planificada y como una alternativa social a la economía de mercado al estilo clásico” (p.125).
Es de relevancia mencionar que esta corriente de pensamiento sui generis en cuanto al manejo de la sociedad fue presidida en sus primeros momentos por personajes importantes como Müller-Armack, Wilhelm Röpke, Alexander Rüstow, y los integrantes de la Escuela de Friburgo (Walter Eucken, Leonhard Miksch, Franz Böhm) en su calidad de ordo-liberalistas. Mientras que la aplicación práctica de la Economía Social de Mercado fue impulsada por el ministro de Economía en 1948, Ludwig Erhard, dentro de las políticas económicas de la República Federal de Alemania (Resico, 2019).
En relación con el papel socialcristiano y su proyecto de paz social —los cuales inspiraron a la estructura de la Economía Social de Mercado—, este trabajo considera de suma importancia su accionar en cuanto fue capaz de generar un panorama donde los extremismos de ambos sistemas económicos no tienen cabida alguna. Abugattas (2001) consagra que:
El cristianismo, convertido así en proyecto político, habría de buscar una vía alternativa al individualismo extremo que ponía en peligro los valores que habían sustentado la construcción de la civilización occidental y, del otro lado, al comunismo y a toda forma de colectivismo, que pretendiera subsumir a la persona singular en una masa social (p.12).
En este lineamiento de ideas, es posible inferir que el socialcristianismo contribuyó en construir la alternativa definitiva que despojaría cualquier radicalismo; así, por un lado, se tenía a la economía de mercado, cuyo extremo prioriza la propiedad privada y la competencia reguladas por el sistema de precios, lo cual genera la debilidad de la ausencia de un marco institucional que supervise sus fallas; por otro lado, la economía planificada se encontraba con la “virtud” de que la propiedad privada y el sistema de precios sean reemplazados por la propiedad estatal y un modelo centralizado de producción; sin embargo, su extremo inhabilita la innovación de los particulares mediante la eliminación de la competencia. Ante esta situación, Álvarez (2014) concuerda con que:
El fundamento de la economía social de mercado, bajo la influencia de la Doctrina social de la iglesia, radicó en garantizar en un nivel paritario, la importancia de la protección de la propiedad privada, los medios de producción y la formación libre de los precios del mercado, pero reconociendo, además, que el orden económico no se da naturalmente, por lo que debía de ser cautelado a través de un programa estatal, instituido desde el ordenamiento jurídico (p.8).
Por todo lo dicho, se considera que la Economía Social de Mercado llega a ser la opción más idónea ante la superación de la dicotomía histórica entre la economía de mercado y la economía planificada. Esto último a pesar de que existan actualmente otras diversas variantes que afirmen haber encontrado la fórmula perfecta entre las mencionadas economías, ya que, a diferencia de estas, la Economía Social de Mercado, en palabras de Keitel (2009), ha aportado en encarrilar al capitalismo por sus debidos cauces, en situar la aspiración al beneficio al servicio de la utilidad común y en reconciliar la propia utilidad con la de toda la sociedad. Aportaciones que, a nuestro criterio, ningún otro sistema ha podido lograr hasta el momento.
III. El balance de libertad y justicia social
Una de las consecuencias más importantes de la exitosa superación de la dicotomía antes mencionada se expresa al momento de que la Economía Social de Mercado es capaz de rescatar las características más sobresalientes de dichos sistemas económicos e introducirlas a un mismo plano en donde se complementan. Con respecto de la economía de mercado, se resalta el valor social fundamental de libertad, mientras que, dentro de la economía planificada, se destaca el valor de la justicia social.
En la dimensión económica, ambos valores se manifiestan al momento de trabajar de manera que justicia social potencia la libertad y la libertad potencia la justicia social. Esto tiene el objetivo principal de mantener un equilibrio social y económico que reduzca la aparición de conflictos innecesarios en cuanto a la desigualdad. Resico (2019) amplifica este punto señalando que:
La justicia de rendimiento debe ser complementada por la justicia de compensación, porque en el largo y mediano plazo, el progreso y el crecimiento no son realizables en condiciones de un marcado desequilibrio social. Por el contrario, lo que se espera es que la compensación social permita liberar potencialidades económicas. Con estos antecedentes, la cohesión social que se espera obtener como resultado de la justicia social debe evitar los grandes contrastes sociales y proteger la paz social en el interés del progreso económico (p.127).
La libertad y la justicia social toman forma en el famoso aforismo de la Economía Social de Mercado: debe existir tanto mercado como sea posible y tanta intervención estatal como sea necesaria; donde la libertad se colige del mercado y la justicia social de la intervención estatal. Así, Hans Jürgen Rösner explica que dentro de este modelo existe una política referida a lo económico y otra a lo social, cuyo complemento da lugar a una política integral (Álvarez, 2014).
En la misma línea, es sustancial acotar que, de este balance entre la libertad y la justicia social, coincidimos que solo dentro de la Economía Social de Mercado se desprende la categoría del consenso social. Dicho término, Resico (2009) define, está orientado “en la participación de los beneficios obtenidos en el proceso de crecimiento” (p.140).
Se piensa que esto no es más que una pauta consciente de una realidad en donde la libertad económica muchas veces implica el acaparamiento de los beneficios en un determinado sector, lo cual es recompensado con la justicia social permitiendo, mediante distintos principios, que los demás sectores participen plenamente de los beneficios de una creciente economía.
Es de esta manera que cobra sentido lo manifestado por Müller-Armarck: la esencia de la Economía Social de Mercado consiste en combinar el principio de libertad en el mercado con el de compensación social. Con esto, se demuestra el equilibro intrínseco que implica basar un modelo económico en la Economía Social de Mercado. Abugattas (2001) coincide en que “[…] se trata de dejar que el mercado funcione […] minimizando la intervención estatal en todas sus formas, pero tratando de asegurar que su lógica sea lo más compatible posible con el imperativo moral de promoción del bien común” (p.13). En otras palabras, mantener lo más libre posible el mercado dentro del marco de un Estado mínimo y fuerte, con el fin de proteger el bien común.
IV. Los principios fundamentales de la Economía Social de Mercado
El equilibrio que resalta de la Economía Social de Mercado induce a destacar diversos principios sobre los cuales se estructura este modelo. Asimismo, la aplicación de dichos principios condiciona a la Economía Social de Mercado a construir una sociedad libre y justa en su máxima expresión. Así, la división de estos principios permite concebir didácticamente un panorama tanto sociopolítico como económico del modelo en cuestión. En este marco de ideas, la Economía Social de Mercado, mediante la adecuada y mesurada aplicación de esos principios, es el único modelo que puede sostener un contexto social, determinado y económico a corto y largo plazo.
Con respecto a los principios sociopolíticos, es pertinente mencionar los cuatro más importantes. Por un lado, la responsabilidad individual o personal es aquella que resalta la dignidad y autonomía de la persona en la medida que plantea que “la política estatal debe afectar en el menor grado posible la libertad y la responsabilidad personal” (Resico, 2019, p.129). Esto causa que el Estado deba regular y promover la competencia, tomando en cuenta que existe una potencial desigualdad en los agentes del mercado para, de esta manera, impulsar la pluralidad económica.
Por otro lado, se tiene a la solidaridad cuyo imperativo es la cooperación para con los demás integrantes de la sociedad, aterrizando en una responsabilidad, ayuda y respeto mutuo, esta ayuda puede ser aplicada a través del Estado —encarnando el rol de árbitro— como de los privados. Sin embargo, Álvarez (2014) advierte que:
Este principio no debe, de ninguna manera, conducirnos al yerro de pensar que, a rajatabla, se debe asistir al menos favorecido sin permitirle dejar de necesitar del asistencialismo estatal, muy por el contrario, se deben elegir los instrumentos apropiados de la solidaridad que eviten el absentismo y el desincentivo al esfuerzo (p.11).
Por consiguiente, cabe considerar que la solidaridad no debe caer en el paternalismo que, muchos consideran, caracteriza a la economía planificada.
Luego, se remarca a la subsidiariedad como tercer principio sociopolítico; este se desarrolla en el plano en donde el Estado interviene de manera necesaria, salvaguardando la libertad, ante todo. Por ello, el aparato estatal transforma su rol de árbitro en uno más activo de modo que conduzca el camino hacia el bien común. Asimismo, los alcances de este principio han sido destacados por diversos países al punto de, por ejemplo, calar en el Tratado de la Unión Europea (1992. Art. 3B), cuyas consideraciones indican que:
La Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna. En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá, conforme al principio de subsidiariedad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario. Ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado (p.13).
Dicho de otro modo, el principio de subsidiariedad le atribuye al Estado una función supletoria en las actividades donde no pueden ser ejercidas por los agentes privados o en el instante en que estos no tienen, por el momento, la capacidad suficiente de llevarlas a cabo. Ejemplos convencionales de este principio se revelan cuando el Estado regula las actividades de privados que ofrecen servicios públicos, evitando abusos o malas condiciones de servicio; cuando administra las políticas monetarias de un país; o cuando temporalmente el banco central resguarda a otra entidad financiera en épocas de crisis.
Finalmente, el último principio sociopolítico a mencionar es el del consenso cuya antítesis vendría a ser el conflicto en el sentido de que la Economía Social de Mercado debe reconocer que en la realidad los intereses de diversos grupos sociales son potencialmente divergentes, dando como resultado una continua situación de problemas. Ante esto, se esbozan subprincipios que sirven como herramienta para contrarrestar en la medida de lo posible los conflictos de intereses. Según Resico (2019), primero, no se debe poner en cuestión la razón de ser del contrincante: solo la dimensión de sus intereses. Luego, es crucial comprender la idea de que es imposible prevalecer la totalidad de los intereses propios; en consecuencia, es exigible disponer de los consensos.
Además del aspecto sociopolítico, la Economía Social de Mercado exterioriza principios económicos. En primer lugar, nos remitimos a la clasificación de los líderes, como Walter Eucken y Franz Böhm, de la Escuela de Friburgo: principios estructurales y principios reguladores. Los primeros se encargan de realizar lo posible para alentar eficientemente la producción económica de un determinado espacio socioeconómico. Dentro de estos, destacan: la primacía de la política monetaria como estabilizador de la moneda en la medida que promueva la competencia; considerar a los mercados abiertos y competitivos y, así, eliminar restricciones innecesarias que afecten la oferta y demanda; la libertad de establecer contratos para restringir abusos; la propiedad privada de los medios de producción, prevaleciendo la libertad humana; la transparencia para contrarrestar acciones en contra la competencia; y las políticas económicas estables y predecibles que permitan tomar decisiones a largo plazo (Resico, 2009).
Por su parte, los principios reguladores, en vez de promover, se encargan de prevenir institucionalmente los abusos de la libertad económica remarcando un mercado socialmente justo. Es necesario incidir en que a pesar de que esto pueda en apariencia contravenir la categoría de libertad antes mencionada, se debe entender que —dentro de un entendimiento correcto de capitalismo responsable— la concepción de libertad se encuadra en la humanidad por sobre la economía (Strotmann, 2001).
Así pues, los principios reguladores más importantes son: la política anticíclica integral con la cual se combaten las posibles alternancias pendulares de períodos de auge y recisión; la defensa de la competencia que restrinja abusos; las políticas sociales que fortalezcan a los agentes desfavorecidos por diversas circunstancias; los precios deben reflejar todos los costos, o sea, expresar las externalidades económicas de los precios del mercado; control y reducción del poder monopólico cuando se inhibe la competencia; y finalmente, la intervención general del Estado a través de impuestos en favor del beneficio de la colectividad (Resico, 2019).
