Fuente: https://es.vecteezy.com

I. Introducción

En la actualidad, la figura del Third Party Funding o financiamiento de terceros ha crecido a un ritmo acelerado y no es para menos, recurrir a la justicia arbitral es realmente costoso. Afortunadamente, han aparecido agentes que se ofrecen a financiar los litigios a las partes, claro, siempre rigiéndose bajo la máxima a mayor riesgo, mayor ganancia y es que asumen los riesgos, pero a la vez, se llevan una nada despreciable ganancia.

Hasta ahí, todo parece muy bueno, pero, así como los acuerdos de financiamiento pueden traer extraordinarias ventajas a las partes que los usan, también traen copiosas desventajas a la otra parte, a la controversia en particular y al arbitraje en general. Ante ello, muchos cuerpos normativos han mostrado tendencia a la regulación y otros -que son los menos- a su prohibición.

En este escenario, la regulación de la figura se vuelve cada vez más necesaria y el mundo arbitral lo sabe. En el presente trabajo desarrollaremos: ¿Cuál es la necesidad de una regulación internacional intensiva?, y con ello ¿Cuál sería la importancia de este tipo de regulación?

II. ¿Qué es el Third Party Funding?

El Third Party Funding o financiamiento de terceros es la operación mediante la cual un tercero, ajeno a las partes del proceso arbitral (también puede ser judicial), se compromete a financiar – en todo o parte- al demandante o al demandado en busca de algún beneficio que generalmente es dinerario (1).

La doctrina ha señalado que para que se pueda hablar de un acuerdo de financiamiento como tal, debe darse la concurrencia de determinados elementos (Theodoluz 2019, 164): (i) que se trate de un tercero ajeno a las partes, (ii) que soporte parte o la totalidad de los gastos, costos u honorarios del arbitraje, asumiendo los riesgos de la actividad arbitral y (iii) con un determinado interés en la disputa que le reportara un beneficio.

Así, respecto a los elementos, el elemento riesgo es de vital importancia ya que es el propio financista quien lo corre dado que la parte afectada no puede o no quiere soportarlo. Respecto a lo último, el hecho de que una de las partes recurra a acuerdos de financiamiento no necesariamente significa que esta no tenga fondos para soportar un arbitraje, puede darse el caso de que los tenga, pero prefiere invertirlos en otra necesidad empresarial (si es una empresa) o de más urgencia que posea en ese momento.

En definitiva, la concepción que se mantiene doctrinariamente y a la que nos adherimos resalta al tercero financiador como un ajeno a las partes que corre con los costos del arbitraje ya sea que tenga o no un interés económico.

III. Uso Third Party Funding en el arbitraje internacional

Como lo adelantamos en la introducción, el uso de esta figura en el arbitraje internacional se ha incrementado mucho en los últimos años, con esto, hay quienes aseguran que esta rápida expansión se impulsó por la recesión económica del año 2008 (Masquera y Malek 2019, 261). De cualquier manera, el uso de Third Party Funders para financiar disputas no es una práctica revolucionaria pero lo que hoy en día sí se considera revolucionario es la existencia de una industria que cubre o aporta capital a las partes por los costos y gastos del arbitraje (Von Goeler 2016, 8).

Es interesante señalar también que esta figura históricamente se usaba en el arbitraje de inversión; sin embargo, en los últimos años se ha notado un incremento en los arbitrajes comerciales y no es para menos, uno de los factores que potencia la práctica o el uso de esta figura es el alto costo de litigar. Como ejemplo, con respecto a arbitrajes internacionales administrados por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), un estudio reciente muestra que los precios promedio de la parte demandante exceden los USD 5,6 millones; los de la parte demandada los USD 4,9 millones; y los costos del tribunal USD 882 mil (Garino y Picardo 2019, 40).

Como era de esperarse, esta rápida expansión de la figura de financiamiento en el arbitraje ha dado pie a diversas controversias y con estas, interminables debates de la doctrina (como ejemplo tenemos el surgimiento de conflictos de intereses con los árbitros) pero aun con ello, no podemos negar que, en la práctica, la figura del Third Party Funding ha resultado muy útil para los fines que se ha propuesto.

IV. Tendencias a la regulación

Si bien existe regulación –y hasta prohibición- de algunas legislaciones e instituciones arbitrales, lo cierto es que no existe una regulación internacional de la figura –fuera de contados acuerdos regionales– que determinen deberes de los financiadores o financiados y es que la dinamicidad de la figura hace de esta una tarea difícil, y claro, nos indica que toda regulación debería adaptarse a los cambios constantes en los estándares de financiación.

A continuación –sin ánimos de agotar el tema– nos hemos propuesto señalar algunos casos de regulación del Third Party Funding más resaltantes en el mundo.

4.1. Instituciones internacionales

a) Directrices de la International Bar Association

En el año 2014 se modificaron las Directrices de la International Bar Association (IBA) para incorporar dos reglas claras respecto a la financiación de terceros (2), al respecto la doctrina ha determinado -a manera de resumen – que son las siguientes (Pizarro, 241): (i) el deber de revelar cualquier relación de los árbitros y las partes con financistas; y, (ii) la consecuencia jurídica de la actuación del tercero financista, para quien la norma que debe considerarse “como si ostentara la identidad de la parte”.

En este punto es importante recordar que al ser las directrices de la IBA lo que se denomina soft law, estas deben pactarse, por lo que no hay más fuerza vinculante que la que le otorguen las partes en sus controversias particulares.

b) Los esfuerzos de CNUDMI

A su turno, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), según refiere la doctrina (Theodoluz 2019, 172), ha realizado incansables esfuerzos para la reforma de sus reglas y con ello, la incorporación de la figura de financiamiento de terceros en el arbitraje de inversión.

El Grupo de Trabajo III de la CNUDMI se está enfocando en el proceso de revisión del reglamento del CIADI, sin embargo, hay quienes afirman que están enfocándose únicamente en algunos temas limitados tales como las implicancias del acuerdo de financiamiento en la confidencialidad, conflictos de interés y la capacidad del Estado para recuperar los gastos (Güven y Jhonson, 7).

c) Notas de la Cámara de Comercio Internacional

El 12 de febrero del 2016, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) emitió una nota orientativa (3) sobre el deber de revelación en caso de conflicto de intereses por los árbitros, como parte de su puesta al día de su nota a las partes y al tribunal arbitral sobre la conducción del arbitraje de conformidad con su reglamento.

Hemos de señalar que esta nota no establece obligaciones específicas de los árbitros, sino que más bien deja en manos del tribunal arbitral la decisión de estimar si se revela un potencial conflicto de intereses, pero para ello -evidentemente – las partes habrán tenido que revelar de forma previa la existencia de acuerdos de financiamiento.

4.2. Países

a) Reino Unido

El Estado pionero en regular el tema fue Reino Unido, cuando en 2011 creó el Code of Conduct for Litigation Funders el cual es un código de conducta para financiadores de litigios, fue publicado por el Consejo de Justicia Civil, una agencia del Ministerio de Justicia del Reino Unido, en noviembre de 2011, y la Asociación de Financiadores de Litigios se encargó de administrar la autorregulación de la industria de conformidad con el Código.

En la página web de la Asociación de Financiadores de Litigios (ALF) se señala que el Código prevé los siguientes aspectos: (i) Suficiencia del capital de los financiadores, (ii) Terminación y aprobación de acuerdos: los financiadores deberán comportarse de manera razonable y solo pueden retirarse de los fondos en circunstancias específicas y (iii) Control: los financiadores no pueden tomar el control del litigio o las negociaciones de conciliación y hacer que los abogados del litigante actúen incumpliendo sus obligaciones profesionales. 

En este cuerpo normativo se establecen los estándares por los cuales todos los miembros fundadores de la ALF deben cumplir y satisfacer cada una de las preocupaciones clave establecidas por Lord Justice Jackson en su revisión de costos de litigio civil.

b) Singapur

El 10 de enero de 2017, el Parlamento de Singapur aprobó la llamada Civil Law (Amendment) Bill – Third Party Funding for Arbitration and Related Proceedings, que ciertamente, muestra una flexibilización al aceptamiento de esta figura, ya que, con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley, la financiación de terceros en Singapur estaba prohibida (Sevila y Andrés, 11), pero como era de esperar, se ha sometido a múltiples restricciones.

Ante ello, es de resaltar que el Ministerio de Derecho de Singapur ha descrito su objetivo como dando «prioridad a la autonomía y flexibilidad de las partes”, con la divulgación como el principio central de transparencia.

Consideramos que es un buen comienzo, pero sea que Singapur considere –o no– que la revelación de los acuerdos de financiamiento sea una práctica que debería implementarse, aún hay mucho que explorar para la regular la actuación de los Third Party Funders.

c) Hong Kong

Las reglas del Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (HKIAC) fueron publicadas en setiembre del 2018 y regulan de manera integral el Third Party Funding. De manera similar al caso de Singapur, aquí también se determina la obligación de las partes de revelar si están siendo financiadas por un tercero y si fuera el caso, la identidad de dicho tercero.

El reglamento señala que en la notificación de arbitraje se deberá señalar –además de los requisitos comunes– la existencia de un acuerdo de financiamiento y la identidad del tercero financiador conforme al artículo 44.

En este punto cabe resaltar que, si bien se pide que se revele la existencia del acuerdo de financiamiento, no se pide que se revelen los términos ni mucho menos la entrega de una copia del acuerdo. Asimismo, la misma obligación se impone tanto para el demandante como para el demandado, claro porque es así como deben cuidarse las buenas prácticas arbitrales.

Respecto a la regulación que ha establecido el HKIAC, autorizada doctrina (Volio 2019, 67) ha considerado que estas reglas son sumamente innovadoras y regulan de manera adecuada el financiamiento por tercero, posición a la que nos adherimos.

V. ¿Es necesario regular la figura?

En cuanto se expandió la idea de financiamiento en el arbitraje, muchos no dudaron en utilizarla, porque como ya lo referimos trae extraordinarias ventajas al arbitraje, sin embargo, no todo puede ser tan bueno y es que el uso de esta figura también ha traído el uso de malas prácticas arbitrales. A continuación, mostraremos algunas ventajas y desventajas que podrían ayudarnos a tener un alcance más sólido de lo que significaría la regulación:

5.1. Ventajas

a) Acceso a la justicia

Como lo señalábamos, acceder a la justicia cuesta, y mucho más si es justicia arbitral. Pueden darse casos –y no dudamos que ya se hayan dado– en que una de las partes tiene todas las posibilidades de ganar, pero no entra a arbitraje porque no tiene los medios para costearlo, entonces ¿Es razonable que entre un tercero para financiar a esa parte teniendo a cambio un porcentaje razonable de lo que se gane en el litigio? Desde nuestra posición, creemos que sí.

b) Riesgos

La mitigación de riesgos es otro de los principales atractivos del Third Party Funding. Los clientes al considerar el uso de un acuerdo de financiamiento, saben que los riesgos no los asumirán ellos completamente y es que el financista es quien se arriesgará y su suerte penderá del éxito de la disputa.

Pero esto es mucho más complejo de lo que se cree dado que un financista no se arriesgará a perder, todo lo contrario, un acuerdo de financiamiento supone la realización de estudios previos que den un espaldarazo de realismo (Fernández 2016, 207), esto es, saber de antemano cuántas probabilidades tiene el proceso de ganar o de perder.

• Desventajas

a) Ocultamientos del acuerdo

El ocultamiento de los acuerdos de financiamiento es un problema muy común, y esto es porque si se ocultan los acuerdos, aun cuando se lleve la controversia en un centro de arbitraje en donde el árbitro tiene la obligación de revelar la existencia de algún conflicto de interés con el financiador (como ejemplo, la cercanía entre el árbitro y el Third Party Funder) ¿Qué podría revelar el árbitro si la parte financiada no ha expuesto la existencia del acuerdo, ni mucho menos la identidad de su financiador?

Otro caso algo más preocupante se presenta cuando el árbitro es consciente de que existe un conflicto de interés; sin embargo, sea por la regulación del lugar o del centro arbitral, ni este, ni la parte tienen obligación de revelar la situación. Aquí es importante precisar lo que señala la doctrina y es que el tema de la regulación obedece, sobre todo, a un problema ético.

b) Conflictos de intereses

En el punto anterior, aunque no de manera extensa, tocamos los conflictos de intereses respecto a los árbitros enfocando ello desde el punto de ocultamiento del acuerdo. Hemos preferido reservar este punto para tratar acerca de los conflictos intereses con respecto del abogado y su cliente cuando la reclamación es financiada por un tercero.

En este escenario, puede ocurrir que los intereses de la parte financiada difieran de aquellas del tercero financiador. Por ejemplo, la parte financiada quizás quiere llegar a un acuerdo con la contraparte, pero el tercero financiador no piensa que sea el momento oportuno para llegar a un acuerdo. También puede ser que el tercero financiador quiera llegar a un acuerdo monetario, cuando la parte financiada lo que quiere es detener el reclamo para salvar la relación de negocios con la contraparte. Para agregar a una situación ya complicada, el tercero financiador puede, no sólo solicitar al abogado que le mantenga informado del progreso del reclamo, pero que también mantenga “el debido cuidado y un deber fiduciario hacia el financiador” adicional a aquel que el abogado le debe a su cliente financiado por el tercero (Masquera y Malek 2019, 271).

VI. Importancia

Como podemos ver, es importante expandir la regulación íntegra de esta figura, porque los Third Party Funders han llegado para quedarse. El argumento más común en favor de la regulación es que permitiría a los árbitros verificar diligentemente cualquier posible conflicto de interés (De Brabandere y Lepeltak, 18) y hay quienes también sostienen que la revelación de la existencia del financista podría ayudar a acelerar los procedimientos arbitrales (Shaw 2016, 109).

Los críticos que se oponen a la regulación, argumentan que la información sobre financiación es privada y no puede ser regulada; además, que los acuerdos de financiamiento son documentos privados entre el financiador y la parte financiada, que no forman parte del acuerdo de arbitraje, ni de la disputa, y están fuera de la competencia de los árbitros; que dicha regulación puede causar retrasos severos en el procedimiento, debido a la complejidad de los acuerdos de financiamiento; y, también, podría conducir a tácticas de guerrilla contra la parte financiada o el tercero financiador (Masquera y Malek 2019, 276).

Creemos que la regulación no solo es importante, sino también necesaria, aunque claro, con las limitaciones de confidencialidad debidas, y es que, si bien los acuerdos de financiamiento no forman parte del arbitraje, la idea no es revelar sus términos, sino su existencia y la identidad del financista, ya que con ello no solo se resolverían las cuestiones más espinosas antes expuestas sino también se evitarían las malas prácticas arbitrales.

VII. Conclusiones

7.1. El Third Party Funding o financiamiento de terceros es un mecanismo por el cual un tercero se compromete a financiar en todo o parte el litigio ya sea al demandante o al demandando a cambio de un beneficio generalmente dinerario. Al ser esta una figura innovadora, su uso que, en primer lugar se remitía al arbitraje de inversión, ahora también se ha extendido al arbitraje comercial y se sigue expandiendo en el arbitraje internacional.

7.2. Existen actualmente reglamentaciones de la figura del financiamiento en el arbitraje, tanto de países como de instituciones internacionales, y es un avance notable, dado que donde antes se prohibía, hoy se regula, pero con ciertas limitaciones.

7.3. La figura de financiamiento de terceros trae tanto ventajas como desventajas, respecto a las primeras podemos mencionar el ahorro de costos, el acceso a la justicia y la distribución de riesgos y en cuanto a las segundas, el ocultamiento del acuerdo y el surgimiento de conflictos de intereses.

7.4. Sin duda el financiamiento en el arbitraje es una herramienta útil y ha llegado para quedarse, por lo que su regulación, más que importante es necesaria, no solo para evitar las cuestiones espinosas antes explicadas que hacen controversial su aplicación sino también para erradicar las malas prácticas en el arbitraje.

VIII. Notas

(1) Para casos en que el tercero fondeador tenía un interés no dinerario, véase el caso del CIADI No. ARB/10/7  República Oriental del Uruguay v. Tabacalera Philip Morris, en el cual, algunas organizaciones como Framework Convention Alliance, Campaña por Niños Libres de Tabaco (Campaign for Tobacco Free Kids), Corporate Accountability International, InterAmerican Heart Foundation e International Union Against Tuberculosis and Lung Disease apoyaron financieramente a Uruguay.

(2) Para la lectura literal de la modificación, véase la parte de Relaciones inciso (b) del documento de las Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014.

(3) Para la lectura del texto literal de la Nota de la CCI, véase la Nota a las partes y al tribunal arbitral sobre la conducción del arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CCI (Nota emitida el 1 de enero de 2019).

(4) Para conocer el contexto en el cual se dio el cambio de tratamiento del Third Party Funding en Singapur, véase el Informe Económico y Comercial de Singapur (actualizado a diciembre de 2020).

IX. Referencias

Ashurst. 2020. «Financiación de terceros en arbitraje internacional». Acceso el 14 de octubre del 2020. https://www.ashurst.com/en/news-and-insights/legal-updates/quickguide—third-party-funding-in-international-arbitration/

Brooke Güven y Lise Johnson. 2019. «Financiamiento por terceros y los objetivos de los tratados de inversión: ¿Amigos o enemigos?». Acceso el 13 de octubre de 2020. https://cf.iisd.net/itn/es/2019/06/27/third-party-funding-and-the-objectives-of-investment-treaties-friends-or-foes-brooke-guven-lise-johnson/

De Brabandere, Eric and Lepeltak, Julia. 2012. «Third Party Funding in International Investment Arbitration». Documento de trabajo del Centro Grotius No 2012/1, disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=2078358

Fernández Masia, Enrique. 2016. «La financiación por terceros en el arbitraje internacional = Third party funding in international arbitration». Revista de la Universidad Carlos III de Madrid 8: 208. Acceso el 13 de octubre del 2020. https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/view/3256/1923

Garino, Joaquin y Podesta Picardo. 2019. «Acceso a la justicia, prácticas abusivas y el paraíso de los apostadores: third party funding en la práctica arbitral internacional». Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo 35: 12-13. Acceso el 13 de octubre del 2020. http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2019/08/GARINO-y-PICARDO.pdf

Masquera, Rebeca y Malek Benjamín. 2019. «Third Party Funding conflicto de intereses y cuestiones de privilegio». Revista de la Comisión de Arbitraje Conmemorativa de los 100 años de la fundación de la ICC. Acceso el 14 de octubre del 2020. https://www.akerman.com/images/content/5/5/v3/55632/ICC-REVISTA-2019-Mosquera.pdf

Pizarro, Carlos. 2017. «¿Tres son multitud? Algunas notas sobre el Third Party Funding y su aplicación en arbitrajes comerciales». Ius et veritas 54:241. doi: https://doi.org/10.18800/iusetveritas.201702.012

Shaw, Gary. 2016. «Financiación de terceros en arbitraje de inversión: cómo la no divulgación puede causar daño en aras de los beneficios». Arbitraje Internacional 33: 109-120. doi: https://doi.org/10.1093/arbint/aiw007

Sevilla, Elena y Olga Andrés. 2018. «La financiación por terceros en el arbitraje internacional: regulación, ventajas e inconvenientes». Acceso el 12 de octubre del 2020. https://es.andersen.com/es/publicaciones-y-noticias/la-financiacion-por-terceros-en-el-arbitraje-internacional-regulacion-ventajas-e-inconvenientes.html

Theoduloz, Santiago. 2019. «Third Party Funding; su relevancia e influencia actual en el mundo del arbitraje internacional». Revista de Derecho N° 20: 159-187. DOI: https://doi.org/10.22235/rd.vi20.1850

Volio, Felipe. 2019. «El financiamiento de terceros frente a la Cautio Judicatum Solvi (Caución en costas) en el Arbitraje Internacional, Comercial y de Inversión». Tesis de licenciatura. Universidad de Costa Rica. (B37662)

Von Goeler, Jonas. 2016. «Third-Party Funding in International Arbitration and Its Impact on Procedure». Editado por Wolters Kluwer, 1-8. Kluwer International.