En segundo lugar, la consideración de ambos tipos de principios direcciona a la Economía Social de Mercado a realizar ciertos ajustes en la economía cuando se presentan problemas estructurales dentro de ciertos factores de la producción. Ante esto, se descartan dos estrategias de política económica: por un lado, el laissez-faire, cuya máxima es no intervenir en lo absoluto, dejando que el mercado —mediante una forma de mano invisible— se regule por cuenta propia; y, por otro lado, el control coactivo, el cual se introduce en el mercado acaparando todos los factores al punto de controlar el mismo sistema de precios. Como se puede observar, el rechazo a estas formas de solución se sustenta en que la aplicación de ambas son expresiones de la economía de mercado y de la planificada. En consecuencia, la Economía Social de Mercado convenientemente recurre a la intervención cooperativa “la cual dosifica, sin interrumpir, el proceso de ajuste económico moderando sus consecuencias sociales y humanas, y apoya permanentemente, de modo especial, a los grupos más débiles” (Resico, 2009, p.143). En este orden de ideas, somos capaces de reconocer una subdivisión complementaria de la política económica: de ordenamiento y de procesos. La primera referida a crear un margen legal adecuado, y la segunda a intervenir en los procesos económicos desarrollados por el orden económico determinado.
Finalmente, es conveniente puntualizar que, dentro de todos los principios económicos de la Economía Social de Mercado, consideramos que el que plantea un Estado mínimo y fuerte es el más importante, ya que, solo con este es posible que los demás principios se desenvuelvan. El atributo “mínimo” no indica, como intuitivamente se entiende, inexistencia o debilidad, sino necesidad; o sea, que las actividades del Estado se circunscriben en cuán necesarias e imperativas son. Y el atributo “fuerte” corresponde a la idea de que el Estado, a través de sus instituciones, debe emanar solidez, evitando ejercicios que vayan en contra del bienestar común.
V. La Constitución económica peruana bajo el régimen de la Economía Social de Mercado
La Constitución Política es considerada como el cuerpo jurídico por excelencia con el cual se consagran una diversidad de disposiciones que protegen los derechos humanos, desprendiendo a su vez un carácter organizador en cuanto es la base del ordenamiento jurídico de un país. Para Castillo (2013), el conjunto de normas que contiene la Constitución Política se encuentra dividida de manera que debe contar con tres partes: el preámbulo (disposiciones introductorias que emanan el espíritu de la Carta Magna), la parte dogmática (derechos fundamentales de las personas) y la parte orgánica (la organización del Estado). Sin embargo, cabe precisar que dicha división no es absoluta, toda vez que algunos aspectos de la parte dogmática pueden encontrarse en la parte orgánica, y viceversa. Con esto en cuenta, se añade que:
Si bien las reglas están establecidas en secciones separadas, deben ser leídas en forma concordada y armónica, puesto que el propósito es promover y alcanzar el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado, como deber primordial del Estado democrático de derecho (dimensión política) […] (Guerra, 2021, p.133).
Así pues, dentro de la parte orgánica de la Constitución, mayormente es posible encontrar un apartado que configura los principios básicos de la actividad económica de un país determinado. Si bien esta regulación de aspectos económicos en una constitución no siempre ha estado presente en la corriente constitucionalista —al punto de que Castillo (2013) afirme que la aplicación de la teoría económica al derecho haya generado un rechazo por parte de la comunidad jurídica—, pensamos que la tendencia de incorporarla ha adquirido recientemente una trascendencia resaltante, debido a que el derecho y la economía están íntimamente relacionados. De este modo, podríamos equiparar a la Constitución Económica con la Constitución Política en el sentido de que abre paso a una regulación (económica) específica en una sociedad (Álvarez, 2014).
Estas consideraciones permiten percibir una definición exacta de la Constitución Económica: es el conjunto de reglas o disposiciones que presiden la vida económica y social de un país, según el orden que se encuentre reconocido en la constitución. En ese sentido, expresamos que la Economía Social de Mercado es aquel orden que debe manifestarse en las reglas y valores fundamentales de la Constitución Económica (en este caso, la peruana), ya que “la Economía Social de Mercado surgió́ de la búsqueda de un marco económico e institucional de mediano y largo plazo que pudiera ser explícito, respetado y estable como base para la organización de un sistema económico” (Resico, 2019, p.27). Marco el cual beneficia a través de la confianza a distintos agentes económicos, como los consumidores o inversores.
En el contexto peruano, cabe acotar que la Constitución per se ha sufrido una gran variedad de cambios en su contenido. La razón principal es que ha persistido la idea de que la realidad está sujeta a la ley, y así los gobiernos de turno para sentirse menos limitados y más legitimados al aplicar sus ideales implantaron nuevas cartas constitucionales.
Dentro de estos cambios, las nuevas tendencias de colocar un apartado netamente económico tuvieron cabida. Es así como la Economía Social de Mercado se manifestó de manera paulatina: “Nuestro país no es la excepción. Es a partir de la implementación de la Constitución de 1979 que autores peruanos abordan de manera embrionaria el tema del régimen económico” (Álvarez, 2014, p.5). De esta forma, no es hasta que, con la Constitución de 1993, se materializaron y solidificaron los principios de la Economía Social de Mercado.
En este orden de ideas, el Estado peruano, bajo lo estipulado en su Constitución Económica, se encuentra limitado en su actuar; por ejemplo, cuando exista una distorsión en el mercado que deba ser necesariamente corregida, cuando se presencie una injusticia que atente contra el bien común, o cuando tenga que realizar subsidiariamente una tarea en pro del beneficio social.
Ante esto, se desprenden tres características de la Economía Social de Mercado que, a consideración de Castillo (2013), están presentes en la Constitución Económica del Perú: la intervención subsidiaria del Estado en la economía, el libre mercado, la actuación solidaria del Estado, y la libertad para el ejercicio de la actividad económica.
Las expresiones específicas de los principios de la Economía Social de Mercado dentro de la Constitución peruana son vastas: el artículo 58 declara expresamente que el Perú está regido por la Economía Social de Mercado; el artículo 59 indica qué rol económico asume Estado; el artículo 60 reconoce el pluralismo económico y el principio de subsidiariedad del Estado; el artículo 61 resalta la libre competencia; el artículo 62 garantiza la libertad de contratar de los privados; el articulo 63 comprende la libertad de inversión nacional y extranjera; el artículo 64 destaca la libre tenencia de moneda extranjera; y el artículo 65 contiene la protección del consumidor o usuario.
A propósito, Guerra (2021) hace hincapié en que la Constitución Económica se debe desenvolver en un marco de responsabilidad social, tanto por parte del Estado como por el empresariado; así, expresa que:
En consecuencia, el bienestar general como aspiración tendrá sustento en la medida que ambos sujetos: el Estado y el empresariado actúen en las funciones y actividades que les competen con responsabilidad social, no como acto especial, sino como un acto natural por imperio de la Constitución económica (p.144).
Se añade, además, que no solo en la Constitución Política del Perú es visible un encuadre referido a la Economía Social de Mercado, ya que, dentro de un marco constitucional, el Tribunal Constitucional juega un papel importante como máximo intérprete de la Carta Magna. Tal calidad no le permite ser flemático ante las actividades económicas de los agentes particulares del país, ya que, es el encargado de determinar si dichos actos son válidos constitucionalmente. A modo de ejemplificar esto, hay sentencias donde el Tribunal Constitucional remarca el régimen de la Constitución, señalando que:
La economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado (STC. Exp. N.o 0008-2003-AI/TC-Lima, 2003, fundamento jurídico 16).
Cabe resaltar que si bien actualmente aún existen ciertas acciones en la práctica que puedan contradecir lo expresado en las leyes —las cuales deben ser reprochadas por las instituciones del Estado y los ciudadanos—, expresamos que es innegable que, desde la implementación de una Constitución Económica regida por los conceptos, valores y principios de la Economía Social de Mercado anteriormente expuestos, los resultados en materia económica han sido realmente positivos. Como lo señala Álvarez (2014): “La pobreza se ha reducido ostensiblemente, el consumo se ha incrementado; en líneas generales, la población tiene una mejor calidad de vida. Pero, sobre todo, hemos cambiado la imagen que los inversores extranjeros tenían sobre nosotros” (p.14).
VI. Conclusiones
6.1. En síntesis, ante todo lo ilustrado, es pertinente reiterar la idoneidad de la Economía Social de Mercado en el régimen económico-constitucional peruano, desde la manera en que pudo superar la dicotomía histórico-económica de los modelos ultraliberales y planificados, hasta el balance —desprendido de esta superación— de la libertad y la justicia social; así como los principios correctamente aplicados de tal modelo, y la exitosa relación entre tales principios y la Constitución Económica del Perú. En su totalidad, estos hechos evidencian que el Perú precisa conservar el régimen de la Economía Social de Mercado en sus escritos normativos.
3.2. Bajo estas circunstancias, se encuentra a modo de reflexión que a pesar de las posibles críticas que se le objeten al modelo en cuestión, reafirmamos que, en realidad, la Economía de mercado con responsabilidad social ha sido la única capaz de mejorar la situación de diversos países, empezando por Alemania y llegando a territorios peruanos. En ese sentido, el consenso que señalaríamos es que es ineludible corroborar la ejecución adecuada de los valores y principios de la Economía Social de Mercado, enfatizando la responsabilidad social, sobre todo, para contribuir no solo a un crecimiento económico, sino a un desarrollo económico que tanto requiere el Perú.
VII. Referencias
Abugattas, Juan. (2001). Economía social de mercado: ¿visión para el siglo xxi? En La economía social del mercado. Fundación Hanns Seidel. (pp. 11-15).
Álvarez Miranda, Ernesto. (2014). El modelo económico de la constitución peruana. IUS ET VERITAS, 24(48), 256-269. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/vsYD7G
Castillo Calle, Manuel. (2013). El derecho constitucional económico en el Perú. Nómadas, Critical Journal of Social and Juridical Sciences. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/m6HaFG
Guerra Cerrón, María Elena. (2021). La responsabilidad social como imperativo en la Constitución económica peruana. Ius Et Praxis, (052), 131-145. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://doi.org/10.26439/iusetpraxis2021.n052.5065
Keitel, Hans. (2009). El futuro de la Economía Social de Mercado. Instituto de Organización y Dirección de Empresas, Universidad de Alcalá. Acceso el 30 de agosto de 2021. https://ebuah.uah.es/dspace/handle/10017/3518
Resico, Marcelo. (2009). Economía social de mercado: una opción económica para Latinoamérica. Konrad Adenauer Stiftung. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/hFZ7ia
Resico, Marcelo. (2019). Introducción a la economía social de mercado.Konrad Adenauer Stiftung. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/lbTHL
Strotmann, N. (2001). “Economía social de mercado: ¿visión para el siglo xxi? En La economía social del mercado”. Fundación Hanns Seidel. (pp. 22-27).
Tribunal Constitucional del Perú (2013). Sentencia recaída en el expediente 0008-2003-AI/TC Roberto Nesta Brero, en representación de 5,728 ciudadanos, contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001. 11 de noviembre.
Unión Europea. (1992). Tratado de la Unión Europea. Acceso el 30 de agosto de 2022. https://acortar.link/mocaz3
La denominada doctrina de los actos ultra vires se relaciona directamente con los problemas que presenta la sociedad mercantil para delimitar la responsabilidad que existe respecto a los administradores y representantes en general en el momento en que estos ejercen sus funciones. Es más, involucra también a los terceros contratantes, en el sentido de que establece o no su responsabilidad en relación con la acción de los representantes facultados para realizar el acto.
Frente a esta problemática, la mencionada doctrina de los actos ultra vires nos brinda una debatible solución que ha ido variando su popularidad desde su origen en la legislación inglesa. Tal como otros países en años anteriores, nuestra legislación ha establecido su propia postura, la cual no estuvo excepta también de cuestionamientos en su tiempo.