Fuente: http://www.bufetecasadeley.com

I. Introducción

La compleja estructura y aquellos escasos criterios propios de nuestro ordenamiento jurídico nos vuelven a colocar en medio de una discusión que pudo haberse evitado.  A pesar de su escasa –o posiblemente nula– referencia normativa, los grupos de empresas, también llamados grupos de sociedades o conglomerados económicos, son las figuras dominantes de nuestra economía debido a su gran poder y alcance empresarial que impacta severamente en nuestra realidad desde hace más de dos décadas. Sin embargo, a pesar de lo eficaz y benéfico que pueda resultar en la teoría económica la conjunción de empresas en busca de un mismo interés económico, por razones de estandarización o hegemonía, cierto es que también pueden situarse diversos problemas en la práctica o ambigüedades en su tratamiento jurídico-económico.

En el presente artículo abordaremos el ámbito de los grupos empresariales en el Perú, brindando una definición genérica para el sencillo entendimiento del lector y explicando brevemente las principales características que presenta esta realidad económica, abundante en la actualidad de nuestro país, pero lamentablemente con poca regulación de por medio que impide comprender su alcance en todos sus extremos.

Por último, aterrizaremos en uno de los más interesantes puntos controvertidos que pueden presentarse al analizar los grupos empresariales, nos referimos a la autonomía de las empresas que conforman un grupo de sociedades y el límite de responsabilidad que asume cada una.

Podríamos preguntarnos acaso si ¿puede existir una responsabilidad solidaria de todo el grupo de empresas ante la negligencia de una? o ¿todas las empresas que conforman un conglomerado empresarial son autónomas o solo el “alter ego” de otra?

II. Introducción a los aspectos generales de los grupos empresariales

2.1. En busca de una definición estándar de grupo empresarial

Una definición prima facie de los grupos empresariales es la de ser conglomerados de compañías o de sociedades, formadas por un número determinado de empresas o personas jurídicas con actividades económicas que, por razones de interés de cooperación o intereses económicos, deciden unirse para adquirir una posición más firme y dominante en un mercado especifico.

Al respecto, se afirma en la doctrina que la creación de los grupos de sociedades se puede generar bien por (i) un proceso de concentración empresarial sustentado en intereses comunes que tengan determinadas empresas de un sector o de varios, o (ii) a través de un proceso de desconcentración de algunas empresas que extienden sus operaciones y necesitan de filiales o sociedades separadas (Lopez 2014, 31).

Aquellos entes económicos que deciden dar el paso a un mundo de concentración empresarial se someten a un régimen de control único. Este gobierno se crea a partir de la necesidad de uniformar los intereses del grupo empresarial, es decir, el interés individual de cada una de las compañías queda subordinada al interés macro del grupo entero.

Sin perjuicio de lo anterior, las empresas no pierden su autonomía por formar parte de un conglomerado económico, a pesar de que esta postura doctrinal ha encontrado ciertos detractores que prefieren ver el fondo y no la forma.

2.2. Los conglomerados empresariales como actores principales de la obra llamada “economía”

Como lo adelantamos en párrafos anteriores, los grupos de compañías se forman a partir de la concentración financiera o empresarial. A diferencia de las conocidas figuras societarias como las fusiones o reorganización de sociedades, donde sus participantes pierden su personalidad jurídica y todo lo adyacente a ella para formar una sociedad única con los capitales de estas, los conglomerados económicos no presentan esta característica. Las sociedades que buscan unirse a otras bajo este último esquema societario no pierden su autonomía o personalidad jurídica, ellas solo se obligan a regir sus actividades bajo una administración cooperativa.

En nuestro país, la envergadura de esta gran silueta empresarial es innegable, con un futuro impredecible, pero al parecer fructífero. Los grupos económicos son los grandes pilares de nuestra economía, entre los más importantes y reconocidos encontramos algunos como el grupo Graña&Montero, Grupo Gloria, Grupo Romero, Grupo Intercorp y otros que poseen una presencia indispensable en nuestro escenario económico.

En una publicación de “Perú: the top 10.000 companies” emitido el año 2015, se registró que los ingresos de los principales grupos económicos del Perú equivalían al 15% del PBI nacional, comandados por el Grupo Romero con ingresos de USD 6000 millones, el Grupo Breca con USD 5000 y Grupo Intercorp con ingresos de USD 4300 millones.  En el presente año, la reciente publicación de la revista América Economía muestra que las principales empresas que conforman los grupos económicos tuvieron un crecimiento del 4.1% en sus ingresos hasta el año 2019, los cuales se vieron afectados por el contexto actual marcado por la pandemia del COVID-19 (América 2020). A pesar de ello, no dejan de ser importantes las utilidades anuales obtenidas por cada grupo económico.

Esto refleja que los grupos económicos cumplen un rol protagónico en el mundo empresarial al ser vistos como mecanismos de expansión económica con el objetivo de generar un poder adquisitivo mayor. 

2.3. ¿Los grupos afectan la libre competencia del mercado?   

Nuestra Constitución protege el principio de la libre competencia para proteger de abusos dominantes o monopolios que afecten el normal y justo desenvolvimiento del mercado (Quintana 2013, 34).

De alguna manera, los grupos de empresas pueden ser vistos como una suerte de monopolio al tener gran hegemonía en la economía de un país o tener en posesión diversas empresas que facturan una gran cantidad de liquidez en diversos sectores económicos como la minería, farmacéuticas, bancos, servicios básicos o comunicaciones y que controlan estos sectores en un porcentaje significativo.

Bajo este análisis podríamos sostener que puede darse esta situación de los grupos de compañías controlando un sector de la economía, sin embargo, para evitar esta circunstancia se debe implementar una supervisión general sobre el grado de poder que tienen las empresas que conforman un grupo en un determinado sector económico.

Una muestra de ello se observa en el año 2019 cuando el ahora ex presidente de la República, Martín Vizcarra, aprobó el Decreto de Urgencia N° 013-2019 sobre la fiscalización de fusiones empresariales. Este decreto tuvo como fin controlar y supervisar la asociación de empresas que controlan la mayor parte del mercado a través de sus principales sectores. Asimismo, INDECOPI en su labor regulatoria de la competencia en el mercado ha implementado mecanismos para evitar esta acumulación excesiva de poder económico en determinadas empresas que son parte de grupos económicos. El entonces gerente general de INDECOPI, Francisco Javier Coronado Saleh, sostuvo:

Es así como INDECOPI intenta proteger la libre competencia a través de la supervisión de las empresas que pretender unirse para aumentar su hegemonía en el mercado. Otro organismo en el proceso de fiscalización y supervisión de fusiones o agrupaciones de empresas es la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP que controla la procedencia de la unificación entre empresas del sector financiero como bancos, cajas de créditos, etc.

A pesar de no estar prohibida la creación de grupos de empresas, estas pueden llegar a afectar el principio constitucional de la libre competencia, razón por la cual deben controlarse para evitar detrimentos en el equilibrio del mercado. Ante este escenario, consideramos que con un correcto régimen de supervisión por parte del Estado sobre la concentración de empresas que son líderes en su sector económico, sea porque facturan una gran cantidad de ingresos al año o controlan otras empresas, evitaría crear monopolios en los grupos económicos.

2.4. ¿Regulación inexistente?

En el acápite anterior, resaltamos la gran presencia que tienen los grupos económicos en nuestro país, sin embargo, nuestra legislación, fuera de algunas normas sectoriales de la SBS o la Superintendencia del Mercado de Valores – SMV en el campo financiero, no presenta una normativa general sobre este aspecto de la realidad económica que ha recibido gran acogida en el Derecho Comparado y ha sido materia de constante debate en la doctrina.

Ante la falta de un marco jurídico, el Dr. Echaiz Moreno sostiene: “Los grupos de sociedades constituyen un tema inagotable porque aquí la realidad supera largamente la normatividad; son una latente manifestación empresarial que el Derecho no puede negar ni expresa ni tácitamente” (Echaiz 2010, 87).

Fuera del campo bursátil o bancario, los grupos económicos solo encuentran una referencia legislativa dentro de la normativa societaria, tratadas en el apartado de contratos asociativos de la Ley 26887, Ley General de Sociedades. A través de estas normas, se concibe la creación de los grupos económicos a través de contratos celebrados entre diversas empresas para someterse a un solo régimen de control, la cual se encuentra consagrada en el artículo 449 de la Ley General de Sociedades (Hundskopf 2016, 4).

Este mismo apartado de la Ley General de Sociedades nos brinda tres artículos más sobre el contrato asociativo. Los artículos 450, 451 y 454 tratan los aspectos fundamentales que debe cumplir el contrato de consorcio entre empresas que desean colaborar para el logro de un interés común: el interés superior del grupo respecto de una sola empresa, las formalidades que debe cumplir el grupo económico y la delimitación de responsabilidad de todos los integrantes del conjunto empresarial que responden solo por los efectos causados por sus actividades.

Fuera de los citados artículos, la Ley General de Sociedades, al parecer sin intención, reguló el control societario de los grupos económicos por medio del artículo 105 que contiene una referencia básica y ambigua de lo que puede entenderse como control en un grupo empresarial. Pues es recurrente observar que en la mayoría de los casos encontraremos grupos económicos donde una sociedad es la controladora de todo el conglomerado, la que impone y maneja las actividades de las otras empresas bajo un determinado esquema empresarial. Estas empresas controladoras reciben el nombre de entidades holding (Hérnandez 2020, 35).

III. Las empresas “fachada” en los grupos económicos: Distorsionando la formalidad

Habiendo intentado dar una definición a los grupos de empresas, brindando sus más básicas características, asimismo, criticando así la poca regulación en nuestra legislación a pesar de su gran presencia e importancia práctica en nuestra realidad económica, nos falta ahondar un poco más en el estudio de esta figura.

Siguiendo la opinión de los principales exponentes en el enfoque de los conglomerados económicos, una de las características resaltantes de estos grupos es que las empresas que la conforman son autónomas en sus actividades y asumen la responsabilidad en la que incurren durante y después del ejercicio de su objeto social. A pesar de ello, y como toda regla en derecho, existen excepciones.

En la realidad jurídica, sobre todo en el campo arbitral, autores como Repetto, Valderrama y Hundskopf dan muestras de los innumerables casos donde una sociedad u empresa aparenta su autonomía respecto de las otras empresas del grupo económico al que pertenece, pero, después de un análisis minucioso y eficaz de los tribunales o sus adversarios arbitrales, se llegaba a la verdad: No era más que un “alter ego” de otra empresa, es decir, una apariencia creada a partir de una instrumentalización empresarial (Repetto, Valderrama y Hundskopf 2014, 216).

Tomando como referencia los importantes precedentes arbitrales sobre los álter ego en los grupos de compañías, cuando existe este manejo o control total de una empresa sobre otra, se considera como una sola realidad económica a ambas, sin distinciones de denominación o responsabilidad individual.

El único caso arbitral en nuestro país donde se aplicó esta doctrina fue en el Caso TSG Perú S.A.C. v.  Pesquera Chicama S.A.C., Langostinera Caleta Dorada S.A.C, Pesquera Libertad S.A.C., Procesadora del Campo S.A.C. y Pesquera Industrial Katamarán S.A.C, donde el tribunal arbitral tomando como referencia amplia doctrina y jurisprudencia sobre este criterio, aplicó esta teoría en base a las actuaciones y manejos que se realizaban entre empresas. 

El hecho que se controle hasta la más mínima actividad que realiza una entidad conformante de un grupo empresarial es contraria a la noción misma de un conglomerado económico, ya que a pesar de pertenecer a un mismo conjunto existe independencia de una entidad a otra.

En estos casos, si una sociedad controlada por otra celebra o ejecuta un negocio determinado causando un detrimento patrimonial a su contraparte, este tendría la opción de acudir o ejercer su derecho de defensa hacia la sociedad controlada y la sociedad controladora. No hace falta un razonamiento detallado para llegar a esta conclusión. Con una idea general de justicia o buena fe podemos dar cuenta que sería contrario a todos los principios jurídicos no poder dirigirse contra la entidad que manejó el negocio a través de un títere empresarial. La doctrina internacional considera que la sociedad dominada “debe ser ignorada como una existencia separada cuando ello es necesario para hacer justicia básica”(Hamilton 1991, 81).

3.1. Doctrina del “álter ego” en los grupos de compañías

La acción de dirigirse ante la sociedad u empresa que indirectamente negocia con otra persona física o jurídica a través de otra entidad “máscara” se sustenta en la doctrina del levantamiento del velo o también conocida como el descorrimiento de la personalidad jurídica.

En el Derecho comparado, la doctrina del levantamiento del velo o “álter ego” se aplica para extender la responsabilidad por deudas, daños o perjuicios en las que haya incurrido una sociedad dominada a la sociedad dominante que manejó los hilos de toda la operación que provocó estos perjuicios. Es decir, se elude la forma societaria de una entidad que ha sido creada o manejada como una cobertura para evitar obligaciones contractuales o legales, lo cual provoca un resultado injusto para los acreedores de la empresa que ha celebrado un determinado negocio por orden e interés de otra.

Asimismo, la aplicación de este criterio dentro de los grupos económicos no posee elementos flexibles para determinar su viabilidad, ya que solo en casos excepcionales podemos considerar regirnos bajo esta doctrina (Trazegnies 2004, 16).

En el derecho español, los grupos económicos, así como su regulación se encuentran a la par, el país europeo cuenta con una legislación y jurisprudencia suficiente que permite tomarlo como referencia. Dentro del análisis de los grupos económicos, la confusión de patrimonios o la infra capitalización, así como la instrumentalización de una empresa para causar un detrimento patrimonial o evasión de obligaciones frente a terceros acreedores a través de una sociedad del mismo grupo utilizada de mala fe, son las situaciones estándar que se requieren demostrar para aplicar la doctrina del “álter ego”.

En la misma línea, el catedrático español de Derecho Mercantil Paz-Ares refiere:

Es entonces la pérdida de autonomía y la ampliación de la responsabilidad los efectos comunes de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario en los grupos de empresas y, aunque la doctrina sostenga que su aplicación es excepcional, no deja de ser cierto que en la actualidad este tipo de casos se dan recurrentemente.

En nuestro marco jurídico, a pesar de no tener una regulación íntegra sobre los aspectos sustanciales de los grupos económicos se puede tomar como referencia la doctrina y jurisprudencia internacional que han desarrollado un tratamiento específico sobre los grupos empresariales y algunas normas sectoriales que hacen referencia a los aspectos básicos de los grupos económicos.

Los grupos de empresas son una realidad creciente y dominante en nuestro país. Es así como el carecer de un marco normativo general es una gran desventaja que nos sitúa en el último peldaño de esta materia. Urge crear una regulación especial sobre los grupos económicos y así evitar el surgimiento de abusos de empresas con fines fraudulentos que no encuentran ninguna restricción en una ley.

V. Conclusiones

5.1. Los grupos empresariales son las macro compañías que poseen cierto control sobre nuestra economía debido a su gran hegemonía en la mayoría de los sectores formados a partir del interés empresarial de aumentar ingresos o extender sus alcances a otros campos al encontrar una ausencia de restricciones en nuestro mercado nacional. 

5.2. La escasa o nula regulación específica de los grupos de empresas son un gran problema que hasta el día de hoy nos persigue. No se entiende cómo a pesar de presentar una gran cantidad de compañías que forman un grupo económico, nuestra legislación no se haya detenido a regular este campo. El dinamismo o la complejidad de su tratamiento no debe significar una excusa para que nuestras leyes sean susceptibles de ser afectadas por las actividades de estos grupos empresariales.

5.3. El problema de la instrumentalización de empresas dentro de un grupo económico es una situación que se presenta en muchos casos. El control de la autonomía y responsabilidad de las empresas son características esenciales en estos conjuntos empresariales, pero que a veces puede verse afectado por intenciones fraudulentas de compañías que tienen el poder suficiente para controlar el ejercicio de las actividades de estas empresas. En esta circunstancia, una excepción a la regla de la responsabilidad limitada y la autonomía societaria deben subordinarse a la búsqueda de una justicia eficaz, que además puede servir para disminuir la utilización de mala fe entre empresas o sociedades.

VI. Referencias

El Comercio. 2015. Los 10 mayores grupos económicos del Perú. http://elcomercio.pe/economia/peru/estos-son-10-mayores-grupos-economicos-peru-noticia-1837508  Acceso: 20 de octubre de 2020.

Echaiz Moreno, Daniel. 2010. “Los grupos de sociedades en el Perú”. Revista de Ciencias jurídicas , 87.

Hamilton, R. 1991. “The law of corporations”. Revista West Publishing company, 81.

Hérnandez Vásquez, E. 2020. Aspectos básicos y consecuencias problemática jurídica proyectada por los grupos societarios. Santo Domingo: Pontifice Universidad Católica Madre y Maestro.

Hundskopf Exebio, O. 2016. “Los grupos empresariales”. Revista Ius et Praxis , 3-5.

Lopez Expósito, A. J. 2014. “Los grupos de sociedades, ¿ámbitos ajenos a responsabilidad ante acreedores y socios?”. eXtoiKos N°13, 31.

Paz-Ares, C. 1999. “Uniones de empresas y grupos de sociedades”. Revista Juridica N°1, 33-36.

Quintana, E. 2013. “Analisis de las funciones de INDECOPI a la luz de las decisiones de sus órganos resolutivos”. Corporación gráfica Aliaga S.A.C., 23-35.

Repetto, Luis, Valderrama , M., & Hundskopf, A. 2014. “Mi otro yo… La dóctrina del álter ego y el articulo 14 de la ley peruana de arbitraje”. Revista de Derecho FORSETI, 206-226.

Trazegnies Granda, Fernando. 2004. “El rasgado del velo societario dentro del arbitraje”. Revista IUS ET VERITAS, 12-22.

Fuente: http://www.revistainmueble.economistjurist.es

I. Introducción

El crecimiento económico y rural ha traído consigo el incremento de la construcción de edificios y con ello propiedades comunes, es en ese sentido que se ha buscado una alternativa para regular esta nueva realidad, puesto que confluyen diversos propietarios y poseedores que requieren de una organización

Este pequeño artículo desarrollará aspectos básicos sobre la Junta de propietarios en el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, y aspectos relacionados a este como el reglamento interno, su representación procesal e inscripción en Registros Públicos, las reglas para la convocatoria a sesión, así como la situación actual que vienen atravesando a raíz de la emergencia sanitaria y los cambios que esto conllevó.

II. El régimen de propiedad exclusiva y propiedad común

La Ley Nº 27157, reglamentada mediante Decreto Supremo Nº 035-2006-VIVIENDA, establece dos tipos de régimen: el de independización y copropiedad, y el de propiedad exclusiva y propiedad común. El primero implica “la existencia de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva susceptibles de ser independizadas y bienes de uso común, sujetas al régimen de copropiedad” de acuerdo con lo señalado en el artículo 128 de la Ley Nº 27157. Mientras que el segundo supone “la existencia de una edificación o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio común” conforme al artículo 129 del Reglamento de la Ley Nº 27157. Esta ley solo especifica que se debe contar con una Junta de propietarios y un reglamento interno en este último caso, por lo tanto, en este artículo se hará referencia únicamente a este régimen.

III. La Junta de propietarios

La Junta de propietarios es un ente no personificado que está conformado por los distintos propietarios de bienes exclusivos, por ejemplo, un departamento, y que comparten bienes y servicios de dominio común, sobre estos recae una obligación de conservar y mantener de todos los propietarios. Gonzales Barrón la define como (2007, 265):

El ente no personificado que agrupa a los titulares de secciones de dominio exclusivo correspondientes a un edificio o conjunto de edificios, según su reglamento interno; cuyo objeto es conservar y mantener los elementos o bienes comunes que les permita un adecuado disfrute de cada una de sus secciones privativas.

Dentro de las funciones que cumple la Junta de propietarios se tiene:

– Administrar y gestionar el conjunto inmobiliario a efectos de la conservación de las zonas comunes y asegurar el funcionamiento correcto de los servicios.

– El recaudo de los fondos, su custodia, gasto en el mantenimiento y conservación del edificio, todo lo cual implica necesariamente la celebración de contratos o adquisición de bienes.

– La modificación del reglamento interno.

– La elección y remoción de la Junta directiva.

IV. Naturaleza de la Junta de propietarios

Existe un debate respecto a considerar a la Junta de propietarios como persona jurídica o no, se puede observar diversas posiciones respecto a ello, puesto que la Ley N° 27157 no señala nada al respecto.

Por un lado, el Código Civil en el Libro I, sección segunda, no incluye como supuesto de persona jurídica a la Junta de propietarios; mientras que por otro lado algunos doctrinarios asemejan la Junta de propietarios a la asociación.

Frente a ello, el ordenamiento jurídico peruano ha establecido en la Directiva N° 009-2008- Sunarp-SN que la Junta de propietarios no constituye una persona jurídica, pero que posee una relativa subjetividad que le permite actuar en forma unitaria en el tráfico contractual y judicial. Esta relativa subjetividad implica que:

a) La Junta de propietarios pueda actuar como una unidad, pero sin autonomía patrimonial.

b) Se le aplican muchas disposiciones de las asociaciones.

c) Pueda celebrar contratos y adquirir bienes.

V. Reglamento interno

El reglamento interno es un instrumento en la que se establece el conjunto de normas que dirige su organización, asimismo establece los derechos y obligaciones de los propietarios. Esta es autorregulada por ellos mismo de acuerdo con sus intereses.

Uno de los aspectos importantes a considerarse dentro del reglamento interno es la delimitación de los espacios de propiedad común y de las zonas de propiedad exclusiva. Dentro del primero, por lo general se encuentran incluidos espacios como el ascensor, los pasadizos, la zona de ingreso entre otros. En este punto también resulta importante señalar que se debe establecer obligatoriamente en el reglamento interno los porcentajes que le corresponde a cada propietario en la propiedad de los bienes comunes.

La Ley Nº 27157 establece como requisito indispensable a consignarse, aspectos relacionados a las sesiones de la Junta, tales como: sesiones ordinarias y extraordinarias, quórum, votaciones, acuerdos, funciones, entre otros.

A fin de constituir la Junta de propietarios, el propietario constructor o los propietarios que representen más del 50% de los propietarios deberán convocar a asamblea a fin de aprobar el reglamento interno; sin embargo, si se ha definido el porcentaje de participación en las zonas comunes, la convocatoria podrá ser realizada por el propietario constructor o por los propietarios que reúnan el 25% de participación en la edificación, conforme al punto 5.2 de la Directiva Nº 009-2008-SUNARP/SN. En este se deberá establecer al representante procesal de la Junta de propietarios, que viene a ser el presidente.

VI. Representación procesal de la Junta de propietarios

A fin de ordenar la organización de la Junta de propietarios se requiere la elección de alguien que se encargue de representar al edificio, para ello se requiere la elección de un presidente, que puede ser una persona jurídica o una persona natural. La designación del presidente deberá ir consignado en el reglamento interno, así como las funciones que le competen, sin perjuicio de ello, cabe la posibilidad de designar una directiva, es decir, que se incluya además del presidente cargos como tesorero o secretario.

Inscribir al presidente de la Junta de propietarios resulta importante pues permite ejercitar acciones legales, por ejemplo, en el caso de incumplimiento de pagos de mantenimiento, así como viabilizar las decisiones que tome la Junta de propietarios. Para ello se requiere inscribir el mandato en la partida registral del predio matriz, “en aplicación del principio de publicidad, legitimación y publicidad registral, ya que la inscripción de su mandato tendrá carácter erga omnes, es decir será oponible a terceros” (Esquivel Oviedo 2007, 108). La Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP), a través de su página web, establece los siguientes requisitos a fin de inscribirlo:

1. Copia certificada por notario del acta de la Junta de propietarios, en el que conste el acuerdo adoptado con las formalidades establecidas en el reglamento interno o la directiva

2. Declaración jurada de haber realizado la convocatoria a todos los propietarios con dominio inscrito, conteniendo inserta la convocatoria realizada, con firma certificada ante notario del convocante o convocantes; o, en su defecto, los cargos de las convocatorias remitidas a todos los propietarios (copia certificada o los cargos originales), o la formalidad que disponga el reglamento interno.

3. Solicitud de inscripción de título, mediante los formularios brindados en las oficinas de SUNARP.

4. Pago de los derechos registrales.

VII. Convocatoria a Junta de propietarios

En principio, el artículo 146 del Reglamento de la Ley N° 27157, señala que la Junta de propietarios deberá ser convocada por el presidente, con una anticipación de cinco días naturales, mediante cualquier medio que permita dejar constancia de la entrega, ya sea un medio físico como virtual; asimismo mediante carteles o avisos publicados en lugares visibles de la edificación, estos deberán contener la indicación del día, hora y lugar de la reunión y las materias a tratarse. En caso no se celebre en la fecha indicada, se deberá convocar nuevamente en un plazo de tres días naturales de la sesión no celebrada. Sin embargo, la norma establece una salvedad, pues como se indicó, el reglamento interno puede contener reglas particulares respecto a cómo se llevará a cabo esta.

Otro caso particular es cuando se va a llevar a cabo la primera reunión de la Junta de propietarios, en ese caso se aplica las reglas establecidas en el acápite II.

Un tercer supuesto, sería el caso en que el mandato del presidente se encuentra vencido, esto no ha sido previsto por la normativa respectiva, debido a ello, el Tribunal Registral se ha pronunciado al respecto mediante Resolución Nº 1616-2015-SUNARP-TR-L y ha establecido que “en casos de acefalía o ausencia definitiva del designado para convocar, puede hacer lo propio sólo con la finalidad de elegir al nuevo presidente o directiva”. Ello no anula la posibilidad de solicitarlo a través del 25% de los participantes de los titulares de bienes comunes; sin embargo, en caso de contradicción entre estas dos posibilidades, prevalecerá esta última. (Mendoza del Maestro, 2007)

En síntesis, se puede concluir que la convocatoria a Junta de propietarios puede realizarse por: el presidente con mandato vigente, el designado por el reglamento interno, el constructor o el presidente con mandato vencido inscrito.

VIII. Modificaciones a raíz del COVID-19

Actualmente, las reuniones de la Junta de propietarios no se pueden realizar de forma presencial, ya que nuestro país se encuentra en estado de emergencia sanitaria a raíz del COVID-19 desde el 16 de marzo del 2020, que implica restricciones al libre tránsito y a la libertad de reunión. Mediante Decreto Supremo N° 009-2021-SA se prorrogó a medida hasta el 03 de setiembre debido al actual riesgo de daño a la salud que persiste hasta la fecha.

8.1. Celebración de Juntas de propietarios no presenciales

A fin de salvaguardar la salud de los diversos propietarios de un condominio o edifico, se han establecido nuevas medidas de seguridad, por mencionar alguna, el servicio de delivery y como se prestará está en la edificación. Dado que las reuniones presenciales no se pueden dar por el momento, estas nuevas reglas se informan mediante reuniones virtuales o grupos de Whatsapp, entre otros medios.

Debido a este motivo se emitió el Decreto de Urgencia N° 100-2020 mediante la cual se dictan medidas para la convocatoria y celebración de Juntas de accionistas y asambleas no presenciales o virtuales, el objeto de esta norma es “establecer medidas que permitan a las sociedades, asociaciones, fundaciones o comités u otras personas jurídicas privadas reguladas por leyes especiales, a excepción de las reguladas por los Decretos de Urgencia N° 056-2020 y N° 075-2020, convocar y celebrar Juntas generales o especiales de accionistas y/o asamblea general, de manera no presencial o virtual”.

A raíz de ello se autorizan las reuniones virtuales, sin embargo, del texto citado se observa que hace referencia a las personas jurídicas, como se señaló, la Junta de propietarios no ostenta dicha categoría, en ese sentido, ¿se debería aplicar dicha disposición a la Junta de propietarios?

El artículo 146 del Reglamento señala que las sesiones de la Junta de propietarios se celebrarán necesariamente en el predio; sin embargo, el Tribunal Registral a través de su XVII Acuerdo Plenario de la Sala Plena del Tribunal Registral se ha pronunciado al respecto y ha señalado que “ lo que el legislador quiso decir es que las sesiones de la Junta de Propietarios, se celebrarán necesariamente en el predio, siempre y cuando sea posible materialmente efectuarla allí, pues la ley no puede contener mandatos y obligaciones imposibles de cumplir”. De ello, se desprende la posibilidad de realizar las reuniones en un lugar distinto del predio, se podría considerar que realizar una reunión virtual encuadra dentro de este supuesto, pues “bajo el contexto de la aparición del COVID-19, nos encontramos ante una situación extraordinaria que hace imposible cumplir el requerimiento de la norma” (Gálvez Aliaga, 2020). A pesar de ello, considero que la norma señalada debió considerar expresamente a la Junta de propietarios, con mayor razón teniendo en cuenta la naturaleza de esta figura, pues su actuación se desenvuelve en gran medida como una persona jurídica.

En cuanto a la convocatoria, la norma deja abierta la posibilidad de realizarlo por cualquier medio que permita dejar constancia de ello, sin perjuicio de ello, los reglamentos internos también establecen fórmulas abiertas al respecto (Aliaga Huaripata, 2020). Dado el contexto, el medio empleado usualmente es el correo electrónico.

8.2. Restricción de reuniones sociales

Las reuniones sociales, ya sean familiares o amicales se mantienen restringidas desde los inicios del estado de emergencia hasta la fecha. Sobre la base de lo antes señalado, los propietarios de edificios han establecido reglas a fin de respetar las restricciones gubernamentales, estas resultan razonables, pues a fin de proteger el derecho a la salud reconocido en el artículo 7 de la Constitución Política y consecuentemente la defensa de la persona humana plasmado en el artículo 1 de nuestra Carta magna, resulta justificado limitar otros derechos como el derecho a la reunión.

En esa línea, también resulta razonable limitar el acceso a determinados espacios comunes que poseen edificios y condominios como la piscina, gimnasio, la sala de juegos para los niños, las salas de usos múltiples, entre otros.

IX. Conclusiones

9.1. La Junta de propietarios es un ente no personificado que está conformado por los distintos propietarios de bienes exclusivos y que comparten bienes y servicios de dominio común. No es considerada una persona jurídica, sin embargo, posee una relativa subjetividad que le permite actuar en forma unitaria en el tráfico contractual y judicial.

9.2. Su marco normativo se encuentra en la Ley N° 27157 y su Reglamento, así como en su reglamento interno, mediante la cual establecen el conjunto de reglas mediante las cuales se autorregulan.

9.3. La Junta de propietarios es representada por  su presidente, sin embargo, también se puede designar una directiva para diversificar las funciones. A fin de que pueda ejercitar plenamente dicha representación, requiere que se inscriba en Registros Públicos.

9.4. La convocatoria a sesión de la Junta de propietarios puede realizarse por el presidente con mandato vigente, el designado por el reglamento interno, el propietario constructor o el presidente con mandato vencido inscrito.

9.5. Debido a la emergencia sanitaria actual se han restringido varios derechos, lo que impide realizar reuniones presenciales. Se han dictado medidas para la convocatoria y celebración de Juntas de accionistas y asambleas no presenciales o virtuales; sin embargo, esta no incluye a la Junta de propietarios, a pesar de ello, considero que estas sí se pueden dar, de conformidad con lo establecido en el XVII Acuerdo Plenario de la Sala Plena del Tribunal Registral.

9.6. Teniendo en cuenta lo anterior, también resulta razonable que la Junta de Propietarios establezca limitaciones en cuento a las reuniones sociales y acceso a espacios comunes.

X. Referencias

Aliaga Huaripata, Luis. 2020. “La Junta de propietarios en tiempos de COVID-19. A propósito de la continuidad de sus directivos y su renovación”. La Ley. 28 de abril. Acceso el 15 de julio de 2020. https://laley.pe/art/9632/la-Junta-de-propietarios-en-tiempos-de-covid-19-a-proposito-de-la-continuidad-de-sus-directivos-y-su-renovacion.

Esquivel Oviedo, Juan Carlos. 2007. “Problemas en los porcentajes de participación”. En Estatutos. Elementos comunes y privativos. Derechos y obligaciones, vol. 4, ed. por A. Hernández Orbegoso. 108-113. Navarra: Editorial Arazadi.

Gálvez Aliaga, Iván L. 2020. “La Junta de propietarios y la convivencia en edificios en tiempos de la COVID-19”. La Ley. 06 de mayo. Acceso el 15 de julio de 2020. https://laley.pe/art/9674/la-Junta-de-propietarios-y-la-convivencia-en-edificios-en-tiempos-de-la-covid-19.

Gonzales Barrón, Gunther. 2007 “Junta de propietarios y adquisición de bienes”. En Diálogo con la Jurisprudencia, tomo 105. 261-270. Lima: Gaceta Jurídica.

Mendoza del Maestro, Gilberto. 2017. “Algunos alcances a tomar en cuenta en la convocatoria de la Junta de propietarios”. Enfoque Derecho. 27 de enero. Acceso el 10 de agosto de 2020. https://www.enfoquederecho.com/2017/01/27/algunos-alcances-a-tomar-en-cuenta-en-la-convocatoria-a-Junta-de-propietarios/#_ftn7.

Fuente: http://www.markbivens.com

I. Introducción

El conflicto de agencia es uno de los principales problemas dentro de una organización, por lo que, con la finalidad de solucionar este inconveniente, es necesario que las empresas adopten adecuados esquemas de incentivos que vinculen el esfuerzo y los resultados de la empresa. Bajo esta premisa, surge la figura de las stock options como un esquema útil frente al problema de agencia.

La efectividad de estas radica en conceder un rol más “activo” a aquellos trabajadores que representan una pieza fundamental dentro de las empresas, otorgándoles la opción de comprar acciones de la sociedad, permitiendo de esta manera, que se incorporen como accionistas y contribuyan con el crecimiento de la compañía, mediante el incremento de su productividad y su participación en la toma de decisiones empresariales.

Si bien las stock options acarrean efectos positivos en los resultados empresariales, es todavía una de las figuras que, en nuestro país, no posee un marco regulatorio específico; por lo que es necesario acudir a diversas herramientas legales para lograr su implementación efectiva. En base a lo expuesto, en el presente artículo pretendemos brindar algunos alcances, desde una óptica jurídica y económica, sobre las stock options como una figura beneficiosa tanto para las empresas como para trabajadores.

II. ¿Qué son las stock options?

En primer lugar, debemos tener en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico no se ha definido de manera expresa a las stock options u opciones sobre acciones; por lo cual, a fin de tener un concepto apropiado, mencionaremos algunas definiciones que encontramos en la doctrina.

Al respecto, Ezeta sostiene que “Las stock options u opción para adquirir acciones es la potestad que se le otorga a determinada persona, o grupo de personas, para que puedan adquirir acciones de una sociedad a cambio de una contraprestación económica (pudiendo ser esta determinada o determinable) en el mismo momento en el cual la opción es otorgada” (2010, 188).

Asimismo, Montestruque se refiere a las opciones sobre acciones como un “contrato formalizado entre dos partes, por el que se otorga a una de ellas, a cambio de la entrega a la otra de una contraprestación económica denominada prima, el derecho a comprar o vender una acción en un determinado momento o período de tiempo al precio fijado previamente entre ellas, el cual recibe la denominación de precio de ejercicio” (2007, 30).

Por su parte, Echaiz precisa que “Las stock options por lo tanto, no son remuneración, en primer lugar porque no encaja en el concepto de remuneración previsto en nuestra legislación al no poseer naturaleza contraprestativa; además, estas opciones sobre acciones no siempre se ejecutan, lo cual no condice con la naturaleza de la remuneración que siempre es obligatoria en una fecha determinada (2008, 19).          

Ahora bien, a partir de dichos conceptos, resaltaremos las características más importantes que están presentes en esta figura; primero, nos queda claro que como sujetos intervinientes en esta relación jurídica, tenemos por una parte, necesariamente a la sociedad, quien es la que otorga las opciones sobre acciones, mientras que por otra parte, podríamos considerar tanto a directores, gerentes como a trabajadores, quienes al optar por ejercer dichas opciones tendrán la titularidad de ciertas acciones de la empresa.

Segundo, debemos tener en cuenta que al ser una opción, el beneficiario, en este caso, los trabajadores no están obligados a ejercerla, es decir, tienen la facultad de optar o no por ejercerla; por lo cual, tampoco consideramos que se trate de una figura que posea la naturaleza de una remuneración. Es más, en caso los trabajadores opten por ejercerla, estos tendrán que realizarlo con su propio patrimonio, por lo que también evidenciamos su carácter oneroso. Asimismo, es preciso señalar que al ser este un plan de incentivos en favor de directivos y/o trabajadores, el precio por la transferencia de acciones se configura a un valor inferior al de mercado.

Por último, y no menos importante, es que se deberá suscribir un contrato de opción de compra de acciones en la que se establezcan expresamente cada una de las condiciones para el otorgamiento de estas opciones sobre acciones (número de opciones que se entregan a cada trabajador, condiciones de productividad que los trabajadores deberán cumplir, fijar un plazo determinado para poder ejercer dicha opción, pactar el precio de las acciones, entre otras).