En ese sentido, en el presente artículo de investigación se tratará el origen de la doctrina de los actos ultra vires para en posteriormente definirlos junto a sus matices. Posteriormente, se verá cómo resuelve nuestra legislación las controversias generadas por actos ultra vires y, finalmente, cómo eso nos llevará a afirmar que la doctrina de los actos ultra vires ha sido superada por ser un producto de su tiempo.
II. Los orígenes de esta doctrina
Etimológicamente, siguiendo lo expresado por Echaiz Moreno, ultra vires viene de las raíces “«más allá» (ultra) y «fuerza» o «competencia» (vires).” (2013, 52). Por lo que significaría “más allá de la fuerza, “más allá de la competencia” o, para otros, “más allá de los poderes”.
En el mundo jurídico, dicha terminología ha sido empleada para hacer referencia a los actos de entes públicos o privados que sobrepasan el mandato de la ley y, bajo esa premisa, se consideran nulos los actos de las entidades públicas o privadas que exceden los límites legalmente impuestos (1).
Para entender los fundamentos de esta doctrina debemos remontarnos a sus orígenes, lo que nos lleva al antiguo derecho inglés y al sistema del derecho anglosajón. Allí se postuló que todo acto ultra vires generaba la nulidad absoluta ya que excedía el objeto social, bajo la premisa de que así se protegía a la sociedad en cuestión de entrar a participar en negocios que perjudicaban su patrimonio social.
Qué mejor para ejemplificar la visión de esta doctrina que uno de los casos más emblemáticos y antiguos relacionados con la materia, el caso Ashbury Ry & Iron Co. contra Riche del año 1875 en el Reino Unido.
En tal jurisprudencia, se detalla que la empresa Ashbury Ry & Iron Co tenía como objeto social la fábrica, venta o alquiler de vagones de ferrocarril, pero esta decidió conceder un préstamo a Riche para construir la infraestructura de una línea de ferrocarril en Bélgica. Tiempo después, la primera empresa desconoció el contrato y al ser demandados por la segunda objetaron que el pacto era nulo por ser ultra vires.
En aquella época, los actos ultra vires no cuestionaban la ilegalidad del hecho materia de revisión, sino se enfocaban más bien en la competencia y/o capacidad de las partes involucradas en realizar negocios más allá de sus objetos sociales (Fernández 2012, 123).
Por lo anterior, es entendible que la decisión del juzgador fuera que la empresa Ashbury Ry & Iron no debía responder por romper el contrato, ya que su objeto social no tenía que ver con el motivo de este (fabricar vagones de ferrocarril no incluye construir una línea ferroviaria). Así, el contrato es totalmente nulo y Riche queda al margen.
La justificación que esbozó la House of Lords para esta sentencia difiere mucho de lo que se haría actualmente incluso en la misma legislación inglesa. Los argumentos principales eran los siguientes. Primero, que las empresas no pueden modificar sus objetos sociales (en ese tiempo); y, segundo, que al ser el público el registro, cualquiera que quiera contratar debería poder revisarlo para evitar un contrato ultra vires.
La aplicación de esta doctrina a las actividades comerciales era respetada y se mantuvo vigente en Estados Unidos de Norteamérica, hasta que, en 1966, la jurisprudencia en el caso 711 Kings Highway Corp vs F.I.M. Marine Repair Serv. Inc, emitida por la Corte Suprema de Nueva York redujo los alcances de la citada doctrina (2).
En esta jurisprudencia, la empresa 711 Kings Highway Corp celebró un contrato con F.I.M Marine Repair Serv. Inc para arrendar uno de sus locales. Dicho local debía ser usado como establecimiento para un cine, a pesar de que el objeto social de la segunda empresa era de actividades de fabricación y reparación de unidades marítimas. 711 demandó a F.I.M la invalidez del contrato, ya que este se trataba de un acto ultra vires.
El tribunal declaró que la demanda tenía que ser desestimada por no establecer una causa de acción debido a que estaba bajo el NY Bus. Corp. Law § 203 [ley de New York], una transferencia válida de propiedad no podía invalidarse simplemente porque la corporación del arrendatario no tenía capacidad para operar una sala de cine (LexisNexis s.f.) (3).
Lo que lo anterior quiere decir es que no se puede desestimar un acto ultra vires realizado por un administrador con el poder facultado para realizar tal acto, en este caso, contrato de arrendamiento de un local comercial, solo porque el objeto social de una de las partes no esté comprendido en tal actividad.
Con este precedente, la jurisprudencia de los Estados Unidos se fue orientando cada vez más en la posición contraria a la doctrina de los actos ultra vires. Siendo así que la decisión del tribunal de ese tiempo no dista mucho de lo que se realizaría actualmente en la mayoría de las legislaciones occidentales.
III. Definiendo los actos ultra vires
El latinazgo ultra vires, como ya hemos visto, puede tener diversas interpretaciones. Sin embargo, en concordancia con la doctrina mayoritaria, lo más acertado sería entenderlo como “más allá del poder”. Por lo que, en términos generales, un acto ultra vires sería aquel acto que se hace al margen del poder que se posee.
En ese sentido, y en algunas legislaciones, el acto de una entidad pública que se hace desligándose de la legislación vigente podría ser calificado de esa manera. Aunque en nuestra legislación se relacione casi exclusivamente con el ámbito societario.
Para fines de nuestro artículo, nos estaremos refiriendo al uso del término en el derecho societario, por lo cual los actos ultra vires son “aquellos que realizan los apoderados de una sociedad mercantil y que no están contemplados expresamente en el objeto social”. (Elías 1995, 87).
Como es de conocimiento general, cumplir con el objeto social es una de las partes más importantes para el mantenimiento de una sociedad mercantil, y esto es así porque tal objeto es una de las causas de su existencia. Para aclarar más este punto, recogemos la siguiente definición (Montoya & Loayza 2015, 158):
El establecimiento de las actividades económicas a las que se dedicará una sociedad (al margen que sean descritas o no en el estatuto) es fundamental para su configuración. Las sociedades son personas jurídicas organizadas para intermediar bienes y servicios en el mercado (no las únicas que lo hacen, ciertamente). Por ello, son configuradas a partir de una idea específica de negocio.
El objeto social, regulado en el artículo 11 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades (LGS), comprende entonces los actos que se permiten realizar en la sociedad, incluidos los que no están expresamente indicados en el pacto social o el estatuto, pero que se relacionan de alguna manera con este. El objeto social no es por tanto una sola actividad, es un conjunto de actividades desde su misma concepción en el estatuto de la sociedad.
Para ejemplificar, si una sociedad “X” tiene como objeto social el rubro de la minería, puede perfectamente comprar implementos de seguridad, adquirir maquinaria, contratar a peritos que le ayuden con el diseño de las minas, etc. Estos actos que permiten que se pueda desarrollar el objeto social sin estar directamente relacionados con este son denominados actos coadyuvantes.
Los actos coadyuvantes derivan de la interpretación del tercer párrafo del artículo ya mencionado, el cual fue agregado en el año 2017 por el Decreto Legislativo N° 1332 (4), con el fin de mejorar los procesos de asesoría en la constitución de empresas mediante los Centros de Desarrollo Empresarial (CDE) del Ministerio de la Producción, y así fomentar la formalización de más sociedades mercantiles. Por lo tanto, los actos coadyuvantes no son actos ultra vires y se pueden realizar sin cuestionamientos a su validez.
IV. Los actos ultra vires en la legislación peruana
Solo basta dar un vistazo a la LGS para darnos cuenta de que esta doctrina no tiene cabida en nuestra legislación societaria. El artículo 12 de la ya mencionada ley establece que los administradores y representantes son responsables por los actos que realicen dentro de las facultades concedidas por la sociedad que exceden el objeto social. En base a lo anterior, la sociedad también queda obligada con el tercero. Para terminar de entender este punto, realizaremos un ejercicio mental.
Vamos a suponer que el primer caso emblemático citado más arriba (5) se da en nuestro país y en la época actual. En base a los hechos, podríamos analizar en primer lugar si el representante que otorgó el préstamo tenía las facultades para hacerlo. Y en segunda instancia, si este acto se trata de uno ultra vires. La primera respuesta requiere saber si tal representante tenía sus poderes debidamente otorgados y escritos, y para la segunda necesitamos comprobar si dicho contrato se relaciona directamente con lo expresado por el objeto social (6).
Como ya sabemos, el acto sí califica como ultra vires. Y aquí es donde ocurre el cambio, a pesar de ser ultra vires, el acto sigue obligando a la sociedad porque fue realizado por un representante debidamente facultado, sin perjuicio a que este pueda ser sancionado posteriormente. Por lo que ahora el tercero no se queda desamparado.
El tercero que contrata con una sociedad tiene una sola obligación, la de verificar que las personas que contrataron con ellos tienen poderes suficientes de la sociedad y estos fueron otorgados por órganos sociales que estaban autorizados por el estatuto o por la ley para tales poderes (Hundskopf 2011, 48).
A diferencia de la doctrina inglesa de antaño, ya no es obligación del tercero verificar si el acto que realizará se enmarca en el objeto social de la sociedad con la que está contratando. Es inevitable remitirnos al tema de su responsabilidad, ¿este tercero es responsable por el daño que pueda causar el acto ultra vires? En concordancia con el artículo 12 ya mencionado, el tercero está protegido porque se presume su buena fe, y si actuó con malicia, se tendrá que demostrar primero. Entonces, no, no es responsable.
Podemos concluir, de esta forma, que nuestra ley se desliga de la doctrina de los actos ultra vires al ya no considerar nulos los actos que excedan al objeto social, si no que son válidos y eficaces para proteger al tercero contratante de buena fe.
V. Superando una doctrina desfasada
Concordamos con la tesis de Elías Laroza, que considera que la doctrina de los actos ultra vires “no encuentra asidero en la costumbre mercantil peruana ni en las disposiciones de nuestra ley general de sociedades” (Elías 1995, 88). De lo anterior, se desprenden los siguientes argumentos.
Primero, que la doctrina de los actos ultra vires es inaplicable aquí porque los efectos de una operación ajena al objeto social son diferentes en la legislación peruana a los que se producen en la jurisprudencia inglesa. Segundo, en nuestra legislación es la junta general de accionistas la que decide si los otros órganos sociales se excedieron o no en su representación y si esta causó daños o no la sociedad. Tercero, la formulación del objeto social en el derecho anglosajón de ese tiempo era más limitativa, mientras que la nuestra usa un texto enunciativo que permite más supuestos y, por ende, menos probabilidades de que un acto sea calificado como ultra vires.
La doctrina de los actos ultra vires tendría menos importancia todavía en un mundo en el que algunos autores proponen optar por los objetos sociales indeterminados, tal como menciona Feged (2007, 28):
Para los terceros que contratan con una sociedad, resulta de gran certeza y tranquilidad que esta tenga indeterminado su objeto. No solo les evita de antemano el riesgo de que a posteriori los actos celebrados sean declarados nulos por falta de capacidad, si no que reparten la carga de verificación de legalidad con los socios.
Los detractores de esta teoría argumentan que la indeterminación del objeto social podría generar abusos por parte de los administradores, que ya no tendrían límites para exceder el objeto social al no existir ya los actos ultra vires, además de que ciertas sociedades requieren estar estrictamente reguladas, como las del sistema financiero, ya que manejan algo tan importante como los recursos de la sociedad.
Los socios o accionistas de una sociedad que han aportado sus bienes o dinero para la constitución de la sociedad o que, eventualmente, han adquirido sus acciones de otro accionista deben tener la tranquilidad de que sus inversiones son destinadas a la realización del objeto social que consintió al momento de constituir la sociedad o que conocía al momento de ingresar a la sociedad por la vía de la adquisición de acciones (Hernández 2007, 231).