Ahora bien, desde un punto de vista económico, una opción es un tipo de derivado financiero, cuya estructura contractual otorga al comprador el derecho, pero no la obligación, a vender o comprar determinada cantidad de un activo subyacente (activo de referencia en el contrato de opción), a un precio preestablecido y a una fecha futura. En las opciones denominadas call se pacta el precio de compra del activo subyacente; mientras que, cuando se pacta el precio de venta, las opciones son denominadas put. En un contrato de opción se identifican dos posiciones: corta y larga, que representan al emisor y al comprador de la opción, respectivamente.

En general, los principales parámetros establecidos en un contrato de opción son:

(i) Fecha de vencimiento es la fecha a la que se ha pactado el precio futuro del activo subyacente. Cabe señalar que, si las opciones son del tipo europeas entonces la fecha de ejercicio es la fecha establecida como vencimiento; si son opciones del tipo americanas entonces es posible ejercerlas hasta antes del vencimiento; mientras que si son del tipo asiáticas, el precio del activo en el vencimiento se calcula como el promedio de las cotizaciones durante un periodo de tiempo.

(ii) Precio de ejercicio, o también denominado precio de strike, es el precio pactado en el contrato y al que se podrá ejercer la opción en el futuro.

(ii) Prima de la opción es un factor que representa, para la posición larga, el costo de poseer el derecho; mientras que, para la posición corta, representa la comisión por asumir el riesgo de su contraparte. Dependiendo de los esquemas, se puede pagar de manera anticipada o durante el periodo.

III. Una alternativa para solucionar el problema de agencia

Un punto discutible en torno a la aplicación de stock options se centra en que estas suponen alinear los intereses, al crear un vínculo entre el trabajo y los resultados de las empresas. La idea que subyace tras su adjudicación está relacionada con mercados bajo información asimétrica. En presencia de asimetría, es posible identificar presencia de comportamiento oportunista de una de las partes, considerando que la otra no cuenta con información completa sobre su conducta. En términos económicos, esta situación puede explicarse mediante el problema del principal y el agente. El principal representa a la parte no informada, mientras que, el agente es la parte informada.

Por ejemplo, el principal contrata al agente para que realice una tarea a cambio de una contribución; y el agente cuenta con información sobre su trabajo que el principal desconoce. Si las partes han pactado un contrato de suma alzada, para el agente no existen incentivos suficientes para esforzarse más de lo necesario, pues en cualquiera de los escenarios recibirá la retribución establecida. Esto ocurre porque los intereses del agente no están en peligro en la misma magnitud que del principal.

Así, es necesario que el principal desarrolle un esquema de incentivos para conseguir que el agente realice el esfuerzo óptimo que maximice el beneficio del principal, permitiendo al agente alcanzar su utilidad de reserva. En este sentido, las stock options parecen surgir como un esquema de incentivos que permite a los trabajadores centrarse en los intereses del negocio a través de la opción de convertirse en “copropietarios” de la empresa en el futuro y la capacidad de compartir dividendos con el resto de los accionistas.

El efecto esperado es encaminar las decisiones de los empleados a incrementar el valor intrínseco de la empresa, con la finalidad de que al momento de ejercer su contrato de opción se obtenga un mayor margen de ganancia económica por enfrentarse a un precio de mercado mayor. Mientras más altas sean las tasas de crecimiento, estas conducirán a un incremento en el precio de las acciones. Por lo que, es posible inferir que las opciones recompensan a los empleados por la creación de valor mayor al esperado.

IV. ¿Cuándo es conveniente ejercer las stock options?

Es importante hacer énfasis en que la opción implica un derecho y no una obligación, pues se parte de esta premisa para analizar el comportamiento del dueño de la opción; tomando como supuesto que, al ejercer la opción, este buscaría obtener una rentabilidad a largo plazo, sin fines especulativos. Entonces, ¿cuándo es conveniente ejercer la opción de compra? En general, los dueños de las stock options buscan obtener un beneficio económico al comprar a un precio menor al de mercado en el momento de ejercicio. Así, cuando el precio de las acciones en el mercado incrementa, el dueño de la opción ejercerá su derecho a comprar barato.

Bajo el esquema convencional de derivados financieros, el beneficio derivado de un contrato de opción depende tanto del precio de ejercicio como del costo de la opción, es decir, la prima. En el escenario de una opción de compra, si el precio de mercado es menor al precio de ejercicio pactado en el contrato, el dueño de la opción puede optar por no ejercer su derecho a comprar al precio de ejercicio y comprar las mismas acciones en el mercado, pues el precio es menor. Sin embargo, para acceder a este derecho en el futuro se requiere de un desembolso previo denominado prima por opción. Esto implica que, la pérdida está limitada, o en otras palabras, lo máximo que el dueño de la opción puede perder es el costo de la opción.

Sin embargo, bajo el marco en el que se desarrollan las stock options como incentivo laboral, es común no considerar el componente de prima por la opción, o que este tienda a cero. De hecho, la estructura de las stock options es más sencilla que la de los contratos de derivados tradicionales. Por tanto, al no existir desembolso por la prima de la opción, la pérdida no solo está limitada, sino que no existe. Es decir, en el peor escenario, el dueño de la opción no ejecuta las mismas y no obtiene ninguna pérdida material. De modo que, mientras la prima tienda a cero, es conveniente para el dueño ejercer cuando el precio de strike es menor al de mercado. Montestruque señala que el único resultado negativo al que se debe hacer frente es a un lucro cesante, pues es la empresa la que debe asumir el costo inherente al ejercicio de la opción (2007, 30).

V. ¿Qué finalidad se lograría al conceder stock options?

Al referirnos a que la empresa otorgará stock options, podríamos llegar a pensar que los únicos beneficiados tras ejercer las stock options serían los trabajadores, quienes podrían convertirse en accionistas de la empresa; sin embargo, existen también ventajas y beneficios que obtendrá la propia empresa.

En principio, es necesario considerar a los trabajadores como una pieza fundamental que cumple un rol muy importante al interior de la empresa; en razón a ello, es que se busca que estos permanezcan dentro de la organización a fin de que de acuerdo a su desenvolvimiento, despliegue de esfuerzo y trabajo, incluso puedan llegar a convertirse en directivos, que aporten con sus ideas, mejoras, soluciones a problemas del cual puedan sentirse identificados como parte de ellos. De esa manera, también facilita el avance y crecimiento económico de la empresa.

En esa misma línea, Matteucci (2015) sostiene que las stock options constituyen un mecanismo utilizado por las empresas para poder generar una expectativa de permanencia de los trabajadores que se encuentran normalmente en la plana gerencial y que se pretende fidelizar, neutralizando alguna posibilidad de salida de la empresa, ya sea por renuncia o por intento de contratación de parte de la competencia.

En ese sentido, las stock options representan instrumentos que las empresas pueden utilizar a efectos de generar motivación a sus trabajadores con la posibilidad de que estos puedan incorporarse como accionistas, siempre y cuando cumplan con ciertas condiciones y/o metas planteadas que favorezcan al crecimiento de la empresa; de esta manera permanecerán como capital humano por un largo periodo de tiempo, logrando así que la compañía retenga a funcionarios claves que incrementen su valor. Asimismo, al ser un incentivo para el trabajador, este doblegará esfuerzos y tendrá un desenvolvimiento productivo con la finalidad de que la empresa obtenga mayor cantidad de ganancias teniendo como expectativa que consecuentemente también obtendría mayores dividendos.

En definitiva, esta clase de políticas empresariales contribuyen a retener el capital humano específico y, a largo plazo, aumentan el know-how empresarial, acrecentando los rendimientos económico-financieros. Estas políticas suponen que los empleados tendrían un incentivo para permanecer en la empresa a largo plazo y conservar sus posiciones sobre las acciones, en lugar de desprenderse de las mismas por salir de la empresa antes de la fecha de ejercicio.

Según Merino, el esquemaes útil para las empresas emergentes con potencial de crecimiento, pues permiten sustituir los pagos en efectivo de salarios por esta clase de retribución variable (2007, 70). En particular, se presenta el caso de las startups, las cuales necesitan atraer talento en sus primeras fases. No obstante, es en las primeras fases cuando las startups poseen dificultades para ofrecer salarios competitivos como el resto de las empresas; por lo que, es conveniente implementar este tipo de planes de retribución a largo plazo, que no perjudican la liquidez.

VI. Breves apuntes sobre la regulación normativa en el Perú

Como lo sostiene Ezeta, nuestra legislación societaria es aún insípida al respecto (stock options) y por ello es necesario recurrir a todas las herramientas legales a nuestro alcance para darle claridad y sentido a las opciones otorgadas.

Sobre el particular, la disposición más próxima que encontramos en nuestra Ley General de Sociedades, respecto a las stock options, es la establecida en el artículo 103, la cual menciona lo siguiente:

“Artículo 103.- Opción para suscribir acciones

Cuando lo establezca la escritura pública de constitución o lo acuerde la junta general con el voto favorable de accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto, la sociedad puede otorgar a terceros o a ciertos accionistas la opción de suscribir nuevas acciones en determinados plazos, términos y condiciones. El plazo de la opción no excede de dos años. Salvo que los términos de la opción así lo establezcan, su otorgamiento no impide que durante su vigencia la sociedad acuerde aumentos de capital, la creación de acciones en cartera o la emisión de obligaciones convertibles en acciones”. (El subrayado es nuestro).

Al respecto, advertimos que el legislador ha previsto una exigencia explícita en el extremo que a fin de que la junta general decida acordar el otorgamiento de opciones sobre acciones, esta deberá contar con el voto favorable de accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto… ¿es  acaso innecesaria esta exigencia? Pues en nuestra opinión, ello no es así, debido a que precisamente dicho requisito responde al entendido que de ejercerse dichas opciones, los accionistas evidenciarían una variación en su porcentaje de accionariado, por lo cual a efectos de proteger su derecho de suscripción preferente, se ha tenido a bien incluir esta exigencia.

Del mismo modo, como podemos notar, en dicho artículo no se menciona expresamente a los trabajadores, sino solo se hace referencia de manera general a “terceros”, dejando a la libre interpretación sobre a quienes estarían dirigidas estas opciones.

VII. Contingencias en la transferencia de acciones producto de stock options

Tal como hemos explicado en los apartados precedentes, la finalidad principal de este “plan de incentivos” es que también la empresa sea beneficiada al retener a sus funcionarios claves quienes le añadirían valor; en ese entendido, ¿sería conveniente que el trabajador que haya optado por ejercer dichas opciones, pueda transferir sus acciones a una tercera persona externa a la empresa? ¿En caso se extinga el vínculo laboral, sería apropiado que este continúe ejerciendo sus derechos como accionista? Definitivamente la respuesta a estas interrogantes es no, pues esta adquisición de acciones responde al incentivo que se otorgó por las características propias y personalísimas del trabajador, quien conocía de cierta manera algún aspecto del manejo del negocio y busque la mejora de su rendimiento con la finalidad de que la empresa también logre su crecimiento económico; pues de lo contrario, esta figura perdería su finalidad de fidelizar o incentivar.

En ese sentido, a efectos de poder enfrentar exitosamente ese tipo de contingencias, se podrían establecer mecanismos o limitaciones a la transferencia de dichas acciones; por ejemplo, el derecho de adquisición preferente de los demás accionistas, el consentimiento previo de la sociedad para transferir dichas acciones, definir un periodo determinado en la que se prohíbe todo pacto de transferencia de acciones, cláusulas de fidelidad, entre otros.

En el caso del derecho de adquisición preferente, este se activaría cuando el trabajador-accionista por cualquier motivo (sea que ya no considere rentable las acciones o no desee participar en las decisiones que se toman dentro de la empresa, entre otros), haya optado por transferir sus acciones, primero tendrá el deber de ofrecer a los demás accionistas. Ahora, si sucediera que no haya ningún accionista que se encuentre interesado en adquirir dichas acciones, se podría acordar que la propia sociedad sea quien las adquiera, y así se evitaría que estas no sean transferidas a un tercero.

Del mismo modo, aplicando el artículo 101 de la Ley General de Sociedades, se podría pactar en el estatuto o en todo caso, mediante un convenio de accionistas, limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones, con la finalidad de que el trabajador-accionista se encuentre limitado o prohibido de poder transferir sus acciones adquiridas como producto del ejercicio de stock options.

Asimismo, a efectos de evitar conflictos en el supuesto de que una vez extinguida el vínculo laboral y que el trabajador-accionista no se haya obligado a transferir o devolver las acciones a la sociedad, la alternativa en este caso es que este otorgue – una vez adquiridas las acciones, pero inmediatamente después de ello – una opción de compra por un plazo determinado a favor de la misma sociedad, siendo así que en caso que dentro de dicho plazo se extinga la relación laboral, la opción pueda ser ejercida y las acciones se transferidas de manera inmediata (Ezeta 2010, 191).

VIII. Una mirada distinta sobre la implementación de stock options

Si bien la evidencia teórica señalada en los párrafos precedentes converge en que los esquemas de cogobierno han sido útiles para el alineamiento de intereses; existen otros factores que se deben tomar en consideración tras la implementación de stock options. Se recoge, el estudio de Capelli, Conyon y Almeda, donde se indica que dos factores que pueden ocasionar un efecto contraproducente, en especial, cuando las opciones sobre acciones se otorgan sin distinción por tipo de trabajador, es decir, independientemente si este es gerente u obrero (2020, 129)

Los autores señalan que, en empresas grandes, los empleados podrían percibir que sus propios esfuerzos tienen un efecto imperceptible en el precio de las acciones, lo cual reduce el vínculo entre el esfuerzo y el precio de las acciones. A este efecto se le denomina line-of-sight. Por otro lado, ante entregas masivas de esta clase de incentivos, algunos empleados pueden valerse de los esfuerzos que hacen otros empleados para incrementar la productividad y resultados de la empresa (Capelli, Conyon y Almeda 2020, 129). En específico, este último punto se sostiene teóricamente sobre el problema del free rider; útil para definir a aquellos jugadores que obtienen beneficios por las acciones de otros jugadores, sin asumir el costo de estas.

IX. Conclusiones

9.1. En nuestro ordenamiento jurídico no encontramos una definición expresa sobre las stock options, sin embargo, basándonos en algunos autores, podemos concluir que se trata de un derecho otorgado a una persona o grupo de personas (trabajadores, en este caso) quienes pueden ejercer dichas opciones en un determinado periodo de tiempo, a un valor inferior al de mercado, resaltando por ello su carácter oneroso (no remunerativo).

9.2. No se debe perder de vista que las stock options como incentivo laboral difieren del tratamiento de los derivados convencionales. La principal ventaja para los tenedores es que estas no suponen un desembolso por el costo de la opción. Así, la decisión de ejercer la opción se simplifica: cuando el precio de las acciones en el mercado incrementa, el dueño de la opción ejercerá su derecho a comprar barato.

9.3. La finalidad que se lograría con la implementación de las stock options es la de incentivar y fidelizar a los trabajadores claves para que puedan permanecer durante un periodo largo de tiempo en la empresa, reteniendo así capital humano que incremente su valor, de tal manera que se obtengan mejores resultados económicos.

9.4. Asimismo, la implementación de stock options tiene como objetivo encaminar las decisiones de los empleados a incrementar el valor intrínseco de la empresa, a través del vínculo entre el precio de la acción y el esfuerzo. De modo que, al momento de ejercer su contrato de opción, los dueños de esta obtengan un mayor margen de ganancia económica por enfrentarse a un precio de mercado mayor.

9.5. A efectos de evitar que las acciones adquiridas como producto del ejercicio de stock options sean transferidas a terceros, es necesario utilizar ciertos mecanismos como por ejemplo, pactar el derecho de adquisición preferente de los accionistas, establecer limitaciones a la transferencia de acciones por un periodo de tiempo, conceder stock options a favor de la sociedad, entre otras.

9.6. Es importante tomar en consideración que, si bien las stock options son útiles para solucionar el problema de agencia, también pueden generar efectos contraproducentes como el efecto line-of-sight y el problema del polizón. Los cuales pueden impactar negativamente en el vínculo creado entre la productividad laboral y los resultados de la empresa.

X. Referencias

Alva Mateucci, Mario. 2015. Incentivos laborales para la retención del personal: ¿cómo funciona la figura de stock options? En: http://blog.pucp.edu.pe/blog/blogdemarioalva/2015/04/16/incentivos-laborales-para-la-retenci-n-del-personal-c-mo-funciona-la-figura-de-stock-options/. Visitada el 09/08/2020 a las 22:30 horas.

Cappelli, Peter; Conyon, Martín y Almeda, David. 2020. “Social exchange and the effects of employee stock options”. ILR Review, vol. 73, n°1: 124-152.

Chhabra, Ashvin. 2008. “Executive Stock Options: Moral Hazard or Just Compensation?”. The Journal of Wealth Management, vol. 11, n°1: 124-152.

Echaiz Moreno, Sandra Violeta. 2008. “Las stock options como incentivo laboral para los trabajadores de la empresa”. Derecho y Cambio Social, nº 15: 1-22.

Ezeta Ferrand, Javier. 2010. “Algunas consideraciones en torno al otorgamiento de stock options en el Perú”. Ius Et Veritas, nº 41: 186-196.

Merino Madrid, Elena. 2007. Stock options: una visión jurídica, económica, financiera y contable. España: Universidad de Castilla-La Mancha.

Montestruque Rosas, Karina. 2007. “Tratamiento tributario de las stock options”. Análisis Tributario, n° 236: 29-32.

Fuente: Prezi.com

I. Introducción

En el procedimiento concursal es importante realizar una evaluación transparente de la situación del deudor para poder adoptar uno de los mecanismos provistos por la legislación concursal que mejor beneficie a la masa de acreedores.

La norma concursal establece que la empresa no podrá realizar ninguna actividad desde la suscripción del convenio de liquidación. Entonces, si los acreedores acuerdan la disolución y liquidación, pero aún no suscriben el convenio ¿La empresa debería seguir operando?

Por otro lado, si la norma concursal, estableció como única “fecha de corte” al momento en que se publica o se difunde el procedimiento concursal ¿Por qué el fuero de atracción quiere establecer otra fecha de corte? ¿Será acertado decir que el fuero de atracción solo aplica hasta la adopción del acuerdo de disolución?

Otro punto controversial se da cuando el fuero de atracción establece que solo los créditos post-concursales originados antes de la adopción del acuerdo serán susceptible al concurso; sin embargo, se siguen generando nuevos créditos hasta la suscripción del convenio de liquidación y absorbidos por el fuero de atracción. La anterior situación ¿Estará perjudicando a los créditos preferentes (laborales, alimenticios, garantizados, etc.), dado que los créditos post-concursales son exigibles a la fecha de su vencimiento?  En ese sentido, ¿podemos aplicar el fuero de atracción si ya se dio la adopción de acuerdo de disolución y liquidación?

Por último, la liquidación en marcha es una forma excepcional de la liquidación ordinaria; sin embargo, la normativa no establece si los nuevos créditos generados en esta etapa podrán ser susceptibles de reconocimientos al concurso (fuero de atracción) o deberán ser cancelados a su vencimiento.

Este artículo solo se enfocará en el supuesto donde la junta de acreedores acuerda la disolución y liquidación o cuando es declarado de oficio dicha situación por la autoridad concursal. Asimismo, se refiere a los vacíos e interrogantes que aparecen, al leer la norma concursal, con los créditos post-concursales, generando diversas interpretaciones. No obstante, las resoluciones de Indecopi (Sala Concursal), establecidas como un precedente de observancia obligatoria, responden estos cuestionamientos.

II. Antecedentes

En el año 1993 se publicó la Ley N° 26116, Ley de Reestructuración Patrimonial (en adelante LRP); en la mencionada norma se decidió “privatizar” y “desjudicializar” los procedimientos concursales. De este modo, se creó una autoridad administrativa autónoma, especializada y con los recursos suficientes para tramitar los procedimientos concursales: el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi).

Los principales problemas de la LRP fueron la inexistencia de reglas que ordenaran el cese inmediato de las actividades del deudor, la ausencia de límites a la actuación del liquidador y la inexistencia de un “fuero de atracción”. Posteriormente, se publicaría la Ley de Reestructuración Empresarial, podemos mencionar que incluye la aplicación del procedimiento concursal a personas naturales y algunos patrimonios autónomos (Lozano 2005).

Actualmente el sistema concursal en nuestro país se rige por la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal (en adelante LGSC), y sus modificatorias, así como por algunas otras normas para procedimientos de especial naturaleza.

Diversos autores señalan que la LGSC es una norma con muchos aciertos, que ha aportado beneficios a nuestro ordenamiento y ventajas frente a esquemas vigentes en otros países (Ezcurra y Solís 2002); un ejemplo: la regulación de un “fuero de atracción”. No obstante, se advirtió, en su momento, por otros autores que un sistema administrativo, encargado de tramitar y supervisar los procedimientos concursales, involucra también una serie de desafíos que, de no ser bien abordados, podrían socavar las bases sobre las que dichos procedimientos están construidos.

III. Derecho Concursal

3.1. El objetivo y la junta de acreedores

El concurso debe entenderse como un procedimiento de ejecución colectiva, al sustituir las acciones individuales de los acreedores, de los derechos de crédito. Asimismo, la LGSC dispone que el fin de la norma es la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promueven la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor (Artículo I del Título Preliminar de la LGSC).   

El mecanismo para obtener el fin de la norma se manifiesta en dos direcciones:

1.- Eliminar aquellas empresas condenadas económicamente con la ejecución colectiva universal.

2.- Asegurar la supervivencia de aquellas empresas que pueden ser salvadas financieramente mediante la aplicación de mecanismos que busquen la reestructuración patrimonial.
Debemos recordar que los acreedores deciden la viabilidad del deudor o la salida ordenada del mercado del insolvente (artículo 51, inciso 51.1, de la LGSC). Para satisfacer colectivamente sus necesidades, deben agruparse mediante la entelequia jurídica llamada junta de acreedores a efectos de intervenir en dicho concurso (artículo III del Título Preliminar de la LGSC). Asimismo, asumirán la responsabilidad y consecuencia de la decisión adoptada, pues el alto apalancamiento los convierte en más dueños que el accionista de la empresa insolvente (Flint 2009).

La estadística de Indecopi expuesta en el Anuario de Estadísticas Institucionales del año 2018 nos indica que del 100% de patrimonios concursados, el 76.19% de ellos se liquidan. Por ello, nos enfocaremos solo en la salida ordenada del mercado del insolvente.

IV. Tipos de créditos concursales

La LGSC establece como créditos concursales o créditos estructurales a aquellas obligaciones generadas antes de la fecha de publicación del procedimiento. Luego de la difusión del concurso, los créditos que se devenguen se llamarán créditos corrientes o post-concursales. Por lo tanto, la única “fecha de corte” en el procedimiento concursal, lo establece la fecha de publicación o difusión de la situación de concurso.

Los créditos post-concursales pueden exigir el pago inmediato a la fecha de su vencimiento; en cambio, los créditos estructurados se les suspende la exigibilidad de su crédito desde la fecha de publicación del concurso hasta que la junta de acreedores apruebe el convenio de liquidación (1).

Hasta este momento la regla general está definida; sin embargo, con la adopción del “acuerdo liquidatario” cambia diametralmente esta situación; debido que se genera un “fuero de atracción” concursal de todos los créditos.

V. El fuero de atracción

Desde el momento que se acuerda la disolución y liquidación o cuando es declarado de oficio por la autoridad concursal, se genera un fuero de atracción de todos los créditos a cargo del deudor; esto incluye a los créditos considerados inicialmente post-concursales (artículos 16, inciso 16.3, y 74, incisos 74.5 y 74.6, de la LGSC).

Realizando una interpretación literal de lo dispuesto en el artículo 74, inciso 74.6, de la LGSC, los créditos susceptibles de ser reconocidos por la autoridad en los procedimientos de disolución y liquidación, son aquéllos devengados hasta la fecha en que se acuerda o se dispone de oficio la disolución y liquidación del patrimonio en concurso. No obstante, no se toma en cuenta que la empresa podrá seguir generando pasivos posteriores, dado que la fecha para el cese definitivo del negocio opera desde la suscripción del convenio de liquidación, instrumento que puede aprobarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que se acuerda o se dispone de oficio la disolución y liquidación del patrimonio en concurso (artículos 74, inciso 74.4, y 77 de la LGSC).

En los supuestos de liquidación por aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil (véase los artículos 30, 50, incisos 50.5 y 50.6, de la LGSC), también pueden generarse pasivos entre la fecha de declaración de la liquidación y la reunión de la junta de acreedores para la designación del liquidador y la aprobación del convenio de liquidación respectivo.

5.1. ¿El reconocimiento de créditos post-concursales susceptibles al concurso debe tener como fecha de corte el acuerdo de liquidación o con la suscripción del convenio de liquidación?

Para efectos de emitir las resoluciones de reconocimiento de créditos, la Comisión deberá tener en consideración el momento que se adoptó el acuerdo de disolución y liquidación. Sin embargo, en la LGSC concibe como única “fecha de corte” a la publicación o difusión del concurso.

En consecuencia, este acuerdo no puede ser considerado como una nueva “fecha de corte” para establecer una nueva distinción entre créditos concursales y créditos post-concursales, sino como una que, por una parte, faculta a los acreedores a solicitar el reconocimiento de los créditos devengados, incluso con posterioridad a la adopción del citado acuerdo y, por otra, habilita a la autoridad concursal para pronunciarse sobre tales solicitudes. De otro modo, no tendría sentido el dispositivo legal que otorga competencia a la autoridad concursal para reconocer los créditos que invoquen los acreedores, incluso hasta la fecha de la declaración judicial de quiebra.

En el siguiente gráfico (2) se puede observar la secuencia temporal de la aplicación del fuero de atracción concursal de créditos en un proceso de disolución y liquidación:

Gráfico 1

Fuente: Indecopi

En la Resolución N° 2272-2007/TDC-INDECOPI se platea que el fuero de atracción es uno que comprende todas las obligaciones del deudor, con prescindencia de la fecha en que se devengaron, a fin de incorporarlas en una única masa pasible de un mismo tratamiento dentro del concurso. Su vocación es comprensiva de todos los créditos pues la liquidación de una empresa debe estar orientada a la recuperación de todos los créditos adeudados bajo iguales reglas de pago, que al mismo tiempo consolide una distribución eficiente entre todos los acreedores de las pérdidas originadas por la crisis del deudor. Solo se exceptúa de este fuero de atracción a los honorarios del liquidador y a los gastos necesarios efectuados por éste para el desarrollo del procedimiento de liquidación.

VI. Los pasivos que constituyen gastos de la liquidación y los créditos susceptibles de reconocimiento en el fuero de atracción

Con esta distinción evitaremos una errónea evaluación sobre la naturaleza de la deuda, dado que existen casos en que ciertos pasivos que en realidad tienen la condición de créditos sean considerados como gastos y su pago se realice de modo preferente.

Entonces, los “gastos de la liquidación” son todos aquellos pasivos asumidos por el liquidador con la finalidad de impulsar el proceso de liquidación (Yataco Arias Abogados 2011). La Resolución N° 0882-2004/TDC-INDECOPI, del 6 de diciembre de 2004, la Sala aprobó un precedente de observancia obligatoria estableciendo que el pago se efectúa en forma preferente con el producto de la realización de los bienes integrantes del patrimonio sometido a concurso.

Por otro lugar, calificarán como créditos devengados después de la fecha de declaración de la liquidación del deudor y serán susceptibles de ser reconocidos en aplicación del fuero de atracción, aquellos pasivos generados como consecuencia del ejercicio de la actividad económica del concursado hasta la fecha de suscripción del convenio de liquidación, las obligaciones accesorias de deudas impagas contraídas con anterioridad a la referida fecha y las obligaciones originadas en relaciones jurídicas preexistentes a la liquidación que mantenga el deudor con terceros cuyo término se produzca durante el desarrollo del proceso de liquidación.

Algunos ejemplos de “gastos de la liquidación “son los siguientes: los pagos efectuados para realizar trámites notariales y registrales, la contratación de servicios de mantenimiento y de vigilancia, el pago de servicios públicos, los honorarios del liquidador, entre otros.

VII. El caso excepcional: La liquidación en marcha

La LGSC promueve una visión dinámica a través del cual, sin soslayar la finalidad de la liquidación ordinaria, se conciben procesos liquidatorios que conservan la unidad productiva y permiten al liquidador continuar con el objeto social de la deudora, el caso especial de la liquidación en marcha (Ruiz 2007).

La finalidad de someter al insolvente a una liquidación en marcha es la maximización del valor patrimonial del mismo; consecuentemente, un mayor recupero de sus créditos. Es decir, el funcionamiento temporal de la empresa tiene como finalidad crear las condiciones necesarias para captar agentes interesados en adquirir el negocio como unidad de producción.

En la liquidación en marcha también se generan pasivos: los costos, gastos y demás obligaciones que resulten necesarios para mantener operativo el negocio del deudor, con la finalidad de obtener un mayor valor de realización. Es por ello que la LGSC prevé la necesidad de establecer un plazo máximo de duración de dicha modalidad excepcional, para evitar que la continuación de las actividades económicas del deudor se dilate indefinidamente en el tiempo, desnaturalizando la finalidad del proceso de liquidación.

VII. El fuero de atracción en la liquidación en marcha

Por último, corresponde determinar si el fuero de atracción de créditos también resulta aplicable a los pasivos devengados durante la ejecución de dicha modalidad liquidatorio.

Como antecedente tenemos a la Resolución Nº 2272-2007/TDC-INDECOPI, mediante la cual se llega a la conclusión de que el fuero de atracción no puede comprender las deudas que genere la implementación de la liquidación en marcha; debido que, constituyen gastos necesarios que debe realizar el liquidador para llevar a cabo dicha modalidad liquidatorio dentro del plazo establecido (ver Decreto Legislativo Nº 1050).

Si bien la LGSC no ha desarrollado en su articulado el concepto de “deudas generadas por la implementación de la liquidación en marcha”; no obstante, la Resolución de la Sala Especializada en Procedimientos Concursales del Tribunal Nº 0226-2016/SCO-INDECOPI, nos advierte que, durante la vigencia de la liquidación en marcha, el deudor concursado puede generar deudas frente a terceros y estas no tienen necesariamente por objeto permitir la continuación temporal de las actividades del deudor concursado.

Por ello no se puede a permitir que los créditos devengados durante el periodo en que el deudor se encuentre sometido a proceso de liquidación en marcha, pero que no estén directamente relacionados con la decisión de los acreedores referida a la continuación temporal de las actividades del deudor, también se encuentren excluidos del concurso y, por tanto, habilite a los titulares de dichos créditos para cobrar los mismos de manera inmediata.

Entonces la Sala considera importante dejar establecido que, de una interpretación finalista del artículo 74, inciso 74.8, de la LGSC, para efectos de identificar cuáles son los créditos excluidos del procedimiento concursal en aplicación de lo establecido por dicho artículo, será necesario verificar que las deudas en las que incurra el liquidador durante el referido período estén orientadas a la continuación temporal de las actividades del deudor en liquidación como unidad productiva; es decir, un aspecto cualitativo de las deudas relacionadas directamente con la implementación de la liquidación en marcha, como lo pueden constituir, a título enunciativo y no limitativo, las derivadas de la compra de materias primas e insumos necesarios para llevar adelante el proceso productivo, las remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, los aportes impagos a los regímenes previsionales (3), los tributos, entre otros.

En consecuencia, las deudas generadas durante dicho periodo que no cumplan con las citadas características, deberán ser incorporadas en el procedimiento concursal ordinario como consecuencia del fuero de atracción concursal.

VIII. Conclusiones

8.1 Mientras que los mecanismos del concurso pueden darse en dos direcciones, de un lado, eliminar las empresas no viables; de otro, asegurar la supervivencia de aquellas empresas que pueden ser salvadas financieramente. El objetivo del concurso solo es uno, recuperar el crédito. Por estas razones, no debemos confundir entre el objetivo y los mecanismos del concurso; tampoco pensar que la ley concursal tiene tres objetivos.

8.2 Con respecto a la variación de decisión por la junta de acreedores se establece que el único supuesto que no puede variar el destino del deudor son los casos en que la disolución y liquidación haya sido iniciada por la Comisión. Sin embargo, debemos recordar que la disolución y liquidación puede ser iniciada después de haberse decidido por una reestructuración.

8.3 La única “fecha de corte” en el procedimiento concursal, lo establece la fecha de publicación o difusión de la situación de concurso. Esta fecha diferencia a los créditos concursales o créditos estructurales y los créditos corrientes o post-concursales. Si bien se establece un privilegio a los créditos post-concursales en su exigibilidad, no obstante, dicha suspensión durará hasta que la junta de acreedores suscriba el convenio de liquidación.

8.4 Desde el momento que se acuerda la disolución y liquidación o cuando es declarado de oficio dicha situación por la autoridad concursal se genera un fuero de atracción de todos los créditos a cargo del deudor. Los únicos créditos no susceptibles son los honorarios del liquidador y los gastos necesarios para el desarrollo del proceso de liquidación de tal forma que incluso los créditos considerados inicialmente post-concursales se deben incorporar al procedimiento concursal, dejando su calidad de créditos corrientes y el superprivilegio de cobro.

8.5 La Resolución N° 2272-2007/TDC-INDECOPI, de observancia obligatoria, establece que debe interpretarse que el fuero de atracción es uno que comprende todas las obligaciones del deudor, con prescindencia de la fecha en que se devengaron, a fin de incorporarlas en una única masa pasible de un mismo tratamiento dentro del concurso.

8.6 Los “gastos de la liquidación” son todos aquellos pasivos asumidos por el liquidador con la finalidad de impulsar el proceso de liquidación, el cual se pagará de inmediato. Por otro lado, los créditos devengados después de la fecha de declaración de la liquidación del deudor son aquellos pasivos generados como consecuencia del ejercicio de la actividad económica del concursado; estos serán susceptibles de ser reconocidos en aplicación del fuero de atracción.

8.7 Con la liquidación en marcha se promueve una visión dinámica; asimismo, es una excepción al régimen ordinario de disolución y liquidación de deudores concursados, esto no implica el cese de actividades del deudor; tampoco, la realización inmediata y por separado del patrimonio del deudor concursado; sino la continuación temporal de las actividades del deudor.

8.8 Durante la vigencia y periodo de la liquidación en marcha, el deudor concursado puede generar deudas frente a terceros que no tengan necesariamente por objeto permitir la continuación temporal de las actividades del deudor concursado. En consecuencia, dichas obligaciones generadas se encuentran incorporadas en el procedimiento concursal ordinario como consecuencia del fuero de atracción concursal.

IX. Notas

(1) Emilio Beltrán señala lo siguiente: “Evidentemente, la calificación de los créditos prededucibles (…) como créditos preferentes obliga a distinguirlos de los créditos privilegiados (…): de una parte, los créditos prededucibles no se sujetan al procedimiento de examen y reconocimiento (…) característico de los créditos concursales, incluidos los privilegiados (…); de otra, los créditos prededucibles son satisfechos antes que los créditos concursales aún dotados de privilegio (…) No es necesario esperar a la liquidación del activo para satisfacer los créditos prededucibles: éstos deben ser satisfechos a medida que vencen, con total independencia de la marcha del procedimiento y fuera de él (…).”. Ver: Beltrán Sánchez, Emilio. 1986. Las Deudas de la masa. Italia: Publicaciones del Real Colegio de España.

(2) Se puede consultar el siguiente gráfico en la Resolución por Sala Especializada en Procedimientos Concursales N° 0405-2018/SCO-INDECOPI emitida por el Indecopi (Expediente N° 0124-2001/CRP-ODI-CCPL-03-21) y publicada en el diario oficial El Peruano el 13/12/2018. Consulta: https://www.indecopi.gob.pe/documents/1902049/3895079/Resoluci%C3%B3n%20N%C2%B0%20405-2018-SCO-INDECOPI.pdf

(3) Contablemente, los costos de los salarios destinados directamente a la producción de un producto determinado se denominan mano de obra directa. En esa misma línea de ideas, se ha indicado que los costos directos de la mano de obra incluyen la remuneración de toda mano de obra de manufactura que se puede atribuir al objeto de costos de una manera económica factible. Ejemplos de ello son los sueldos y prestaciones que se dan a los operadores de maquinarias y a los trabajadores en la línea de ensamble, quienes convierten los materiales directos comprados en productos terminados. Cfr. Horngren, Charles T. et. al. 2012. Contabilidad de Costos. Un enfoque gerencial. 14º edición. Person, p. 37.

X. Referencias

Beltrán Sánchez, Emilio. 1986. Las Deudas de la masa. Italia: Publicaciones del Real Colegio de España.

Flint Blanck, Pinkas. 2009. Eficiencias y racionalidad en el sistema concursal: el caso peruano, Advocatus, n° 21. Acceso el 30 de mayo de 2020. https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Advocatus/article/view/3100

Indecopi. 2019. Anuario de Estadísticas Institucionales 2018 – Indecopi. Acceso el 30 de mayo de 2020. https://www.indecopi.gob.pe/documents/1902049/3405269/Anuario+2018+GEE+%281%29.pdf/687ebdbe-6e9c-9bbd-8d1a-53765bd4af5d

Indecopi. Resolución por Sala Especializada en Procedimientos Concursales N° 0405-2018/SCO-INDECOPI (Expediente N° 0124-2001/CRP-ODI-CCPL-03-21. Publicado en diario El Peruano el 13/12/2018. Acceso el 30 de mayo de 2020. https://www.indecopi.gob.pe/documents/1902049/3895079/Resoluci%C3%B3n%20N%C2%B0%20405-2018-SCO-INDECOPI.pdf

Lozano Hernández, Julio Carlos. 2005 “Evolución del Derecho Concursal en el Perú. Suplemento Jurídica del diario El Peruano, 11 de octubre. Acceso el 30 de mayo de 2020. http://epdoc2.elperuano.pe/EpPo/DescargaNO.asp?Referencias=SlUyMDA1MTBKVVJJRElDQV82Ny5wZGY=

Ruiz de Somocurcio, Paolo del Águila. 2007 “Lo bueno, lo malo y lo feo: A propósito del inicio del procedimiento concursal ordinario a solicitud de acreedores”. Ius la revista, n° 35. Acceso el 30 de mayo de 2020. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12297/12861

https://prezi.com/w4xmya5j9ok5/sistema-concursal-peruano/

I. Introducción

“¿Has tomado un taxi?” Si planteamos esta pregunta, por seguro lo primero que se nos vendrá a la mente es la utilización de alguna aplicación como Uber, Beat, Cabify o en algún conocido que las haya utilizado. Pero ¿Uber, Beat o Cabify brindan el servicio de taxi?