Podemos decir entonces, que, por un lado, la indeterminación del objeto social defiende principalmente la libertad de contratación, mientras que su determinación defendería la seguridad jurídica. Al ser ambos igualmente importantes, es entendible que se trate de un tema de debate constante entre la doctrina.
Ante el enfrentamiento evidente de estas dos posturas, el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades propone una solución salomónica. Siguiendo su artículo 10 (7), las sociedades podrían tener objetos indeterminados si es que les beneficia, excepto que por ley este deba estar delimitado (como podría ser el caso de las empresas del sistema financiero).
Como hemos podido notar, la doctrina de los actos ultra vires no tiene razón de ser en un mundo cada vez más globalizado, en el que tanto los terceros contratantes como las sociedades tienen los mecanismos necesarios para protegerse de negocios que no quieren llevar a cabo, y, es más, nada impide que un negocio no deseado por la sociedad en un inicio pueda serle beneficioso a largo plazo.
VI. Conclusiones
6.1. La doctrina de los actos ultra vires tiene su origen en el antiguo derecho anglosajón. En aquellos tiempos, se entendía como una manera de proteger a la sociedad de negocios que le perjudicarían por estar fuera de su objeto social, pero con la consecuencia de dejar desprotegido al tercero que contrataba.
6.2. La doctrina de los actos ultra vires está directamente ligada a la determinación del objeto social. Su identificación es lo que permite diferenciar a los llamados actos coadyuvantes (dentro del objeto social) de los actos ultra vires (fuera de este).
6.3. La legislación peruana se aleja completamente de la doctrina de los actos ultra vires, y con esto logra la protección de los terceros contratantes. En nuestro país, para contratar con una sociedad solo es necesario hacerlo de buena fe y comprobar el poder del representante, desde ese momento, la sociedad queda obligada.
6.4. La doctrina de los actos ultra vires queda completamente superada ante las nuevas tendencias societarias por su poca practicidad, con una legislación que ya protege a las dos partes, la restricción por nulidad planteada por la doctrina solo entorpece las relaciones de la sociedad con los terceros.
10.2 Es válido establecer objetos sociales indeterminados, que permitan que la sociedad se dedique a cualquier negocio u operación lícita, sin perjuicio de los casos en los que la especificidad del objeto social sea requerida por leyes especiales.”.
VIII. Referencias
Echaiz Moreno, Daniel. 2013. «Los actos ultra vires y sus implicancias en los grupos empresariales». Lima: Revista Jurídica del Perú n°44.
Elías Laroza, Enrique. 1995. «Los actos ultra vires en las sociedades anónimas». Lima: Themis. Revista de Derecho n°31: 87-89.
Feged Rivera, Nicolas. 2007. «Pertinencia de la adopción del objeto social indeterminado en el régimen societario colombiano» Bogotá: Universidad de los Andes.
Fernández Gates, Carlos Alberto. 2012. «Revisando la necesidad de mantener la doctrina de los actos ultra vires en el objeto social de las sociedades peruanas. Lima: Ius et Veritas. Revista de Derecho n°44.
Hundskopf Exebio, Oswaldo. 2011. «Derecho Comercial: Temas societarios» Lima: Universidad de Lima Fondo Editorial.
Montoya, Alfredo y Loayza, Fernando. 2015. «La determinación obligatoria del objeto social: Una regla anacrónica» Lima: Ius Et Veritas. Revista de Derecho n°51: 156-172.
Hernández Gazzo, Juan Luis. «La actividad empresarial de las sociedades anónimas y el alcance de la representación societaria, cuestionamiento a la determinación del objeto social» Lima: Ius et Veritas. Revista de Derecho n°44.
El 24 de noviembre del año 2020, el Congreso de la República promulgó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 31072 referida al surgimiento de las Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo (en adelante, Sociedades BIC) dentro del ordenamiento jurídico nacional. Esta ley tiene por objetivo establecer el marco jurídico regulatorio para la nueva categoría societaria, que aplica para todas las sociedades contempladas en la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades. De esta manera podrán optar a ser Sociedades BIC las sociedades ya constituidas y las que se constituyan a futuro.
De forma complementaria, el 23 de febrero de 2021 en el diario oficial El Peruano se promulgó el Decreto Supremo Nº 004-2021-PRODUCE, el cual tiene como fin aprobar el reglamento de la ley sobre las Sociedades BIC. Este reglamento consta de veintisiete artículos distribuidos en ocho capítulos y seis disposiciones complementarias finales a manera de anexo. Con lo antes mencionado se ha expuesto las leyes y decretos que van a ser la base del desarrollo del presente ensayo y el análisis correspondiente para responder a la pregunta de ¿Por qué hay pocas Sociedades BIC en el Perú?
II. ¿Cómo llegó el concepto de Sociedad BIC al Perú?
La Sociedad BIC se origina por la intención de crear una empresa que no solo se dedique a conseguir grandes ganancias sino también tenga un compromiso social y ambiental. Los estadounidenses Jay Coen, Bart Houlahan y Andrew Kassoy habían fundado para el año 1991 la empresa AND 1 dedicada al rubro de la producción y venta de zapatillas de básquetbol en EE.UU. La empresa tuvo gran éxito y de la mano con estos resultados también se preocupaba por sus trabajadores y en tener un impacto social positivo. Sin embargo, para el año 2005 la empresa fue vendida al recibir una gran oferta que los socios no rechazaron, abandonando las buenas prácticas y dejando sin nada que hacer a los emprendedores antes mencionados.
Este punto de quiebre los impulsó a seguir con la idea de una empresa que aparte de cumplir el objetivo económico también tenga un fin social y ambiental; es así como en el año 2006 fundaron la organización sin fines de lucro B-Lab. Dentro de B-Lab nació la idea de Benefit Corporation que es lo que hoy en día conocemos como Sociedad BIC, caracterizada por tener cuatro características que las diferencian del resto. Las Sociedades BIC deben tener un propósito de beneficio público dirigido hacia un impacto material positivo en la sociedad y el medio ambiente, transparencia y reportes sobre su desempeño social y ambiental, la exigibilidad del cumplimento del propósito público por parte de los accionistas y los deberes fiduciarios (Abramovay, Correa, Gatica y Van Hoof 2013, 12).
En el año 2011, cuatro emprendedores latinoamericanos unieron fuerzas con B-Lab para poder llevar y ayudar con la transición de las Sociedades BIC en Latinoamérica, es así como empezó la presencia del Sistema B en la región. El proyecto comenzó en Colombia, Argentina y Chile, y con el paso del tiempo ha ido llegando a más países (Sistema B 2022).
Es así como en el año 2016 el abogado Juan Diego Mujica Filippi publicaría el primer acercamiento para las sociedades BIC en el Perú a través de su tesis “Sociedades de beneficio e interés colectivo: un aporte societario al bienestar social y medioambiental” sustentada en la Universidad de Lima. Posterior a esto se ha ido desarrollando esta idea en el Perú, llegando a la promulgación de la Ley N° 31072 en noviembre del 2020 y la posterior publicación del reglamento aprobado para las sociedades BIC en el año 2021. 2.1. Exposición de motivos de la Ley de Sociedades BIC
Para comprender el porqué de incluir a las BIC en las leyes peruanas hay que tener en cuenta la exposición de motivos del Proyecto de ley de las Sociedades BIC (Proyecto de Ley N°2533/2017-CR).
En primer lugar, se expone el objetivo del proyecto de ley, que consiste en responder a un cambio en el paradigma empresarial, en el cual las empresas ya no solo se centran en la obtención de ganancias, sino que asumen un rol dentro del desarrollo mediante la inclusión de actividades y objetivos de responsabilidad social y ambiental.
Otra consideración importante es el fundamento constitucional que desarrolla la exposición de motivos, para el cuál invoca los artículos 58 (libertad en la iniciativa privada), 59 (obligación del Estado de garantizar la libertad de empresa) y 60 (El Estado reconoce la pluralidad de formas de propiedad y empresa) de la Constitución.
Estas consideraciones son la base para poder afirmar que: “El ciudadano tiene derecho a que el Estado le provea de regulaciones específicas a través de las cuáles pueda ejercer su derecho a participar en la vida económica de la Nación en concordancia con los fines sociales que tienen valor especial en una economía social de mercado”. Lo último se relaciona directamente con el cambio de paradigmas, con el paso del tiempo el deseo de ser protagonista en el desarrollo positivo a nivel económico, social y ambiental por parte de las empresas ha aumentado, esto ha llevado a la necesidad de que el derecho societario les ofrezca alternativas para poder cumplir con estas aspiraciones.
Bajo este criterio, hay que advertir que el derecho peruano ha enfocado el conjunto de leyes sobre las sociedades y empresas exclusivamente en la generación de riquezas, dejando de lado otras perspectivas. Las empresas modernas buscan dirigir sus actividades económicas a la par de objetivos y metas sostenibles, así como con un compromiso hacia sus trabajadores, clientes, proveedores y comunidad.
Es por eso que el derecho societario debe facilitar a los emprendedores y empresarios peruanos una categoría societaria que se adecue a estos propósitos de beneficio e interés colectivo.
III. Definición de Sociedad BIC
El Reglamento de la Ley de Sociedades BIC expresa en su artículo 5.1 la siguiente definición:
La Sociedad BIC es una persona jurídica, de derecho privado, constituida bajo alguno de los tipos societarios previstos en la Ley General de Sociedades, la cual adquiere la categoría de Sociedad BIC, a partir de su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas de la SUNARP, obligándose voluntariamente a generar un impacto positivo y/o reducir un impacto negativo, integrando a su actividad económica la consecución del propósito de beneficio social y ambiental elegido por esta.
De esta definición se rescatan los puntos más importantes para un posterior desarrollo, tales como, la sociedad BIC es una categoría y no un nuevo tipo societario, su existencia a partir de la inscripción en SUNARP, la obligación de generar un cambio positivo y el propósito de beneficio.
La Sociedad BIC no crea una nueva forma de constituir sociedades, sino que ofrece una alternativa dentro de las ya existentes para poder enfocarla hacia un fin altruista bajo un propósito de triple impacto: económico-social-ambiental (Ministerio de la Producción 2021).
IV. Requisitos para ser BIC
Las sociedades que opten por adoptar la categoría BIC deberán adecuarse a ciertos requisitos presentados en la Ley N° 30172.
El artículo 6 del Reglamento de las Sociedades BIC indica que las sociedades nuevas o las que se modifiquen deben incluir en su denominación o razón social el texto “de beneficio e interés colectivo” o la sigla BIC.
El artículo 7, hace énfasis en la obligación de incluir el propósito de beneficio social, ambiental y económico en el estatuto de la sociedad. De esta manera las sociedades nuevas deben considerar esto para elaborar sus estatutos y las sociedades ya existentes deben modificar sus estatutos siguiendo el procedimiento indicado en la Ley General de Sociedades.
El reglamento desarrolla en los artículos 10, 11, 12 y 13 la necesidad de una correcta transparencia organizacionaly el deber por parte de las sociedades que adopten el régimen BIC de emitir anualmente un informe sobre su impacto con el ambiente y la sociedad. Como ejemplo está el Reporte de Sostenibilidad y Gestión consciente 2020 de Bigmond Group que se puede encontrar en su portal como parte de sus obligaciones como sociedad BIC. Este informe toca puntos como resultados, desempeño económico, gestión de grupo, gestión a nivel comunidad, etc. (Bigmond Group 2021, 3).
Si se cumplen los requisitos anteriores la sociedad, podrá convertirse en una sociedad BIC y ser inscrita en SUNARP.