Indecopi responde que no. Mediante la Resolución N.º 0084-2020/SDC-INDECOPI, dicha institución confirmó, hablando específicamente de la empresa Uber B.V, que esta empresa se dedica exclusivamente a conectar usuarios taxistas con usuarios solicitantes del servicio de transporte.  Pero ¿es realmente así? ¿Qué nos dicen los hechos? ¿Realmente no existe competencia desleal por parte de Uber B.V? Y lo más importante, ¿qué nos revela este llamativo fallo? En el presente artículo resolvemos estas inquietudes.

II. Competencia desleal por infracción a las normas

Según el artículo 1 del Decreto Legislativo N.º 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, la “Ley”), en el Perú se reprime todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. Es decir, se protege la competencia leal del mercado.

Efectivamente, Indecopi “tiene como objetivo salvaguardar la leal competencia en el mercado, entendida como aquella competencia guiada por la buena fe comercial y el respeto a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas para que se desenvuelvan de manera normal y pacífica” (Precedente de Observancia Obligatoria, la Resolución N.º 547-2003/TDC-INDECOPI).

Sobre la importancia de este principio, se menciona lo siguiente: “(…) si todo operador en el mercado está sometido a la rivalidad que implica la competencia, ésta debe mantenerse en términos de lo que deportivamente se llama juego limpio y, en términos jurídicos, competencia leal. Porque solo si la lucha competitiva se efectúa con lealtad sirve al bien común; la competencia desleal introduce factores disfuncionales en cuánto que pueden orientar las acciones en el mercado de modo opuesto al que sirve para la mejor asignación de los recursos” (De La Cuesta 2002, 154).

Por lo tanto, la Ley reprime los actos desleales, aquellos que en el mercado no respetan la igualdad de oportunidades de los participantes, la buena fe comercial y el respeto a las normas de corrección. El fundamento de esta represión es buscar la mejor asignación de recursos que sirvan al bien común.

En busca de hacer cumplir la Ley, la Asociación de Consumidores Indignados Perú (en adelante la “Asociación”), denunció a Uber B.V por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de actos de violación de normas, supuesto contemplado en el literal b) del inciso 14.2 del artículo 14 de la Ley. ¿Qué nos señala este artículo?

“14.2.- La infracción de normas imperativas quedará acreditada:

b) Cuando la persona concurrente obligada a contar con autorizaciones, contratos o títulos que se requieren obligatoriamente para desarrollar determinada actividad empresarial, no acredite documentalmente su tenencia. En caso sea necesario, la autoridad requerirá a la autoridad competente un informe con el fin de evaluar la existencia o no de la autorización correspondiente.”.

La Asociación se sustenta en este artículo porque señala que Uber B.V estaría inobservando lo establecido en los artículos 11 y 12 de la Ordenanza N.º 1684, los cuales indican que toda persona que brinde el servicio de taxi en Lima Metropolitana debe contar con la autorización de ese servicio por parte de la Gerencia de Transporte Urbano.

La lógica que sigue la Asociación, por lo tanto, es que si Uber B.V realiza el servicio de taxi y no tiene las autorizaciones que se establece para desarrollar esa actividad, estaría cometiendo competencia desleal por infracción a las normas. ¿Cómo es que infringir estas normas supone un acto de competencia desleal?

Sobre este tema el especialista español Bercovitz Rodríguez-Cano comenta que la libre competencia en el mercado se basa en que todos los competidores deben cumplir las obligaciones legales que les corresponden, quien compite violando las normas legales que debería cumplir se sitúan en una posición ventajosa frente al resto de los participantes en el mercado que compiten con el (Bercovitz 2011).

Efectivamente, si Uber B.V participa en el mercado de taxis sin las autorizaciones que las normas obligan que obtengan los servidores de este servicio, no se encontraría en igualdad de oportunidades contra el resto de los participantes de este mercado, cometiendo de esa manera un acto de competencia desleal.

Al no cumplir Uber B.V con las obligaciones que establece la Ordenanza N.º 1684 se estaría colocando en una posición ventajosa frente al resto de participantes que sí se encuentran cumpliendo con la referida norma. Ahorra costos de manera ilegal. Es así como se configura el supuesto del artículo 14.2 de la Ley.

Ahora bien, se llega a esta conclusión siempre y cuando se cumpla con la premisa a la que hicimos referencia anteriormente y del cual también parte la Asociación: Uber B.V brinda el servicio de taxi, Veamos si se cumple.

III. Primacía de la realidad

Según el numeral 25 del artículo 5 de la Ordenanza N.º 1684 el servicio de taxi es aquel servicio de transporte publico que tiene por objeto la movilización de personas desde un punto de origen hasta un punto de destino establecido por quien lo contrata, de forma individual y por la capacidad total del taxi. Se señala que este servicio se caracteriza por su no sujeción a rutas, itinerarios y horarios, y que las partes pueden pactar el recorrido libremente.

El mismo concepto es el seguido por el especialista mexicano Fernando Ruiz quien conceptualiza el taxi como “el vehículo automotor de alquiler con conductor, sin itinerario fijo, destinado al transporte de uno o varios pasajeros (…), dentro del esquema de servicio público y, en consecuencia, con sujeción a un régimen de derecho público que impone los requisitos que debe cubrir el vehículo y su conducto, sus reglas de operación, así como la tarifa que debe aplicarse” (Fernández 1995, 292).

Por lo tanto, una empresa que brinda el servicio de taxi debe ofrecer el servicio por un medio de transporte autorizado por el Estado, para que sea utilizado de manera individual y por su totalidad por la persona que lo contrata, teniendo las partes la libertad de negociar los detalles de este servicio.

Ahora bien, ¿qué es lo que realiza Uber B.V? Para ello, primero veamos qué es lo que dicen ofrecer.

Desde su portal web señalan que su servicio es desarrollar tecnología que conecta a los conductores con lo usuarios a pedido. De manera didáctica nos señalan los pasos a seguir, los cuales se resumen en lo siguiente: 1) usuario ingresa destino, revisa las opciones (tipo de vehículo, precio y tiempo estimado), elige la opción y confirma, 2) conductor ve el pedido y acepta, 3) conductor llega al usuario y la app inicia el viaje señalando la ruta.

El servicio que señala brindar Uber B.V, por lo tanto, es ofrecer una plataforma de intermediación entre dos tipos de usuarios: i) pasajeros y ii) conductores.

La definición de este tipo de servicios se encuentra relacionado con la de económica colaborativa. Así tenemos que la Comisión Europea define a la economía colaborativa como modelos de negocio en los que se facilitan actividades mediante plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecidos a menudo por particulares (Comisión Europea 2016).

De igual forma, Indecopi en la Agenda Digital del 2018 ha señalado que las plataformas de economía colaborativa permiten que cualquier persona pueda convertirse en proveedor y que los consumidores accedan a más y mejores servicios”.

Es más, en la Resolución N.º 0084-2020/SDC-INDECOPI se indica que una plataforma de dos lados es un espacio físico o virtual provisto por un agente económico, en donde distintos grupos de clientes se encuentran facilitando la interacción entre ambos grupos.

Por lo tanto, en las economías colaborativas estaríamos ante la presencia de tres sujetos: el que brinda la plataforma, el proveedor y el consumidor. Siendo la plataforma el medio por el cuál los otros dos sujetos se conectan e interactúan. Precisamente, la plataforma actúa como un mero intermediario o prestador de servicios de la sociedad de la información (Rodríguez & Muñoz 2018).

Sin embargo, ¿eso sucede en la realidad? El motivo por el cual es necesario plantear esta pregunta es porque la autoridad administrativa se rige por el principio de la primacía de la realidad para determinar la naturaleza de la conducta investigada, así lo establece el artículo 5 de la Ley.

Para que Indecopi haya confirmado que Uber B.V no es una empresa que presta el servicio de taxi debió basarse no solo en la información que presenta Uber B.V sino en lo que sucede en los hechos. ¿Y qué nos dicen estos? Que no es solo una plataforma digital.

3.1. Cómo actúa Uber B.V con los pasajeros

Existe un contrato directo entre los pasajeros con Uber B.V. En primer lugar, como pasajero, cuando uno utiliza el aplicativo de Uber B.V llamado a Uber se establece una relación contractual directa con la referida empresa. Así lo señala sus “términos y condiciones”. Ello, efectivamente, sucede.

Cuando el pasajero elige la ruta, dirige está información a la empresa a través del aplicativo Uber, para que este le asigne posteriormente un conductor. No se conecta con los conductores para luego comunicarle del viaje. Eso no sucede.

No existe libertad del pasajero sobre el viaje. Luego de que el pasajero ingresa la ruta, es Uber B.V quien selecciona al conductor y el precio del viaje. No existen negociación por parte del pasajero y el conductor. El pasajero debe confirmar el viaje o no. Por lo que, no tiene la libertad para elegir, lo hace Uber B.V.

3.2. Cómo actúa Uber B.V con los conductores.

Uber B.V elige a los conductores. Para poder utilizar el aplicativo de Uber como conductor debes cumplir con ciertos requisitos que establece la empresa Uber B.V. Son ellos quienes deciden.

No existe libertad para el conductor sobre el viaje. Si eres aceptado como conductor, no existe la libertad de elegir el tipo de viaje, tampoco al pasajero ni el precio.

Cuando uno ingresa a Uber como conductor, debes esperar a que se te asigne a un pasajero, no puedes elegirlo. Solo podrá aceptar o no el viaje. Y si no aceptas existen penalidades que deberás asumir: disminución de la tasa de aceptación de viajes o de la tasa de cancelación pudiendo Uber B.V desactivar la cuenta.

No existe libertad sobre las ganancias. Uber B.V cobra una comisión al conductor por cada viaje que acepta, el conductor no puede establecer otra forma.

Sobre lo antes señalado, Indecopi no hizo mención alguna a la no existencia de libertad de los que utilizan la aplicación para elegir el viaje, pero, por otro lado, menciona que en una plataforma se pueden emplear filtros para permitir el acceso a determinados proveedores, así como para determinar las tarifas de acceso o uso, pues esto sería más eficaz y tendría como finalidad brindar un producto idóneo.

Esto puede ser cierto, pero en nada obvia que la plataforma al colocar estos filtros e intervenir en otros aspectos de la negociación con el usuario, ya no está actuando como un mero intermediador, todo lo contrario, entabla una relación de proveedor con el usuario.

Por lo tanto, Uber B.V no estaría actuando como una simple plataforma que conecta a pasajeros con conductores, sino que interviene en el servicio en varios aspectos. En la realidad, Uber B.V es una empresa que presta el servicio de taxi.

Se podrá decir que Uber B.V no tiene una flota de vehículos que les pertenezca, que son los conductores quienes usando la aplicación “Uber” se conectan con los pasajeros. Pero lo cierto es que esta conexión no es voluntaria, Uber B.V decide quiénes se pueden conectar y bajo qué términos, actuando de esa manera como cualquier otra empresa de transporte. Que la modalidad haya cambiado no significa que el servicio sea distinto. A la luz de nuestras normas, Uber B.V estaría realizando un servicio ilegal.

IV. ¿Cuál fue la respuesta que se dio ante el fallo de Indecopi sobre Uber B.V?

Quienes estuvieron a favor del fallo señalaron que Indecopi estaría marcando un hito que alentará la innovación de los aplicativos, pues permite que estos se fortalezcan y que más plataformas ingresen al mercado peruano. El mensaje de Indecopi sería, según esta postura, que otras empresas puede realizar lo mismo que Uber B.V en el mercado peruano sin preocuparse de estar cometiendo competencia desleal. Sin embargo, ya hemos visto que Uber B.V sí comete competencia desleal. Ahora, ¿lo que se quiere decir es que la regulación entorpece la innovación?

Por otro lado, los que están en contra del fallo señalaron que Indecopi permite la desprotección a los usuarios y comete una injusticia con los taxistas formales, quienes sí cumplen con los requisitos formales que señalan nuestras normas. Es correcto, existe una injusticia con los taxistas formales, ¿pero es culpa de Uber B.V? Y, además, ¿si no se cumple con las normas para prestar el servicio de taxi se desprotege al usuario necesariamente?

Todas las preguntas antes realizadas nos llevan a traer a colación un tema importante y que no debe ser dejado de lado: el costo de la legalidad. Como lo señala el abogado y profesor Enrique Ghersi: “no toda ley abarata las transacciones, sino que es perfectamente posible que las encarezca e inclusive que las encarezca al extremo de hacer imposible su cumplimiento” (Ghersi 1991, 5).

Efectivamente, cumplir la ley es costoso. Y este costo es reflejado en el precio de los bienes y servicios que circulan en el mercado, los cuales al final son asumidos por el consumidor o usuario final. Puede que este costo no perjudique a quien decida asumirlo, pues encuentra beneficios por hacerlo. El problema es que esta libertad de decisión no se cumple ante el carácter obligatorio de las normas. Si no asumes el costo de la legalidad eres ilegal; si lo asumes, eres legal.

Es por esa razón que para quienes el costo de legalidad no les causa ningún beneficio deciden aprovecharse de los vacíos legales, causando así una competencia desleal en el mercado. Por lo tanto, casos como Uber B.V seguirán ocurriendo.

Otro punto para rescatar es que si bien Uber B.V estaría prestando un servicio ilegal, según las conclusiones arribadas en este artículo, es un servicio que se utiliza. Por lo tanto, podemos decir, ofrece beneficios para cierto sector. De hecho, si esto no fuera así, Uber B.V se habría retirado del mercado hace tiempo. Pero, por el contrario, se ha creado un espacio en el mercado de taxis. Los usuarios estaríamos prefiriendo la comodidad y rapidez a una empresa legal.

Esto se debe a que los servicios de taxi por aplicativos móviles han sabido solucionar ciertos problemas que los taxis tradicionales no han podido resolver. Esta solución nació de la innovación, de los particulares, del mercado.

Lo que el caso Uber nos debe permitir evaluar es cómo se encuentra regulado nuestro servicio de taxi y qué no está funcionado. Al final de cuentas la legalidad es también un costo que debe ser tomado en cuenta.

V. Conclusiones

5.1. Uno de los objetivos de Indecopi es velar porque se cumpla el principio de leal competencia entre los competidores del mercado; es decir, que los competidores se comporten en igualdad de oportunidades, bajo la buena fe comercial y en respeto de las normas de corrección. Los actos que vayan en contra de ese principio son considerados desleales e Indecopi los reprime.

5.2. Bajo el literal b) del inciso 14.2 del artículo de la Ley, se señala que infringir normas imperativas es un acto de competencia desleal. Siendo un tipo de infracción de este tipo no contar con las autorizaciones necesarias para realizar actividad empresarial. Lo que la Asociación demandó ante Indecopi fue que Uber B.V no cumple con lo dispuesto en la Ordenanza N.º 1684 para operar en el país como una empresa que ofrezca el servicio de taxi, al hacerlo comete competencia desleal.

5.3. Indecopi falló que Uber B.V no comete competencia desleal, pero los hechos señalan lo contrario. Por lo tanto, en aplicación del principio de primacía de la realidad deben cumplir con las obligaciones que establece el Estado para prestar este tipo de servicio.

5.4. Sin embargo, Uber B.V no cumple estas obligaciones, compitiendo de esta manera deslealmente con los demás competidores del mercado de taxis. Los demás taxistas estarían asumiendo los costos que implica solicitar autorizaciones, mientras que Uber B.V no.

5.5. El fallo de Indecopi sobre Uber B.V nos revela que no se aplicó adecuadamente el principio de primacía a la realidad. Tan importante para entender si se cumple o no los “términos y condiciones” que señala la empresa digital.

5.6. Este hecho, además, nos ha revelado lo siguiente: la competencia desleal seguirá existiendo mientras cumplir con las normas sea más costoso que los beneficios. Es momento de pensar qué es lo que realmente permite una competencia leal.

VI. Referencias

Bercovitz Rodríguez-Cano, Alberto. 2011. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Madrid: Thomson Reuters Aranzadi.

Comisión Europea. 2016. «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo al Comité de las Regiones sobre una agenda europea para la economía colaborativa».  Acceso el 09 noviembre 2020. https://www.refworld.org.es/docid/56e2ed634.html.

De La Cuesta, José María. 2002. Curso de Derecho de la Publicidad. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra S.A.

Fernández Ruiz, Jorge. 1995. Derecho administrativo (servicios públicos). Ciudad de México: Porrúa.

Ghersi, Enrique. 1991. «El costo de la legalidad: Una aproximación a la falta de legitimidad del derecho». Revista Themis 19: 5-14.

Rodríguez, Sara y Muñoz, Alfredo. 2018. Aspectos legales de la economía colaborativa y bajo demanda en plataformas digitales. Barcelona: Editorial Bosch.

^{Fuente: El Comercio}

I. Introducción

En el contexto actual globalizado, donde el intercambio de mercancías a nivel internacional es continuo y en grandes cantidades, los países se ven obligados a establecer normas para la administración, recaudación, control y fiscalización del tráfico internacional de mercancías, medios de transporte y personas, dentro de sus territorios. En nuestro país, tales normas han sido establecidas en el marco de la legislación aduanera, cuyo cumplimiento ha sido encargado principalmente a la administración aduanera (Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – SUNAT).

La administración aduanera tiene el objeto de asegurar el cumplimiento de la legislación aduanera y conexa, controlar y fiscalizar el tráfico de mercancías, cualquiera sea su origen y naturaleza a nivel nacional, así como verificar la documentación, autorizaciones y/o mercancía presentada durante el trámite de ingreso y salida de mercancías del territorio aduanero, en otras palabras, ejercer el control aduanero.

Entre la legislación aduanera se encuentra aquella referida a los delitos aduaneros que sanciona conductas de quienes pretenden vulnerar el control aduanero durante el ingreso, permanencia o salida de mercancías del territorio nacional, o bien los ingresos al Estado que le corresponde percibir por las importaciones que se realiza, en la forma de tributos u otros conceptos.

Los delitos aduaneros se encuentran regulados en la Ley de los delitos aduaneros, Ley N° 28008 (en adelante, la Ley); sin embargo, esta no solo regula los delitos aduaneros, sino también tipifica las infracciones administrativas y establece sus sanciones cuando las conductas ilícitas no constituyen delitos, además de otros aspectos procesales. En otras palabras, la norma en comentario contempla una parte sustantiva donde regula los delitos aduaneros de contrabando, defraudación de rentas de aduana, receptación aduanera, financiamiento, tráfico de mercancías prohibidas o restringidas, también incluye una parte adjetiva o procesal en la que se incluye, por ejemplo, sobre la incautación y valoración de mercancías, pruebas periciales, decomiso, adjudicación y destrucción de mercancías, entre otros aspectos.

En ese sentido, en el presente artículo se realizará un breve desarrollo de los antecedentes de la Ley, así como, un comentario general sobre los aspectos más resaltantes de la misma. De igual forma, se dará alcances de las características de la Ley y de las sanciones aplicables a los delitos que contempla.

II. Antecedentes de la Ley de delitos aduaneros en el Perú

En el país, las infracciones aduaneras surgieron en la época de la colonia, cuando la monarquía española instauró el monopolio comercial, reprimiendo la introducción, compra y venta de mercancías que no provenían de España con penas que iban desde el decomiso de los bienes hasta el destierro temporal (Gallardo Miraval 2008, 254-256).

Durante la República, se dispuso el decomiso de la mercancía, la multa y la prisión preventiva del acusado como sanciones al delito de contrabando. Posteriormente, mediante decreto supremo, el 21 de abril de 1926 entró en vigencia el Código de Procedimientos Aduaneros que sancionaba el contrabando y la recepción de mercancías provenientes de éste.

El 28 de junio de 1966, el Estado promulgó la Ley N° 16185, Ley de represión del contrabando, iniciando una lucha para la represión de los delitos aduaneros. En dicha ley, se definieron los conceptos de contrabando, defraudación de rentas de aduana y se penalizó la receptación aduanera con la mitad de la pena correspondiente al delito de contrabando.

Luego, con la Ley de contrabando y defraudación de rentas de aduana se extrajo del tipo base de contrabando, la modalidad del contrabando de mercancías prohibidas y se aumentó la pena del delito de defraudación de rentas de aduana.

Posteriormente, en el Código Penal peruano de 1991, promulgado el 3 de abril de 1991 y publicado el 8 de abril de 1991, se incluyeron los delitos aduaneros en la sección de delitos tributarios (Título XI del Libro Segundo del Código Penal), estableciéndose la cuantía de diez remuneraciones vitales para configurarse el delito de contrabando.

Sin embargo, poco tiempo después se promulgó la Ley N° 26461, Ley de los delitos aduaneros, del 02 de julio de 1995, retomando el carácter de ley penal especial con consecuencias accesorias y normas procesales especiales, extrayéndolas del Código Penal. En este texto normativo se estableció la base imponible de cuatro unidades impositivas tributarias como cuantía para configurar el delito de contrabando.

Finalmente, en el año 2003 entró en vigencia la Ley N° 28008, Ley de los delitos aduaneros, que es la que rige en la actualidad.

III. La Ley de los delitos aduaneros

La ley de los delitos aduaneros es una ley especial que además de regular los delitos aduaneros, regula las infracciones administrativas (de conductas ilícitas que no constituyen delitos) y otros aspectos particulares.

En efecto, la Ley contempla los delitos de contrabando (artículos 1, 2 y 3), defraudación de rentas de aduana (artículos 4 y 5), receptación aduanera (artículo 6), financiamiento de delitos aduaneros (artículo 7), tráfico de mercancías prohibidas o restringidas (artículo 8).

También regula las infracciones administrativas y sus sanciones, respecto de aquellas conductas vinculadas a los delitos de contrabando, receptación aduanera y tráfico de mercancías prohibidas o restringidas pero que no configuran delitos. Por ejemplo, estamos frente a una infracción administrativa y no ante un delito aduanero cuando una conducta ilícita que vulnera el control aduanero (bien jurídico tutelado) pero el valor de las mercancías involucradas no supera las 4 Unidades Impositivas Tributarias, por lo que dicha conducta será sancionado como infracción administrativa y no como delito aduanero.

De igual forma, la Ley y su reglamento, contienen regulación especial sobre diversos aspectos como el sistema de recompensas para los denunciantes que será equivalente a un monto entre el 10% y 20% del valor de las mercancías incautadas, sobre la incautación y valoración de mercancías que deben ser realizados únicamente por la administración aduanera (artículo 16), sobre el valor de los informes técnicos y contables realizados por la administración aduanera, los cuales por mandato expreso de la Ley tienen la calidad de pruebas periciales (artículo 21), sobre el decomiso, adjudicación y destrucción de mercancías (artículos 23 al 25), sobre la terminación o conclusión anticipada del proceso por delitos aduaneros (artículo 20), sobre la sanción aplicable a los delitos en grado de tentativa (artículo 9), entre otros.

En suma, existen diversos aspectos especiales contenidos en la Ley que merecen un estudio más profundo a fin de que sean interpretados y aplicados de manera armoniosa con el resto de la legislación vigente. De ellos, solo a modo ejemplo, comentaremos el caso de la sanción aplicable a los delitos aduaneros en grado de tentativa (artículo 9) que dispone que las conductas delictivas en grado de tentativa se sancionan con la pena legal mínima establecida para cada delito, es decir, ya establece cuál será pena que debe imponerse por un delito en grado de tentativa, lo que implicaría dejar de lado, primero, lo prescrito en el Código Penal en los artículos 45 (criterios para la determinación de la pena), 45-A (individualización de la pena) y 46 (circunstancias de atenuación y agravación), segundo, los criterios de determinación de la pena establecido en el fundamento jurídico 7 del Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116 de las Salas Permanentes de la Corte Suprema de la República, en donde se ha precisado respecto de la determinación de la pena: “Con ello se deja al Juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de individualizar, en el caso concreto, la pena aplicable al condenado. Lo cual se hará en coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad (Artículos II, IV, V, VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal), bajo estricta observancia del deber de fundamentación de las resoluciones judiciales”; esto ocurriría justamente porque ya no habría espacio punitivo que analizar al haberse establecido previamente que la pena aplicable será el mínimo legal establecido para cada delito, y tercero, lo dispuesto el artículo 16 del Código Penal, que permite la aplicación del criterio de gradualidad para la reducción de las penas en los delitos en grado de tentativa.

Sin embargo, la antinomia legal entre el artículo 9 de la Ley y el artículo 16 del Código Penal, ya fue superado por el Pleno Jurisdiccional Distrital 2019 – Callao, fecha 08 de noviembre del 2019, en el cual el Pleno adoptó por mayoría, y basándose en el principio de favorabilidad, que en caso de tentativa de los delitos aduaneros, será aplicable el artículo 16 del Código Penal.

Finalmente, la Ley pese a ser una ley especial, no está aislada del resto del ordenamiento jurídico, por lo que su interpretación y aplicación deberá estar enmarcada y en armonía con la Constitución Política del Perú, el Código Penal y el Código Procesal Penal. En esta misma línea, el autor Gallardo Miraval, señala que: “No puede llevarnos a afirmar que el Derecho Penal Aduanero es un ordenamiento represivo autónomo, pues no lo es; no poseyendo principios ni instituciones propias, se encuentra sujeto a las disposiciones del Título Preliminar y de la Parte General del Código Penal” (2008, 243).

IV. Las penas en los delitos aduaneros

Los delitos aduaneros son delitos pluriofensivos; sin embargo, se vulneran principalmente los bienes jurídicos de control aduanero y la debida recaudación de tributos que gravan las importaciones. Asimismo, vulnera bienes jurídicos colectivos o supraindividuales de la sociedad cuya importancia suele ser fundamental, como por ejemplo la salud, la seguridad pública, entre otros.

La vulneración de los bienes jurídicos tutelados por la Ley tiene como consecuencia la imposición de sanciones que son las penas establecidas para cada delito. Las penas son la consecuencia jurídica de la comisión de un delito y tiene como finalidad la prevención del delito, la protección de los bienes jurídicos protegidos y la resocialización del condenado (Gallardo Miraval 2008, 260).

La Ley prevé como sanción la pena privativa de libertad, la multa y la inhabilitación. La pena privativa de la libertad despoja a la persona de su libertad personal ambulatoria y la recluye en un establecimiento penitenciario, producto de una sentencia condenatoria. La multa es la pena pecuniaria que supone la obligación de pagar una cantidad de dinero por parte del condenado, la cual es expresada en días multa. La multa y la pena privativa de libertad, son aplicadas de forma conjunta como penas principales en todos los delitos contemplados en la Ley. Mientras que la inhabilitación es la pena limitativa de derechos aplicable a los supuestos en los que interviene en el ilícito penal un funcionario o servidor público en el ejercicio o en ocasión de sus funciones, con abuso de su cargo o cuando ejerce funciones públicas conferidas por delegación del Estado, también cuando se trate de funcionario público o servidor de la administración aduanera o un integrante de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional a las que por mandato legal se les confiere la función de apoyo y colaboración en la prevención y represión de los delitos aduaneros, conforme lo dispuesto en los incisos b) y c) del artículo 10 de la Ley.

Por otro lado, también contempla consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas y a los ciudadanos extranjeros involucrados en la comisión de un delito aduanero. Para el caso de los ciudadanos extranjeros se contempla la expulsión del país de estos luego de cumplir con la pena privativa de libertad, además de ser expulsados del país, son impedidos de retornar al territorio nacional, conforme lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley. Mientras que, las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas parten desde la clausura temporal hasta la clausura definitiva de sus locales o establecimientos, pasando por la disolución de la persona jurídica, cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales de que disfruten, asimismo la prohibición temporal o definitiva a la persona jurídica para realizar actividades de la naturaleza de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

V. Los delitos aduaneros como normas penales en blanco

Los delitos regulados por la Ley son considerados normas penales en blanco, ya que en la descripción del tipo penal de los delitos aduaneros se emplean elementos normativos que requieren ser entendidos a la luz de legislación aduanera y tributaria, ello a efectos de establecer la dimensión de las conductas tipificadas, y consecuentemente el ámbito de punibilidad de la Ley (Gallardo Miraval 2008, 261). Es decir, es necesario acudir a una ley extrapenal para configurar el supuesto establecido para la comisión del delito aduanero. En este caso, debido a la diversidad de normas a las que podríamos remitirnos para determinar la comisión del injusto penal aduanero, citaremos un ejemplo. En el caso del delito de tráfico de mercancías restringidas, al realizarse la importación de mercancías asociadas al sector salud, se deberá remitir a la Ley General de Salud y normas conexas a efectos de conocer si determinada mercancía consiste en una que se encuentra sujeta a autorización previa para su importación por parte de la autoridad sectorial competente.

Así, para una correcta interpretación y aplicación de los conceptos y la terminología empleada en la redacción de los tipos penales, como son trámite aduanero, control aduanero, avalúo, subpartida nacional, incentivo o beneficio tributario, régimen aduanero, derechos antidumping o compensatorios, territorio aduanero, zona franca, entre otros, se deberá acudir a la Ley General de Aduanas, al Código Tributario, y legislación conexa.

VI. Conclusiones

5.1. La Ley de los delitos aduaneros, Ley N° 28008, es una ley especial; sin embargo, pese a dicha característica, no está aislada o alejada del resto del ordenamiento jurídico, ya que su interpretación y aplicación deberá estar enmarcada y en armonía con la Constitución Política del Perú, el Código Penal y el Código Procesal Penal.

5.2. La Ley de los delitos aduaneros regula aspectos sustantivos (tipos penales) y otros aspectos especiales y de carácter procesal, tales como el sistema de recompensa para los denunciantes, la conclusión o terminación anticipada, sobre la incautación y valoración de mercancías que deben ser realizados únicamente por la Administración Aduanera, sobre el valor de los informes técnicos y contables realizados por la administración aduanera que tendrán la calidad de pruebas periciales, entre otros.

5.3. Los delitos aduaneros son normas penales en blanco, que deben recurrir a diversas normas extrapenales para completar el tipo penal. Asimismo, debe recurrir a dichas normas para una correcta interpretación y aplicación de los conceptos y la terminología empleada en la redacción de los tipos penales.

5.4. Algunos aspectos especiales que la Ley de los delitos aduaneros tiene regulados no necesariamente se condicen con el resto del ordenamiento jurídico, por lo que requieren de un mayor estudio y esclarecimiento para una correcta interpretación de los mismos. Tal es el caso de la pena aplicable a los delitos en grado de tentativa regulada en el artículo 9 de la referida ley que establece una pena fija a imponerse, en contraposición del artículo 16 del Código Penal que permite la reducción prudencial de la pena a imponerse, en cuyo caso será de aplicación los dispuesto en el Código Penal de acuerdo con el desarrollo doctrinal y jurisprudencial.

VI. Notas

(1) El reglamento de la Ley de los delitos aduaneros, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 121-2003-EF, vigente desde el 28 de agosto del 2003, y, en concordancia con el artículo 31 de la Ley, en su artículo 18 prescribe: “Monto de la Recompensa.- El monto de la recompensa ascenderá al 20% del valor de la mercancía objeto del delito, determinado de acuerdo a lo establecido en el Artículo 6. Tratándose de los delitos tipificados en los literales b) y c) del Artículo 5 de la Ley, el monto de la recompensa ascenderá al 10% del monto indebidamente restituido o del monto dejado de pagar (…)”.

VII. Referencias

Gallardo Miraval, Juvenal. 2008. Los Delitos Aduaneros: Fundamentos de Comercio Internacional. Lima: Editorial Rhodas.

^{Fuente: www.ceupe.com}

I. Introducción

El día 16 de marzo del presente año se dio inicio al estado de emergencia nacional decretado por el presidente de la nación Martín Vizcarra debido a la expansión del COVID-19. Desde ese día, las organizaciones tuvieron que frenar gran parte de sus operaciones comerciales; contribuyendo así a la denominada ralentización económica, fundamentalmente en la contracción de la demanda interna.

Producto de este retroceso, la economía peruana se vio envuelta en un lúgubre panorama nacional afectando así la continuidad de varias organizaciones. Es evidente que el golpe económico afecta de diferente manera a cada organización. Las organizaciones más vulnerables son las empresas de menor envergadura por carecer de una solidez financiera.

Estas afectaciones económicas se ven reflejadas en los informes financieros. En dichos informes no solo se enfoca a factores internos de una organización sino también se incluye diversos factores ajenos al core business de la entidad que incide gravitacionalmente, y la pandemia por el COVID-19 no es la excepción.

En el contexto actual se requiere asegurar que el informe financiero sea confiable, comprensible y comparable, debido a ello es indispensable el rol del auditor financiero externo para reforzar varios aspectos en su propia auditoría. Como veremos más adelante, no solo el año 2020 es el único año afectado sino también se ha visto afectado ligeramente el 2019 y probablemente el 2021.

La auditoría financiera toma relevancia en estos tiempos debido que la transparencia de la información es considerada como uno de los pilares del buen gobierno corporativo; es decir, plasmar todo tipo repercusiones en los informes financieros con la finalidad de dar una mayor seguridad en la toma de decisiones de los inversionistas, altos ejecutivos, directores y demás grupos de interés.

II. La auditoría financiera externa

2.1 Cuestiones previas

La auditoría se define como aquel proceso de revisión sobre una materia definida donde el auditor usa una variada gama de técnicas con el objetivo de validar procedimientos tanto en su aspecto material como formal para luego plasmar su opinión en un informe final.

En nuestra Ley General de Sociedades, Ley N° 26887, no hay una definición sobre la auditoría. En el artículo 226, se menciona que la sociedad anónima a través del pacto social, el estatuto o por acuerdo de la junta general pueda disponer de una auditoría externa anual. Es relevante realizar los siguientes comentarios sobre el articulado. Primero, el legislador hace correcto en mencionar la auditoría en un sentido lato. La auditoría es un término muy amplio, y esto se debe ya que cuenta con varios campos de evaluación. Por ejemplo: “auditoría financiera, auditoría tributaria, auditoría de sistemas, auditoría operacional” (Paredes Soldevilla, 17). De esta forma, la organización tiene la libertad de elegir qué tipo de auditoría desearía evaluar sus procesos. Finalmente, debemos precisar que si bien el artículo 226 se refiere a la posibilidad de auditar la información financiera de una sociedad anónima, es posible auditar a otras formas societarias.

La auditoría externa se define como el control de cuentas societarias con el objetivo de verificar la situación económica real del negocio, debiendo ésta ser un reflejo veraz de documentos y asientos contables que le dan sustento según los principios de contabilidad (Ramos Padilla, 57). No obstante, no compartimos la opinión de Ramos Padilla por dos razones. Primero, su comentario es la definición estricta de una auditoría financiera y en la LGS no lo revela de esa forma. Segundo, es una definición limitativa ya que una auditoría no es solo control sino la auditoría está formado por varias etapas como: el diagnóstico inicial sobre la empresa, planeamiento sobre la estrategia de auditoría, ejecución o trabajo de campo y la preparación del informe final o dictamen.

La actual necesidad de las empresas en realizar auditorías en estos tiempos de COVID-19 resulta imprescindible para evaluar la magnitud de afectación generada por la crisis económica. En el presente artículo, nos enfocaremos en la auditoría financiera que tiene como objetivo no solo evaluar si los estados financieros se muestran razonablemente sino, también, verificar que los procedimientos previos se hayan hecho de acuerdo con la política empresarial en materia de control interno, normatividad contable y respetando a la legislación vigente. La auditoría financiera no es un campo exclusivo para contadores, pues se requiere la intervención de todas las áreas que conforma la organización. Dicho lo anterior, La auditoría financiera se subdivide en tres grandes etapas: planeamiento, ejecución e informe.

a) Planeamiento: Es aquella etapa donde el auditor tiene el primer contacto con la organización a auditar; es decir, el auditor tiene las primeras reuniones con su cliente. En la mayoría de los casos las reuniones serán con los altos ejecutivos donde estos últimos brindarán un alcance general sobre la entidad en aspectos organizacionales como modelo de negocio, metas, etc. En esta etapa, también, se establecerán los objetivos y alcances de la auditoría, identificación de áreas críticas, evaluación del control interno, elaboración del programa de auditoría y demás procedimientos de validación.

Posterior a ello, el auditor está en la obligación de entablar contacto con las demás representantes de cada área de la organización para adquirir un mayor alcance. Por ejemplo: legal, logística, operaciones, recursos humanos, informática, riesgos, etc. Toda información proveniente de diferentes áreas robustece el alcance de la auditoría.

b) Ejecución: Es aquella etapa donde el auditor somete a evaluación toda la información obtenida por diversas vías dentro de la organización, principalmente la información contable. Tener en cuenta que la información contable no solo son los estados financieros stricto sensu, también se considera toda documentación que sustenta fehacientemente las transacciones comerciales diarias que se alojan en la contabilidad.

Esta etapa consta de varios subprocesos como: procedimiento de auditoría, pruebas de control, pruebas sustantivas(1), elección del muestreo de auditoría, desarrollo y comunicación de hallazgos de auditoría, etc. (Rubio Pinzón, 30). Todos estos procesos siempre de llevarse de acuerdo con la programación de ejecución de tareas específicas.

He aquí la etapa donde se invierte el mayor tiempo para una auditoría, donde el conocimiento y la experiencia del auditor juegan un rol importante para detectar algún tipo de error que pueda conllevar a desestabilizar la situación financiera de la organización. La finalidad de la auditoría financiera externa no solo es detectar errores sino también reflejar una situación real organizacional de acuerdo con la coyuntura social-económica.