V. Comentarios sobre la cantidad de Sociedades BIC en el Perú
5.1. Causas de hecho
Luego de revisar la legislación correspondiente a las Sociedades BIC en el Perú, surge la siguiente duda ¿Cuántas sociedades BIC ya se han constituido en estos dos años de promulgado el reglamento? Esta información se encuentra en los registros públicos de SUNARP, como lo indican las disposiciones finales del reglamento. La entidad pública facilita un registro exclusivo para las BIC separándolas del resto de sociedades y lo presenta de acuerdo a las zonas registrales. Entonces, posterior a la consulta de SUNARP se encuentran siete Sociedades BIC constituidas hasta la fecha de abril de 2022, ubicándose seis en Lima y una en Ica. Si esto se compara con los números de otros países del continente se destaca que la cantidad es poca ¿Por qué no hay un mayor número de BIC en el Perú? Para responder a esta pregunta se va a presentar tanto causas de hecho como derecho.
Dentro de las causas de hecho la más importante a tomar en cuenta es el contexto que se ha vivido en el Perú desde la promulgación de la Ley N° 31072 que, por mala fortuna, le ha tocado dar sus primeros pasos en el periodo de pandemia por la COVID-19, que ha afectado a nivel general y en todos los aspectos a la totalidad de la población, sobre todo a los negocios que tuvieron que enfrentar el confinamiento y paralización de la economía. Esto llevó a que varios desaparezcan, tengan grandes pérdidas o que ya no puedan crecer como tenían estimado.
También ha coincidido con la inestabilidad política y económica del país de los últimos años. Esto ha llevado a que no haya un panorama confiable para realizar grandes cambios a nivel estructural en las sociedades, como lo sería la transición a la categoría BIC. Hay que tener en cuenta cómo la pandemia ha frenado los planes de crecimiento de muchas sociedades y empresas que, antes del COVID-19, pudieron haber estado en condiciones óptimas de adoptar un propósito de beneficio e inclinarse por una constitución de Sociedad BIC.
Otro punto importante a considerar es la inestabilidad política en la que vive el país en los últimos años y que se ha mantenido durante el tiempo, evitando que haya un contexto propicio para tomar decisiones importantes a nivel de las sociedades. Haciendo una breve recapitulación desde el año 2020 en el que se promulgó la Ley N° 31072, destaca el momento de crisis con los cambios seguidos en el poder ejecutivo que llevaron a tener tres presidentes en cuatro años, las posteriores elecciones profundizaron esta inestabilidad política y económica por el choque de intereses e ideas al asumir Pedro Castillo como Presidente (BBC 2020). A estos dos precedentes hay que sumarle las continuas protestas en distintas zonas del país, el conflicto entre Rusia y Ucrania en el presente año 2022, que ha tenido un claro impacto negativo para las economías a nivel mundial.
En conclusión, estos años desde el inicio de la pandemia del Covid-19 han sido el peor escenario para que puedan surgir las Sociedades BIC en el Perú. Un contexto político, económico y social donde la toma de riesgos se limita ya que no hay estabilidad ni certeza a futuro, no favorece la idea BIC en la que el propósito de beneficio es un desprendimiento voluntario de la sociedad para realizar un cambio positivo sin recibir algo a cambio.
5.2. Causas de derecho
La causa de derecho la más importante que encuentro es el cumplimiento del propósito de beneficio. Este concepto tiene relación directa con los ODS y busca realizar un cambio positivo en la realidad social, económica y ambiental. El reglamento exhibe la importancia de al tratar las formas y casos para EXIGIR el cumplimiento.
El capítulo VIII plantea las medidas judiciales específicas para los casos de incumplimiento, facultando a los socios o accionistas de poder comenzar un proceso contra la sociedad, la cual responderá mediante sus administradores o directores. También se faculta a los antes mencionados de poder exigir el cumplimiento de las obligaciones relacionadas directamente con la aplicación de la ley de Sociedades BIC.
Para los casos posibles hay 2 caminos a seguir; en primer lugar, si se prueba el incumplimiento de obligaciones o del propósito de beneficio, se puede otorgar un plazo para el cumplimiento de lo demandado. Sin embargo, una pregunta interesante sería ¿Cuáles son los parámetros para la duración de este plazo por parte de la Ley? Teniendo en cuenta que la sanción es la pérdida de la categoría BIC, si no hay un plazo claro, en el futuro se darían casos de Sociedades BIC que no cumplen con el propósito, pero mantienen la denominación en Registros Públicos, lo cual sería engañoso para las sociedades y empresas que quieran hacer negocios.
En segundo lugar, si no se cumple con el propósito de beneficio y/o las obligaciones relacionadas se procede a modificar el estatuto de la sociedad y el pacto social, es decir, se pierde como tal la categoría BIC. Se elimina todo lo que en su momento le permitió ser apta para la categoría BIC y se inscribe la modificación en los Registros Públicos.
Una vez reconocidas las sanciones y el proceso para exigir el cumplimiento del propósito de beneficio, hay que preguntarse que tan viable es lograrlo. El poder adoptar un propósito de beneficio trae consigo de forma implícita que la sociedad que aspire a esto, debe ser sostenible y ya tener una estabilidad, desarrollo y un plan de crecimiento. Sobre esta base es que se puede buscar el impacto positivo planteado en la Ley BIC, ya que significa asumir nuevas responsabilidades y obligaciones sin esperar recibir un beneficio a cambio. Adoptar la categoría BIC es algo voluntario que desde una perspectiva simple representa más una pérdida para la sociedad que algo a favor debido a la cantidad de requisitos que se solicitan.
VI. Motivo, Responsabilidad y accesibilidad de la Categoría BIC
La Sociedad BIC tiene como fin crear un impacto positivo que cambie una situación preexistente, esto no significa que una sociedad que quiera lograr esto o unirse a esta causa altruista, tenga que adoptar la categoría BIC. Como se ha venido haciendo antes, las sociedades/empresas pueden realizar actividades a favor de la sociedad o el medio ambiente por cuenta propia; habiendo incluso beneficios y reconocimientos por parte del Estado.
El motivo de ser BIC por parte de los socios o accionistas es asegurar que mientras la sociedad exista tendrá en sus objetivos tanto el fin lucrativo como el fin del propósito social. Por lo tanto, no existen riesgos como tal al tomar la decisión de adoptar la categoría BIC, según el artículo 5.3.3 de la Ley de Sociedades BIC el socio o accionista que este en desacuerdo podrá hacer uso del derecho se separación y de esta forma no verse perjudicado. Lo que sí hay es la generación de una responsabilidad para la sociedad y el deber de la transparencia. Cumplir con todo esto podría ser complicado para pequeñas y mediana empresas, o empresas de ciertos sectores económicos; sin embargo, para las ya consolidadas y que poseen sostenibilidad, se encuentran en condiciones óptimas para ser posibles Sociedades BIC.
En conclusión, de momento pese a que la categoría BIC está disponible para todas las sociedades según la ley, en la práctica solo aquellas que hayan llegado al punto de desarrollo de sostenibilidad y cierto nivel de éxito son las que tienen las condiciones óptimas.
6.1. ¿Qué beneficios tienen las sociedades BIC? ¿Son necesarios los beneficios tributarios?
Hay ciertos beneficios a considerar al adoptar la categoría BIC, entre los cuales destaco la imagen que transmite la empresa/sociedad hacia los terceros, ya que al incluir BIC en su denominación o razón social se asocia los ideales de beneficio colectivo a sus actividades. Incluso adoptar la categoría BIC podría ser una forma de limpiar su imagen para muchas empresas o para remarcar sus compromisos con la comunidad y su entorno.
Si se habla de beneficios, tarde o temprano se llega a la siguiente pregunta: ¿Son necesarios los beneficios tributarios para las Sociedades BIC? En primer lugar, hay que tener en cuenta que esto ya existe como tal para las empresas/sociedades que sigan buenas prácticas ambientales. La Ley General de Ambiente plantea este tipo de incentivos en sus artículos 36 (sobre los instrumentos económicos) y 37 (sobre las medidas de promoción), algunos ejemplos serían beneficios tributarios, puntajes especiales en concursos públicos, capacitaciones, reconocimientos monetarios y no monetarios, etc.
Una de las características de los proyectos de ley BIC en la región es que ninguno considera beneficios tributarios a las Sociedades BIC, debido a que la mayoría de países como el nuestro no poseen en general superávit fiscal y cualquier promoción de beneficios fiscales dificulta aún más el proceso legislativo. Sin embargo, no se descarta la idea de beneficios como tal, en vez de tributarios se aspira a que surjan beneficios fiscales por parte del Estado como beneficios en las compras públicas (Conolly, Mujica y Noel 2020, 15).
Mi postura sobre este punto es que no se debe optar por beneficios tributarios especiales ya que se perdería la esencia y el fin voluntario y sin intereses individuales del propósito de beneficio. Este último perdería su característica principal de velar por el interés colectivo para así generar un cambio positivo, y se convertiría en un medio para mejorar la economía de la sociedad. Sin embargo, no puedo ignorar que, si pasamos por alto esta concepción de perder la base del propósito de beneficio, sí sería una medida útil, ya que, muy probablemente, por obtener el beneficio, muchas sociedades se animarían a adoptar la categoría BIC, lo cual como consecuencia traería un cambio positivo a nivel social, económico y ambiental para el país ya que tendrían que cumplir con todos los requisitos y obligaciones de la ley y el reglamento BIC.
Pese a este posible escenario, me mantengo en la idea de que no se necesitan ofrecer beneficios tributarios para acelerar el crecimiento del número de sociedades BIC en el Perú, sino que se debe apuntar por otro lado, este sería el de la promoción y publicidad. Este punto se toca brevemente en dos artículos del reglamento (21 y 22), pero es la vía para que más sociedades en posibilidad de adoptar esta categoría societaria se sumen y conozcan de ella. Sostengo esto con los datos de SUNARP, donde las siete sociedades BIC registradas se encuentran solo en dos zonas registrales (Ica y Lima). Por lo tanto, hay mucho trabajo por hacer en la difusión de información a lo largo del país, para empezar a ver sociedades BIC en zonas importantes como Cusco, Arequipa, etc.
VII. Opinión
Luego de ver tanto las causas de hecho como de derecho que dan lugar a la situación actual de la cantidad de Sociedades BIC en el Perú, se puede considerar que el contexto justifica el número de sociedades inscritas.
Depende del lente con que se vea la situación, la calificación que se pueda otorgar. Por ejemplo, si se compara con Colombia y su meta de 1500 sociedades BIC para fines de 2022 con ya más de 1000 constituidas desde 2018, entonces sí se ve un gran retraso en la implementación y promoción de la categoría (MINCIT Colombia 2021).
Sin embargo, hay que tener en cuenta que el Perú promulgó su ley BIC casi tres años después, además tuvo que lidiar con condiciones no previstas por nadie que han cambiado la realidad de muchas empresas para siempre. No creo que se pueda dar un calificativo de bueno o malo a las siete ya existentes a la fecha de este ensayo, ya que asumir la categoría BIC siempre será algo voluntario para las sociedades. Por lo tanto, aunque se dieran beneficios tributarios o más tentativos no necesariamente debería hacer un aumento del número de sociedades BIC. La situación actual del país política y económica no se estabiliza, lo cual no permite visualizar un escenario prometedor para el aumento exponencial de sociedades BIC.
Por lo tanto, lo que se puede esperar es que se seguirá con la misma tendencia, es decir, un aumento contado y reducido cada año en el número de Sociedades BIC.
VIII. Conclusiones
8.1. El Estado debe proveer a los ciudadanos de los reglamentos legales necesarios para poder ir a la par de las necesidades sociales relacionadas a vivir en una economía social de mercado, en este caso sería la necesidad de contribuir con el beneficio colectivo a nivel social, económico y ambiental.
8.2. Adoptar la categoría BIC es una decisión de las sociedades que se hace sin aspirar a un beneficio lucrativo sino por el bien colectivo a través del propósito de beneficio.
8.3. El contexto político y económico actual, con una presente inestabilidad sin un fin claro, no permite que se dé un ambiente ideal para las Sociedades BIC. Por eso, no debe sorprender que al a fecha solo existan siete inscritas en los registros de SUNARP.
8.4. Los beneficios tributarios para las Sociedades BIC no son el camino para promoverlas ya que va en contra de algo esencial como lo es el propósito de beneficio.
8.5. El camino a seguir es mediante la promoción y publicidad del modelo BIC, llevarlo a todo el país y concientizar a la población sobre la responsabilidad social.
IX. Referencias
Abramovay, R.; Correa, M.; Gatica, Sebastián. y Van Hoof, B. 2013. Nuevas Empresas, Nuevas Economías: Empresas B en Sur América. Bogotá. Multilateral Investment Fund
BBC News. 2020. “Crisis en Perú: 3 claves que explican la inestabilidad política en el país”. Acceso 22 de junio de 2022. https://acortar.link/odWlB
Bigmond Group. 2021. “Reporte de sostenibilidad y gestión consciente 2020”. Acceso 22 de junio. https://acortar.link/4ggdiy
B-Lab Global. 2022. “B Lab es la red sin fines de lucro que transforma la economía global para beneficiar a todas las personas, comunidades y el planeta”. Acceso 22 de junio de 2022. https://acortar.link/ittBVA
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 2021. “Colombia llega a las 1.000 empresas BIC y continúa transformando su tejido empresarial”. Acceso el 22 de junio de 2022. https://acortar.link/mVxSfc
Ministerio de la Producción. 2022. “¿Qué es una Sociedad BIC?”. Acceso el 22 de junio de 2022. https://acortar.link/m2cLHp
En la actualidad, el arbitraje resulta ser un eficaz mecanismo de solución de controversias, pues se viene adaptando a la evolución de las transacciones comerciales y sus conflictos, ello gracias a los beneficios que ofrece, tales como la celeridad, mayor especialización y la predictibilidad en las decisiones.
Frente a este alentador panorama, resulta importante indagar si las bondades del arbitraje pueden ser concebidas como herramientas para resolver conflictos derivados del derecho de la competencia o si, por el contrario, son incompatibles por ser materias no arbitrables.
Con dicho objetivo, se realizará una revisión de la normativa peruana referente a la regulación del derecho de la competencia y los límites de la arbitrabilidad, tomando como base los avances y experiencias del derecho comparado.
II. Marco normativo del derecho de la competencia
La libre competencia comprende dos premisas elementales: (i) que todas las personas tienen el derecho de competir, concurriendo en el mercado para ofertar sus productos o servicios y (ii) que todos los agentes económicos que concurren en el mercado tienen el deber de competir, esto es, desarrollar sus actividades económicas de manera independiente y sin restringir, limitar o distorsionar el mercado (Gagliuff s.f.).
Acorde a ello, el derecho de la competencia es definido como la rama del derecho que tiene por objeto tutelar la competencia como sistema que, a su vez, protege los intereses de los competidores, consumidores y el interés público. (Witker, 2000); por lo cual, resulta preciso analizar los ámbitos de su aplicación, como se detalla a continuación.
2.1. Aplicación pública
2.1.1. Perspectiva constitucional
El régimen económico peruano, la Economía Social de Mercado, reconoce que el Estado tiene un rol vital de protección de la libre competencia, generando de esta forma un marco normativo en el cual la interacción de los agentes económicos determinará la asignación eficiente de los recursos. Es así que, en el artículo 61 de la Constitución Política del Perú de 1993, se estipula:
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
Al respecto, Kresalja y Ochoa (2020) manifiestan que “el mercado exige Estado”, en el sentido de que la regulación constitucional de la competencia no solo debe ser promercado, sino encausarse bajo el imperio del Estado de Derecho, lejos de arbitrariedades, con aplicación de los principios de legalidad, responsabilidad administrativa y protección de los derechos.
De lo expuesto, es importante comprender que el mandato constitucional antes señalado no debe ser entendido como un mero principio abstracto, sino que por el contrario, debe ser tomado en cuenta en la práctica habitual de las transacciones comerciales privadas.
2.1.2. Perspectiva regulatoria
En 1992 fue creado el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, con el objeto de velar por la defensa de la libre y leal competencia, teniendo en consideración que, en el nuevo escenario de competencia en el mercado, surgirían conflictos que debían ser resueltos por el Estado de manera oportuna, predecible y especializada.
Es por ello, que la labor de Indecopi referida al derecho de la competencia se encuentra respaldad por normativa especializada, que se subdivide en dos grandes campos de regulación.
a) Conductas anticompetitivas:
Hace referencia a las conductas que se encuentren orientadas a limitar o restringir la libre competencia por parte de los agentes económicos. Son reguladas por el Decreto Legislativo N° 1034, el cual identifica principalmente dos tipos de actos anticompetitivos: (i) el abuso de posición de dominio, cuando un agente económico con posición dominante en el mercado, actúa de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores y (ii) las prácticas colusorias, cuando dos o más agentes económicos se ponen de acuerdo expresa o tácitamente para desplegar una conducta que tenga como objeto o efecto distorsionar el mercado, restringiendo, impidiendo o falseando la libre competencia.
b) Competencia desleal:
Comprende a todo acto o conducta que tenga por efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. Se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N° 1044.
2.2. Aplicación privada
Al lado de la aplicación pública, es posible una aplicación privada del derecho de la competencia a través del arbitraje, para lo cual deberá analizar lo siguiente:
2.2.1. Delimitación de la arbitrabilidad en el Perú
Arbitrabilidad es una cualidad de lo que es arbitrable, lo que significa «que es susceptible de ser arbitrado». Este término, aplicado a las materias indica la condición de una controversia que la hace susceptible de ser sometida a decisión de árbitros. Esto en virtud de la existencia de algunas para las cuales el recurso al arbitraje es prohibido, es decir, respecto de las cuales la jurisdicción de los tribunales judiciales es exclusiva (Caivano, 2013).
En esa línea, la ley de arbitraje peruana consagrada bajo el Decreto Legislativo N° 1071, establece que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.
Aunado a ello, la noción de arbitrabilidad apunta a definir, teniendo en cuenta el carácter limitado de la jurisdicción arbitral, respecto de qué cuestiones puede pactarse el desplazamiento de la jurisdicción judicial hacia árbitros, término aplicable a las materias (arbitrabilidad objetiva) y quiénes están legalmente habilitados para hacerlo (arbitrabilidad subjetiva) (Fernández, 2019).
Asimismo, es necesario precisar que arbitrabilidad no es lo mismo que orden público, pues este último sería la institución de la cual se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar la vigencia y la preeminencia de los intereses colectivos o generales de la sociedad, objetivo que se logra limitando la autonomía de la voluntad (Caivano, 2013).
En función a lo señalado, la indagación de la arbitrabilidad puede plantearse en distintos momentos. Por un lado, como presupuesto de la competencia de los árbitros, a propósito del examen de su propia competencia antes de iniciarse el proceso propiamente dicho. Por otro lado, en sede judicial, con ocasión de anulación, reconocimiento o ejecución de un laudo arbitral.
En suma, aspectos subyacentes de contratos comerciales entre empresas y los conflictos contractuales que deriven de estos pueden ser claramente materias arbitrales; sin embargo, cuestiones tales como la potestad sancionadora del Indecopi pueden ser concebidas como cuestiones de orden público.
2.2.2. Derecho comparado sobre materias arbitrables relacionadas al derecho de la competencia
Habiéndose descrito los límites de la arbitrabilidad, ahora corresponde revisar los ejemplos que provee el derecho comparado, a fin de sustentar la complementariedad del arbitraje y los asuntos de derecho de la competencia, ante conflictos que busquen satisfacer pretensiones como la indemnización de los daños causados por las prácticas anticompetitivas, la declaración de nulidad (total o parcial) de contratos que contengan cláusulas anticompetitivas, entre otros.
a) Colombia – Cellpoint vs. Comcel
En este caso, se celebró un contrato de agencia comercial en el rubro de las telecomunicaciones entre Cellpoint, como agente comercial, y Comcel, como empresario agenciado. La controversia inicia con la resolución del contrato por parte de Cellpoint, quien, a su vez, inició el arbitraje.
Al respecto, el tribunal arbitral determinó que Comcel gozaba de posición de dominio en el mercado de servicios de promoción y comercialización de telefonía celular, lo cual le permitió discriminar a Cellpoint al aplicarle condiciones diferentes frente a los demás comercializadores que realizaban operaciones equivalentes, y al impedirle desarrollar negocios que sí permitió a otros centros de ventas.
En consecuencia, el tribunal arbitral decidió que la resolución del contrato de agencia obedecía a una causa justa, por lo que condenó a Comcel a pagar la indemnización prevista en el artículo 1324 (2) del Código de Comercio, en favor de Cellpoint.
Lo destacable de la presente decisión es que el tribunal arbitral precisó que las conductas de discriminación ejecutadas por Comcel no se amparaban en una facultad contractual, sino que eran situaciones de hecho, ocurridas sin soportarse en una cláusula que pudiera calificarse abusiva. Se trataba, por lo tanto, de incumplimientos contractuales.
b) Estados Unidos – Mitsubishi Motors vs. Soler Chrysler-Plymouth
La sociedad suiza Chrysler Internacional S.A. (CISA) firmó un acuerdo de distribución con la sociedad Soler Chrysler Plymout Inc. (Soler) en virtud del cual Soler debía vender un número determinado de carros Mitsubishi al año en Puerto Rico. En cumplimiento del acuerdo de distribución, CISA, Soler y Mitsubishi firmaron un contrato que disponía la venta directa de los productos de Mitsubishi a Soler. Este contrato contenía un convenio arbitral, en virtud del cual las partes acordaron que, de surgir controversias, acudirían a la Asociación Japonesa de Arbitraje Comercial y eligieron como ley aplicable al derecho suizo.
Sin embargo, después de un período de tiempo de éxito, Soler no pudo mantener el volumen de ventas y solicitó a CISA y Mitsubishi que le permitieran vender los coches fuera del área predeterminada, petición que fue denegada por CISA.
Llegado el momento de la disputa, Soler acudió a la Corte de Puerto Rico para presentar una demanda, alegando que Soler incurrió en prácticas restrictivas de la competencia, como la división del mercado o la prohibición de reventa de vehículos a Estados Unidos y países hispanoamericanos.
El asunto llegó a la Suprema Corte de Estados Unidos, la cual reconoció: (i) que para resolver una cuestión de derecho privado como indemnizaciones por daños, puede resultar necesario que un tribunal arbitral aplique normas del derecho de la competencia y (ii) que los tribunales arbitrales tienen la obligación de aplicar de oficio el derecho de la competencia, aunque el contrato del que surja la diferencia entre las partes esté regido por un ordenamiento jurídico extranjero.
III. Arbitrabilidad de asuntos derivados del derecho de la competencia
Del análisis normativo y comparado, se desprende que las cuestiones relacionadas con el derecho de la competencia sí serían arbitrables en tanto se busquen resolver pretensiones contractuales que configuran materias de libre disposición, dejando de lado las potestades sancionadoras que corresponden al Indecopi.
Adicionalmente, es bien conocido que, al generarse un conflicto en materias de contratos comerciales sometidos al derecho de la competencia, ya sea con motivo de un incumplimiento contractual o para liberarse de una obligación contractual, las partes suelen acudir a un órgano arbitral. Es entonces cuando un árbitro, a título incidental, podría verse obligado a tener en cuenta las normas del derecho de la competencia (Calvo y Rodríguez).
En ese sentido, autores como Gonzalez de Cossio sostienen:
[…] El hecho de que surja una arista de competencia económica en un arbitraje no lo hace inarbitrable, no le resta competencia al tribunal arbitral, ni es motivo para anular o dejar de ejecutar un laudo por ser la materia de orden público. El que exista un laudo que determine la legalidad o ilicitud de cierta conducta es irrelevante para la perspectiva de competencia. La autoridad de competencia analizará de novo la conducta y derivará las consecuencias a la luz de dicha disciplina en base a los elementos que considere relevantes, que pueden o no involucrar un laudo arbitral. El que exista una investigación de competencia no debe suspender el arbitraje. Per se, no es razón suficiente para que un tribunal arbitral deje de conocer de la controversia.
Pese a ello, todavía existe desconfianza por considerar que el arbitraje representa una amenaza para el enforcement de la libre competencia, dada la preeminencia del interés privado en la aplicación de la ley, en contraste con el manifiesto carácter protector y promotor del interés público a que aspira el derecho de competencia (Tomic, 2020).
Por lo que, al margen de la pura aplicación del derecho de la competencia por los árbitros, el arbitraje ha soportado asimismo el esfuerzo de control de la competencia, proporcionando habitualmente una garantía idónea del cumplimiento de los compromisos específicos asumidos por las empresas (Carrera y Juliá Insenser, 2008).
Sin embargo, la relación entre arbitraje y Derecho de la Competencia no supone necesariamente una relación de contraste, sino que por el contrario el arbitraje puede desempeñar una función de apoyo, sin que ello signifique un medio para esquivar las sanciones administrativas derivadas de las prácticas anticompetitivas o de la competencia desleal.
IV. Conclusiones
4.1. La normativa constitucional busca preservar el derecho a competir en el mercado, ya se como demandante u ofertante, sin los impedimentos o restricciones que puedan ocasionar las actuaciones indebidas de alguno de los competidores, situación que será pasible de una aplicación pública y privada del derecho de la competencia.
4.2. La normativa especializada en derecho de la competencia establece que los dos grandes campos de regulación serán la restricción de las conductas anticompetitivas y la competencia desleal. Para lo cual, el Indecopi cumplirá un rol de regulador con potestades sancionatorias, las cuales son comprendidas como cuestiones de orden público.
4.3. El derecho comparado demuestra que la arbitrabilidad en asuntos de derecho de competencia es factible, cuando las controversias versen sobre materias de libre disposición y presenten aristas del derecho de la competencia, lo cual visibiliza la complementariedad entre estas disciplinas y descartan la contradicción postulada tradicionalmente.
4.4. La complementariedad del arbitraje y el derecho de la competencia en el Perú es posible en tanto se pretenda resolver sobre cuestiones contractuales de libre disposición, dejando de lado las potestades sancionadoras al Indecopi, con lo cual se generaría un clima de convivencia pacífica entre ambas disciplinas, que desencadenaría en un camino hacia la resolución de conflictos de forma mucho más especializada.
V. Referencias
Caivano, R. 2013. “La expansión de la materia arbitrable, en dos recientes ejemplos que ofrece el derecho comparado”. El Derecho (ED), núm. 13. Accedido el 25 de junio de 2022. https://cutt.ly/EKMFnyN
Caivano, R. 2013. “Arbitrabilidad y Orden Público”. Foro Jurídico, 62-78. Accedido el 25 de junio de 2022. https://cutt.ly/KKMFY15
Calvo, A. y J. Rodríguez. “Arbitraje y Derecho europeo de la Competencia: Viejos problemas y nuevos dilemas”.Estudios De Deusto, núm. 53 (2), 307-57. Accedido el 25 de junio de 2022. https://cutt.ly/TKMFVnb
Carrera, A. y J. Juliá Insenser. 2008. “Arbitraje y Defensa de la Competencia”. Instituto Universitario de Estudios Europeo – CEU, núm. 27. Accedido el 25 de junio de 2022. https://cutt.ly/oKMF4Aq
Fernández, J. 2019. Algunas consideraciones sobre la noción de arbitrabilidad. Accedido el 25 de junio de 2022. https://cutt.ly/MKMGov0
Gagliuffi, I. (s.f.). “La evaluación de las conductas anticompetitivas bajo la regla per se o la regla de la razón”. Revistas de Indecopi. Accedido el 25 de junio de 2022. https://cutt.ly/6KMGj88
González de Cossio, F. (s.f.) “Arbitrabilidad de la competencia económica”. Accedido el 25 de junio de 2022. https://cutt.ly/jKMGQy6
Kresalja Rosselló, Baldo y César Ochoa.Cardich.2020. Derecho constitucional económico Tomo II. Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Perilla, C. “Laudos arbitrales en Derecho de la Competencia”. Revista de Derecho Competencia, núm. 11, 177-219. Accedido el 25 de junio de 2022. https://cutt.ly/QKMGPRu
Tomic, B. 2020. “Arbitraje y libre competencia: ¿Es posible una complementariedad?”. Centro de Competencia – CECO. https://cutt.ly/MKMGHsFWitker, Jorge. 2000. Derecho de la Competencia en América: Canadá, Chile, Estados Unidos y México. Chile: Fondo de Cultura Económica.
El Perú, así como diversos países alrededor del mundo, se vio inmerso en una nueva realidad producto de la pandemia ocasionada por el COVID-19 generando un conjunto de acontecimientos que trajo consigo el accionar por parte del Estado con el fin de mermar significativamente las consecuencias que podría ocasionar.
En relación con ello, se ha puesto en cuestionamiento si el régimen económico actual de nuestro país (economía social de mercado) pudo prever dicho escenario, ya que, al ser una situación un tanto excepcional y, sobre todo, un contexto en el que estamos inmersos, busca una nueva mirada en aras de un replanteamiento del mismo. Dicho ello, el desarrollo del presente artículo se centrará en uno de los principios económicos fundamentales, el principio de subsidiaridad, para ello será necesario aducir a la Constitución Económica donde se encuentra contenido.
Ante ello, salen a relucir preguntas como las siguientes: ¿Qué quiere decir actividad subsidiaria del Estado? ¿Por qué el Estado no puede intervenir en la economía mediante la constitución de empresas? Pero principalmente nos cuestionamos si ¿Debería suscitarse un replanteamiento constitucional con relación al principio de subsidiariedad económica frente a las actuaciones que el Estado peruano tiene en la pandemia?
Para poder responder las preguntas dadas, iniciaremos desarrollando los conceptos tanto de «Constitución Económica» como el de «principio de subsidiariedad» y de esa forma, concatenarla con el contexto en el que estamos inmersos, tomando como base proyectos de ley formuladas por desde el Poder Legislativo al inicio de la pandemia.
1.1. Constitución Económica
El entendimiento de los principios económicos, de forma principal el de subsidiariedad, no sería posible sin antes aludir a aquello que los contiene, como lo es la Constitución Económica, la cual se encuentra comprendida dentro de la Constitución Política del Perú de 1993. En concordancia con ello Blume (1997, 31) manifiesta lo siguiente:
Un intento de arribar a una definición de la Constitución Económica lleva a considerarla como el sistema económico consagrado en la Constitución de un determinado Estado, que comprende la regulación de la propiedad, de la economía pública y privada, de la actuación de los agentes económicos, de las reglas del mercado, de la empresa y, en general, del fenómeno económico.
En otras palabras, la Constitución Económica se puede entender como el conjunto de pautas y reglas que tienen que seguir los agentes económicos, tanto públicos y privados, en miras de un desempeño económico positivo del país. En relación con estas reglas se encuentran los principios económicos, cada uno ellos con particularidades e interrelacionados entre sí; para poder realizar un análisis del principio de subsidiaridad es necesario invocar al principio de libertad de mercado, en donde, el artículo 58 de nuestra Constitución dispone:
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
Bajo este supuesto se puede comprender que la iniciativa privada al ser libre no puede verse obstruida dentro de la actividad económica, siempre que se encuentre en el marco del Derecho y respete la esencia de la economía social de mercado. Sin embargo, dentro de las diferentes actividades económicas puede ocurrir que la iniciativa privada no esté presente, es ahí donde en virtud del artículo 60, el Estado puede intervenir con el objetivo de satisfacer las necesidades esenciales de la población; claramente contando con los requisitos como se verá en el siguiente apartado.
1.2. El principio de subsidiariedad
El tratamiento de este principio económico se encuentra en el segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución Política, el cual dispone: «Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.».
Este principio, al formar parte de la Constitución Económica también está protegiendo libertades económicas fundamentales. Tales como: la libertad de empresa, libertad de contratación, libertad de comercio, entre otras variadas libertades; otorgándole al Estado solo una función residual o subsidiaria.
Es a raíz de ello que surge una controversia acerca del límite que tiene el Estado en determinadas funciones en la economía, y cabe la pregunta si tal y como está formulado el régimen económico actual, ¿cumple su fin supremo que es la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad?, basta con ver los diferentes acontecimiento en materia económica dentro del país que se sufrió producto de la paralización económica generado por la cuarentena en el año 2020 donde el principal perjudicado fue la población y en especial la de alta vulnerabilidad.
En síntesis, el Estado no se encuentra facultado de intervenir en la economía a menos que sea de forma subsidiaria; es decir, presenta una limitación a su poder. Esto último podría emplearse como sustento para una precisión más detallada de lo implica la subsidiariedad en la economía. Dicho ello, a continuación consideramos pertinente el análisis del límite que presenta el poder del Estado, a fin de una mejor precisión.
1.3. Límites del poder estatal
Siguiendo en el planteamiento de la Constitución Económica podemos dar a conocer que el poder del Estado se encuentra limitado, ya que, su actuar solo se circunscribe a la actividad empresarial, en ese sentido Rodríguez (2013, 121) señala:
Este principio es, en primer lugar, un límite al poder estatal: la autoridad pública no puede participar libremente en la actividad económica. Solo lo puede hacer sujeta a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una función supervisora y correctiva o reguladora del mercado.
El problema surge cuando el Estado no puede realizar de forma adecuada estas funciones en el mercado, y sobre todo la función reguladora. Problema aparte es considerar si la actividad del Estado dentro de la economía solo es reducida a la empresarial, bajo la mirada de diferentes autores no se podría considerar así, ya que el rol que asume dentro de la economía sería más amplio y no solo reductible a la actividad empresarial. El Estado cumple un rol relevante dentro de la economía, ya que, dirige y establece la política macroeconómica, sumado a esto último orienta la microeconomía del país (Landa 2019, 148).
Si esta forma de ver a un Estado mínimo, lo enmarcamos en el contexto de la pandemia producto del COVID-19, sale aún más a relucir la controversia antes advertida reflejada en los diversos planteamientos y propuestas del Poder Legislativo generando una serie de respuestas contrarias por parte del Poder Ejecutivo, lo cual se analizará párrafos posteriores.
A continuación, se tratará de dar un contexto general a manera de entender cómo la limitación dada por el principio de subsidiariedad puede generar que las empresas privadas obtengan una posición privilegiada frente a la no intervención empresarial por parte del Estado aprovechándose de la situación desatada por el COVID-19.
II. Situación del Perú a raíz del COVID-19
La pandemia ha permitido observar la respuesta de diferentes Estados, cada uno de ellos con medidas similares, siendo el factor determinante el tiempo y la eficiencia que se pudo obtener.
En el Perú, la respuesta por parte de nuestro alto mando no se hizo esperar desde el momento en que apareció el denominado «paciente cero» en marzo del 2020, tomando medidas rápidas y radicales, con el fin de evitar la propagación del virus, mediante Decreto Supremo N° 184-2020-PCM, se declaró una cuarentena general a nivel nacional siendo prolongada en varias oportunidades y, que a largo plazo, refleja que no se obtuvo el resultado requerido, generando de esa forma repercusiones en el plano económico tanto individual como colectivo que se manifestaron en la reducción de sueldos, ampliación de las suspensiones laborales y, en otros casos, despidos; pero el aprovechamiento por parte de empresas privadas relacionadas con el sector salud, recibió una de la más notorias críticas por parte de la población.
2.1. El alza de los precios
La propagación rápida del virus mostraría la deficiencia presentada por el Estado, reflejada en la poca capacidad e infraestructura de nuestro sistema hospitalario, escasez de oxígeno necesario para el tratamiento del COVID-19, aunado a esto últimos medicamentos necesarios para la prevención. Esto generó que se busquen las soluciones en el sector privado; sin embargo, esto no fue lo esperado producto del alza de los precios que se experimentó.
Frente a esto último, la directora de Investigaciones de Servicios de Salud del Instituto de Política Pública de AARP (anteriormente American Association of Retired Persons), (Leigh Purvis, 2021) advierte:
En promedio, casi 90% de los 50 principales medicamentos recetados registraron aumentos anuales de precio que superaron la respectiva tasa de inflación entre 2015 y 2019. Es injusto que los precios de los medicamentos sigan aumentando, incluso los de los que llevan varias décadas en el mercado.
En relación con lo antes precisado, y con las diferentes fuentes de información se advertía el alza de precios concretamente en productos que tenía relación con el tratamiento del COVID-19 o con la prevención del mismo, muchas veces llegando a precios exorbitantes que no tenían justificación alguna.
Siendo que las acciones realizadas por hospitales, así como diversas cadenas farmacéuticas trajo consigo un conjunto de repudios y cuestionamientos por parte de la población y las autoridades, las cuales buscaban que el Estado pueda realizar políticas públicas para que los precios puedan ser razonables, especialmente para las personas que se encontraban en situación de vulnerabilidad. A raíz de ello, se presentaron diversas propuestas promovidas desde el Congreso de la República que pusieron en cuestionamiento la no intervención del Estado dentro de la economía.
III. Iniciativas del Poder Legislativo frente al alza de los precios
La respuesta por parte de los funcionarios partícipes del Estado no se hizo esperar, y generó acciones inmediatas en busca de soluciones frente al alza de los precios, tal como manifiesta Basurto (2020, 4):
Así frente a este problema público se presentaron diversas iniciativas legislativas por parte del Congreso de la República, el Poder Ejecutivo, Fiscalía de la Nación y Defensoría del Pueblo ensayando posibles medidas para superarla.
A continuación, daremos a conocer cuáles fueron las tales propuestas, así como, entender los argumentos principales que dieron a conocer las diferentes bancadas.
3.1. Proyectos de ley
Si bien hubo diversos proyectos de ley presentados en el periodo 2020, son dos los que representan de forma idónea la problemática presentada a miras de una solución en beneficio de la población y, los cuales mencionan aspectos vinculados al principio de subsidiariedad. Los proyectos de ley fueron presentados por las bancadas: Somos Perú-SP y Podemos Perú.
3.1.1. Somos Perú – SP
Los miembros del grupo parlamentario Somos Perú presentaron el proyecto de ley que tenía como objetivo la regulación de precios de medicamentos en el período de emergencia sanitaria (Proyecto de Ley N° 5281-2020). Uno de los principales argumentos empleados es que en el artículo 65 de la Constitución Política, en su parte final dispone que el Estado vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población; sin embargo, el Estado no está cumpliendo su obligación constitucional de proteger el acceso a los medicamentos, sobre todo en circunstancias que aflige la pandemia.
La bancada también manifestó la importancia que tiene el principio de subsidiaridad del Estado en el plano horizontal, en donde se establece la relación existente entre el Estado y la ciudadanía bajo el respeto de la autonomía y la libre determinación de los individuos, facultando la intervención pública a lo esencial. En tal sentido, le compete al Estado una función supervisora y correctiva o reguladora. Con ello se establecería que, si bien debe de existir un consenso en torno a la libertad de los individuos en el mercado, también es cierto que debe de existir un Estado que cumpla con una función garantizadora y hetero compositiva.
En el contexto en que nos enmarcamos se puede identificar las deficiencias en el sistema de salud haciendo poco eficiente la respuesta del Estado frente a la pandemia. Si a ello le sumamos la falta de supervisión que se presenta, resultaría aún más la vulnerabilidad de la población.
Es por ello, que la Defensoría del Pueblo ha señalado que el acceso a los medicamentos no es un asunto de mercado sino de salud pública y que, el Estado se ve en la obligación constitucional de establecer condiciones para que la ciudadanía, en forma principal la más vulnerable, pueda acceder a las medicinas que requiere. Esta situación a consecuencia de la pandemia se torna excepcional y temporal; por consiguiente, requieren de medidas también excepcionales, para la intervención en el mercado de los medicamentos, con el fin de evitar la especulación y el alza de los medicamentos.
3.1.2. Podemos Perú
El proyecto de ley presentado por el grupo parlamentario Podemos Perú tenía como objetivo la protección del consumidor de prácticas indebidas en la comercialización tanto de bienes como de servicios, buscado una sanción adecuada frente al abuso de poder económico en el mercado, la especulación y el acaparamiento, enfatizado el contexto de la emergencia nacional. Si bien el proyecto de ley tiene un trasfondo penal en relación con la modificatoria de determinados artículos del Código Penal, cabe resaltar algunos puntos relacionados al factor Estado-mercado sobre el alza de los precios y la especulación.
Uno de los puntos tratados es lo necesario que resultaría la intervención estatal en el mercado, producto que las normas de regulación de competencia y de protección al consumidor no cuentan con un medida que evite de forma eficaz el alza desmesurada de precios de medicamentos y otros productos de primera necesidad, contando con respaldo que un medicamento en un mismo tiempo pero en diferentes espacios de nuestro territorio puede tener un alza, en el peor de los casos, de un 600% del precio estipulado.
Es así como se planteó en este proyecto de ley la intervención por parte del Estado en mínima, asimismo ello debía seguir un conjunto de parámetros, proporcionalidad y racionalidad, a fin de que pueda dar sustento a dicha intervención. También resulta importante resaltar cuando se menciona que dicha intervención será por un lapso determinado, esto comprendido dentro de lo que dure la pandemia, así como, la post pandemia a fin de garantizar una adecuada cobertura de la salud.
IV. Replanteamiento del principio de subsidiariedad
A partir de las propuestas dadas por el Legislativo, resulta importante reflexionar sobre algunos puntos señalados, los cuales suscitan un cuestionamiento en relación con el principio de subsidiariedad.
En nuestra opinión, una intervención del Estado de tal forma que controle todos los mecanismos puede ocasionar problemas mayores, pues se rompería con la esencia de la propia Constitución; sin embargo, tal y como se encuentra planteados algunos principios, esencialmente el de subsidiariedad, no representa de forma adecuada la realidad latente en la cual se debería de plasmar.
En ese sentido, lo que se pretende es un replanteamiento de dicho principio de tal forma que no rompa con su esencia. Esto último, a nuestra opinión, se lograría mediante una aplicación leve y ampliación de dicho principio respecto a las actividades económicas que debe de realizar el Estado, por ejemplo en situaciones excepcionales y temporales como la pandemia que afectó a la población en su totalidad, con el fin de que el Estado sea el rector central. Esto último no se traduce en una creación desmedida e injustificada de empresas estatales en dichas situaciones, sino lo que se busca es respetar los criterios de responsabilidad y proporcionalidad; así también, proteger los bienes constitucionales.
En diversas interpretaciones que se han dado al principio estudiado, se ha puesto énfasis en una mirada genérica, lo que puede conllevar a una perversión de su contenido. Por ello, resulta importante mirar a este principio como un conjunto de principios de solidaridad, concordante con lo manifestado por el Tribunal Constitucional, en su fundamento 15 de la sentencia 2016-2004-AA/TC, la cual expresa que: «Promueve el cumplimiento de una serie de deberes; entre ellos, el deber de la colectividad de lograr el bien común; y, el deber de redistribuir adecuadamente los beneficios sociales».
Por lo antes mencionado es que el Estado no solo debe de promover la iniciativa privada, sino también reunir todos sus recursos a fin de proteger tanto derechos económicos como sociales, en especial de la población más afectada producto de la expansión del virus y como consecuencia de la cuarentena generalizada.
Por otro lado, la aplicación de dicho principio no debe verse como algo negativo en la parte del descuido de las actividades regulatorias por parte del Estado, sino cumplir con el deber estipulado en el artículo 58 de la Constitución. En la misma línea, Landa (2002, 202) alude que no es posible que en el estado social de derecho la mayoría de la población viva en condiciones indigentes, la superación a dicha situación es mediante una actuación del Estado y los particulares, directa o indirectamente, mediante la economía social de mercado.
La visión que se desea plantear involucra tanto al Estado como a los particulares, dicha aplicación leve y aplicación del principio de subsidiariedad sólo será posible si se logra una participación conjunta del Estado y los privados, dejando de lado los propios intereses o de los grandes poderes económicos a fin de poder llegar la superación de la pandemia mediante una justicia social.
V. Conclusiones
5.1. El principio de subsidiariedad se encuentra interrelacionado con los demás principios de la Constitución Económica, en conjunto buscan asegurar las diferentes libertades en materia económica; por ello, el Estado solo puede intervenir en aquellos aspectos en donde los privados no puedan cubrirlo.
5.2. En el principio de subsidiariedad se encuentra un factor limitante que impide que el Estado pueda participar de forma libre en la economía, reduciéndose a una actividad reguladora y fiscalizadora.
5.3. Tomando como base la no intervención del Estado en determinados aspectos de la economía, el sector privado ha sacado provecho de dichas situaciones incrementado el precio de determinados productos del área de la salud, en algunos casos injustificadamente, notándose de forma clara en aquellos que ayudan con la prevención y tratamiento del COVID-19.
5.4. Los proyectos de ley presentados en el año 2020 por las bancadas de Somos Perú y Podemos Perú tomaron como sustento una intervención mínima del Estado dentro de la economía, argumentando que el contexto en el cual nos enmarcamos requieren de medidas excepcionales, con el fin de disminuir el impacto hacía la población vulnerable ocasionados por la pandemia.
5.5. El replanteamiento propuesto consiste en una aplicación leve y ampliación del principio de subsidiaridad que pueda prever situaciones excepcionales, como la pandemia, que afecta a la totalidad de la población presente en nuestro país.
5.6. El propósito del dicho replanteamiento es entender al principio de subsidiariedad como un principio de solidaridad, mediante la existencia de cumplimiento de deberes para lograr cumplir el bien común.
VI. Referencias
Basurto Basurto, Telma. 2020. Impacto del principio de subsidiariedad en la capacidad estatal peruana en la lucha frente a la Covid: El caso de los Proyectos de Ley que originaron la “Ley N° 31040 que modifica el Código Penal y el Código de Protección y Defensa del Consumidor, respecto del acaparamiento, especulación y adulteración”. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. https://repositorio.pucp.edu.pe/index/handle/123456789/173295
Rodríguez Cairo, Vladimir. 2013. Principio de subsidiariedad económica del Estado en la Constitución Política del Perú. Lima: Revista de investigación UNMSM. https://doi.org/10.15381/quipu.v21i40.6317
Landa Arroyo, Cesar. 2002. Reforma de la Constitución económica: desde la perspectiva de la economía social de mercado. Revista Institucional Nº 6: Apuntes sobre la reforma constitucional.http://repositorio.amag.edu.pe/handle/123456789/114
Boletín Jurídico Sociedades Enfoque Multidisciplinario e Interdisciplinario 