Una vez que el auditor haya recabado toda la información interna de la organización, evaluará las operaciones comerciales registradas contablemente aplicando las pruebas de control y las pruebas sustantivas. Luego, se enfocará a analizar los factores externos de la organización, por ejemplo: saber cómo la organización está posicionado frente al mercado de su sector y cómo ha evolucionado durante los últimos años. Es un análisis externo donde evaluará los riesgos. Una vez conseguido la evaluación general procederá a emitir su dictamen o informe final.

c) Informe: Es la etapa final de un proceso de auditoría donde el auditor en base a su estudio y evaluación de la información contable emite un pronunciamiento sobre la razonabilidad de los estados financieros. Se dice razonabilidad y no totalidad porque en la auditoría financiera se enfoca en los aspectos más relevantes o, mejor dicho, en términos financieros, de carácter material. Debido a lo mencionado anteriormente, es imprescindible mencionarlo en el mismo dictamen.

El informe viene a ser una narración sobre todo lo acontecido en la organización durante un año especifico, iniciando con la actividad económica, políticas contables, aplicación de las normas contables como legales y, por último no menos importante, el detalle de los estados financieros y sus respectivos anexos numéricos.

Las opiniones del informe del auditor pueden ser de la siguiente manera: opinión con salvedades, donde el auditor manifiesta que las cuentas anuales reflejan una imagen fiel de la entidad en sus aspectos contables y tributarios; opinión sin salvedades, en esta opinión hay ciertas desviaciones que son susceptibles de modificar; opinión adversa, es aquella donde las desviaciones son relevantes que no pasa desapercibido. Por ejemplo, no entregar al auditor medios de prueba de monto relevante; y, por último, la abstención de la opinión es aquella situación donde el auditor aparte de no tener un alcance sobre la información financiera llega a la conclusión que las transacciones son irregulares y oscuras, básicamente son transacciones de organizaciones con indicios de fraudes. En estos casos el auditor deberá dejar constancia sobre su limitación y mantenerse al margen.

Estas tres grandes etapas de la auditoría financiera externa, en la práctica, comprende varios meses de ejecución. Normalmente, la etapa de planeamiento se realiza a finales del año a ser auditado; mientras la etapa de ejecución e informe se realiza al año siguiente. Ejemplo: Si el año a auditar es el 2020, el planeamiento se realiza finales del año 2020; mientras la ejecución y el informe se concretan a principios del 2021.

2.2 La fisionomía del auditor financiero externo

El auditor financiero es un profesional especialista en materia financiera-corporativa. El auditor debe cumplir con ciertos requisitos previos para la ejecución de una evaluación financiera en cualquier tipo de organización. Uno de ellos, es la imparcialidad, el auditor debe emitir su juicio profesional libre de todo tipo de injerencia de la organización que pueda alterar sustancialmente su metodología de trabajo. Esto no quiere decir que se debe poner todo lo manifestado por la organización en tela de juicio, sino que debe tener una posición escéptica al respecto y siempre respetando con la normatividad contable, legal vigente.

De acuerdo con la NIA 200, apartado 13.l, el escepticismo profesional es una actitud que implica una mente inquisitiva, una especial atención a las circunstancias que puedan ser indicativas de posibles incorrecciones, debidas a errores o fraudes, y una valoración crítica de la evidencia de auditoría. Además, en consonancia con la NIA 200.15, el auditor planificará y ejecutará la auditoría con escepticismo profesional reconociendo que pueden darse circunstancias que supongan que los estados financieros contengan incorrecciones materiales (el subrayado es nuestro).

2.3 Aspectos constitutivos de una sociedad auditora

Hasta el momento, nos hemos venido refiriendo al auditor como un ente individual que brinda los servicios de auditoría. La siguiente pregunta por resolver es: ¿Puede ser la auditoría financiera brindada solo por una sola persona natural o también, por una forma societaria en específico? Para resolver esta incógnita, haremos un breve repaso histórico legislativo.

De acuerdo con el artículo 4 de la prístina ley de profesionalización (Ley N°13253), nos indica que son los contadores públicos que realizan la actividad de auditoría; es decir, la auditoría es una función innata del contador público. Posterior a ello, con la ley de actualización de profesionalización del contador público y de la creación de los colegios de contadores públicos (Ley N°28951), se creó un articulado especial para las sociedades de auditoría donde mencionan explícitamente que su conformación es por contadores públicos, y su constitución seria bajo cualquier forma societaria establecida en la ley general de sociedades. Con esta actualización, podemos afirmar que los auditores obtienen cierta diferenciación de los contadores públicos sin perder la esencia que comparten.

En esta misma línea de argumentación, en el principio 27 del Código de Buen Gobierno Corporativo Peruano, nos indica que el directorio designará la sociedad de auditoría o al auditor independiente. Asimismo, indica que la organización debe manejar una política de renovación como máximo cada cinco años.

Tomando como ejemplo al reglamento interno del Colegio de Contadores Públicos de Lima hace una diferenciación entre el registro de auditores independientes y sociedades de auditorías. El mencionado colegio tiene cierta inclinación por la sociedad civil como órgano societario para la formación de sociedades de auditoría.

No hay una preferencia o exclusividad para la constitución de una auditoría. Es conveniente traer a colación el artículo 295 de la Ley General de Sociedades donde se menciona la constitución de la Sociedad Civil tiene un fin común de carácter económico mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos los socios. Bajo la sociedad civil tiene un factor personalista; es decir, prevalece el aspecto personal, llámese experiencia, reputación, idoneidad (Bermúdez Medina,295). Podemos concluir que la sociedad civil es una forma societaria que encajaría para los auditores financieros.

A manera de conclusión, No hay un órgano societario en específico para su constitución, dejando al libre albedrio a sus fundadores. Tanto una sociedad anónima cerrada, sociedad comercial de responsabilidad limitada, o sociedad civil son válidas, incluso una persona natural puede brindar sus propios servicios de auditoría financiera.

III. Evolución y perspectiva de la auditoría financiera en la nueva normalidad

Una vez establecido los lineamientos generales sobre el proceso de auditoría financiera y el papel descollante del auditor financiero en la revisión de los informes financieros para una correcta toma de decisión por parte de los inversionistas, es preciso poner en relieve aspectos importante a tomar en consideración en una auditoría financiera 2020 en tiempos de COVID-19.

La intempestiva llegada del COVID-19 a nuestro país seguida con la declaración nacional del estado de emergencia y el confinamiento obligatorio tomo por sorpresa a todos, incluso para los auditores financieros cuando estaban realizando sus últimas fases de la auditoría financiera del año 2019 en los primeros meses del año 2020. En cierta forma, este confinamiento obligó a varias empresas a trasladar a su personal a trabajar vía remoto desde sus domicilios, incluyendo a los auditores financieros ligados a su sociedad auditora.

Posterior al primer trimestre del 2020, las organizaciones se han visto obligados a actualizar sus procesos internos adecuando a la nueva normalidad, esto incluye también virtualizar mecanismos para afrontar una auditoría financiera exitosa. Hay que recordar que la auditoría del año 2020 finaliza a principios del 2021.

Dicho esto, es imperativo mencionar los principales desafíos que se enfrentaran los auditores en tiempos de COVID-19.

a) El sometimiento de todas las etapas de la auditoría financiera a modalidad virtual, lo que conlleva a una adecuación integral de la forma de trabajar del auditor. Uno de los procesos que tendrá mayor repercusión es la selección de muestras durante la etapa de ejecución. En tiempos sin COVID-19, la selección aleatoria de muestras comprendía la obtención física de los documentos comerciales (valorizaciones, cotizaciones, informes técnicos y facturas) con la finalidad de poder contrastar con el registro contable. Ahora, en tiempos de COVID-19, la selección de las muestras será canalizada de forma digital, pudiendo obtener los siguientes beneficios: Ahorro de tiempo, englobar mayor cantidad de sustentos virtuales, etc. Debe quedar claro que estos beneficios sucederán siempre y cuando la organización haya virtualizado sus procesos.

b) En párrafos anteriores, se habló sobre el carácter material o simplemente materialidad como aquella característica primordial de los estados financieros. Esta materialidad o también denominado importancia relativa se verá afectado por el impacto del COVID-19 y es necesario que el auditor redefina el umbral de materialidad (2). Por ejemplo: El umbral de materialidad de la auditoría del 2019 puede ser un porcentaje del total de ventas del año 2019. Ahora para la auditoría financiera 2020 en tiempo de COVID-19 debe ser revisado si es posible usar ese mismo indicador (porcentaje), pues en el presente año, las ventas han caído considerablemente comparado con años anteriores por el efecto de la recesión económica. Este umbral de materialidad es esencial para el trabajo del auditor porque es un punto de referencia para poder limitar su campo de acción. No es lo mismo revisar una compra de un equipo por S/. 30,000 en una empresa “A” que genera ventas anuales de S/. 1’500,000 que en una empresa “B” que genera ventas anuales por S/. 6’000,000,000 ya que en la empresa “B”, el equipo de S/. 30,000 no significa nada numéricamente hablando. He aquí la importancia del umbral de materialidad porque es un indicador-limitador que varía en cada organización y en la misma organización con el pasar de los años, repercutiendo así en el informe del auditor.

c) La labor del auditor se basa en su juicio profesional y en estimaciones que son basadas en factores externos de la organización. Por consiguiente, analizar variables macroeconómicas como el PBI, la inflación como los riesgos de mercado es un asunto muy importante y delicado ya que estas variables inciden directamente en los registros contables que deben ser revisados por el auditor. Por ejemplo: La desaceleración económica producto del COVID-19 ha conllevado que los servicios brindados por la organización a sus clientes se hayan detenido; por ende, el flujo de ingreso de efectivo también se ha detenido, generando así la falta de liquidez. Ahora bien, estos servicios brindados aun no cobrados son evaluados y estimados con variables macroeconómicas (con el uso de las estadísticas) porque, en este ejemplo hipotético, no se sabrá a ciencia cierta cuando podrá ser cobrado quizás sea meses o en años posteriores, o incluso nunca. Las razones pueden ser muy variadas de acuerdo con cada realidad del cliente.

El auditor financiero se encuentra limitado en cierta forma debido a que una pandemia como la del COVID-19 hace mover las estadísticas y lo coloca en una posición de incertidumbre ya que pierde trazabilidad en sus estimaciones conllevando así a un posible error en su informe, y no solo en su informe sino en la repercusión en la modificación de los estados financieros pudiendo conllevar a una fatal pérdida económica para la organización.

IV. Conclusiones

4.1. La auditoría financiera externa es aquel proceso de revisión a los estados financieros de la organización y está conformada por tres etapas: planeamiento, ejecución e informe. Este proceso tiene como finalidad validar, contrastar el registro contable con las diferentes pruebas de auditoría para evidenciar la razonabilidad sobre los mismos y demostrar la transparencia de la información financiera a los accionistas y diversos usuarios de la organización.

4.2. Los estados financieros son como una fotografía de índole financiera donde se evidencia, de forma anual, los puntos positivo y negativo de la organización, por esta razón, la organización está en la obligación de reestructurar sus procesos internos adecuando a una forma virtual con la finalidad de salir airoso en la auditoría financiera.  

4.3. El auditor sea como profesional independiente o perteneciente a una sociedad auditora deberá evaluar más aspectos externos de la organización por la actual coyuntura del COVID-19. La relevancia de estos aspectos externos impactaría a la organización si no hay una adecuada estimación como también un adecuado juicio profesional. De no ser así, afectaría a los números, que son el espíritu de la organización.

V. Notas

(1) Las pruebas de control son aquellas evaluaciones donde se acredita si el control interno de la organización es idóneo; es decir, si los procesos internos son los adecuados para albergar un correcto registro contable.

Las pruebas sustantivas son aquellas pruebas que se enfoca en el corazón de la información financiera. El cálculo numérico, indagación, contrastación con evidencias, confirmación con terceros son algunas pruebas sustantivas.

(2) El umbral de materialidad es un indicador numérico establecido por la organización y validado por el auditor que sirve de límite para determinar si ciertas operaciones comerciales, numéricamente hablando, puedan influenciar negativamente en los estados financieros, por ende, en el informe del auditor. El indicador puede ser el promedio mensual de las ventas de la organización durante un año o el activo más valioso de la organización. Los criterios pueden variar de acuerdo con cada organización.

VI. Referencias

Bermúdez Medina, Ramón. 2019. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Lima: Jurista Editores.

Colegio de Contadores de Lima. 2020. Reglamento interno. Obtenido desde: https://ccpl.com.pe/reglamento/

Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. 2013. Norma internacional de auditoría 200-Objetivos globales del auditor independiente y realización de la auditoría de conformidad con las Normas Internacionales de Auditoría. España. Acceso el 10 de octubre de 2020:

Haz clic para acceder a nia%20200%20p%20def.pdf

Paredes Soldevilla, José. 2014. Auditoría 1. Lima: Centro de Producción de Materiales Académicos CEPM- UPN.

Ramos Padilla, Cesar. 2019. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Lima: Jurista Editores.

Rubio Pinzón, José David. 2017. Análisis de los hallazgos encontrado en la ejecución de la auditoría financiera a la corporación autónoma de Chivorcorpochivor por parte de la Contraloría General de la República para la vigencia 2016. Colombia. Trabajo de grado: Práctica con proyección empresarial. Acceso el 3 de octubre de 2020:

https://repositorio.uptc.edu.com

Fuente: Jurídica

I. Introducción

La pandemia ocasionada por el COVID-19 ha golpeado a muchos países, no solo en el ámbito sanitario, también en el ámbito económico. En el Perú, el cierre temporal de muchas empresas ha significado un déficit de ingresos devastador para las mismas, esto a la vez ha originado la ruptura de la cadena de pagos, debido a que muchos de estos empresarios han dejado de cumplir con sus proveedores, trabajadores, y/o arrendatarios por la falta de liquidez en sus cajas. Sin embargo, todo este crítico panorama ha servido para presionar al Gobierno a modernizar, flexibilizar e implementar instrumentos legales extraordinarios para hacer frente a esta crisis e iniciar la reactivación económica en el país.

En materia concursal, hasta el 10 de mayo de 2020, existían dos clases de procedimientos concursales a los cuales se podía acoger un deudor ante una inminente crisis económica-financiera que estuviera atravesando, el Procedimiento Concursal Ordinario y el Procedimiento Concursal Preventivo. La finalidad de dichos procedimientos consiste en proporcionar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado (1).

Nadie puede negar la utilidad de estos procedimientos en un contexto de mediana estabilidad económica, pero ¿estos son idóneos en la actual coyuntura?, en definitiva, no lo son. Estos procedimientos, además de exigir tediosos requisitos para su acogimiento, tienen plazos sumamente amplios que arrojaban un resultado no tan satisfactorio tanto para los deudores como los acreedores que acudían a estos. Es en esa misma línea que, el 11 de mayo de 2020, se publicó en la edición extraordinaria del diario oficial El Peruano, el Decreto Legislativo N° 1511, mediante el cual se creó el Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal (en adelante, el PARC), procedimiento que entró en vigencia el 8 de junio de 2020, luego de que la Presidencia del Consejo de Ministros publicara su Reglamento mediante el Decreto Supremo N° 102-2020. A lo largo de este artículo, se desarrollará las características, requisitos y aspectos más importantes de este procedimiento y también se analizará el impacto que esta nueva herramienta legal trae en materia concursal peruana.

II. ¿En qué consiste el Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal?

El PARC es una herramienta concursal de naturaleza especial (difiere de los otros procedimientos concursales regulados en nuestra legislación), cuya finalidad es permitir a todas aquellas empresas afectadas por el COVID-19, celebrar con sus acreedores un Plan de Refinanciación Empresarial (en adelante, el PRE), con el objetivo de proteger el patrimonio de la empresa, reprogramar sus obligaciones impagas, evitar su insolvencia, y, con ello evitar la pérdida de empleos, asegurar la recuperación del crédito, la continuidad en la cadena de pagos en la economía nacional a todo nivel y prevenir la salida del mercado de los agentes económicos. Es importante resaltar que, este procedimiento es transitorio y excepcional, ya que podrán acogerse por única vez al mismo solo hasta el 31 de diciembre de 2020 (2). La tramitación del PARC es cien por ciento electrónico y las autoridades competentes en primera y segunda instancia son la Comisión de Procedimientos Concursales de INDECOPI, (en adelante, la autoridad concursal) y la Sala Especializada en Procedimientos Concursales, respectivamente.

¿A quiénes está dirigido este procedimiento?, está dirigido a las micro, pequeñas, medianas y grandes empresas domiciliadas en el país, así como cualquier persona jurídica, que necesite reprogramar las obligaciones impagas que tengan hasta el momento (en adelante, la Entidad calificada). (3) La Entidad calificada podrá acogerse al PARC siempre y cuando cumpla con ciertas condiciones: a) Estar clasificada con la categoría de ‘’normal’’ o ‘’con problemas potenciales’’; b) No encontrarse sometida a un procedimiento concursal ordinario o preventivo que haya sido difundido en el Boletín Concursal; c) No tener pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, por más de un tercio del capital social; y d) No encontrarse en una causal de disolución de acuerdo a lo establecido por la Ley General de Sociedades. (4) Otro dato importante a resaltar de este procedimiento, es que, la Entidad calificada no perderá en ningún momento su administración, manteniendo de esta manera su autonomía.

III. ¿Cuáles son los beneficios de acogerse al PARC?

Aparte de ser un procedimiento sumamente célere, a diferencia de los procedimientos concursales existentes, se puede destacar los siguientes beneficios:

(i) Suspensión de todas las obligaciones del deudor: Una vez que la autoridad concursal publique el acogimiento al PARC de la Entidad calificada, se suspende el pago de todas las obligaciones que tenga el deudor, de esta manera ningún acreedor podrá ejecutar su crédito hasta que se haya tomado una decisión respecto a la aprobación o desaprobación del PRE, dándole un respiro al deudor para que pueda estabilizar sus situación económica- financiera;

(ii) Protección del patrimonio de la Entidad calificada: De la misma forma, una vez realizada la publicación señalada anteriormente, ninguna autoridad podrá ordenar medidas cautelares sobre el patrimonio de la empresa. El beneficio aquí es evidente, ya que con esta protección se va a evitar la depredación del patrimonio por parte de los acreedores;

(iii) Preferencia en su tramitación: En la misma línea, ningún procedimiento concursal ordinario presentado por cualquier acreedor de la Entidad calificada será procedente, una vez que se haya publicado el acogimiento al PARC por parte de la Entidad calificada. Asimismo, aquellos procedimientos concursales ordinarios presentados con anterioridad por cualquier acreedor, serán suspendidos si a la fecha de la solicitud de acogimiento al PARC, no fueron publicados en el Boletín concursal. Y, de admitirse a trámite la solicitud de acogimiento al PARC, el procedimiento concursal ordinario mencionado será concluido de oficio;

(iv) Seguridad del cobro paulatino por parte del acreedor: De aprobarse el PRE, los acreedores aseguran a largo plazo el pago de sus créditos, y si el deudor incumpliese con alguno de los términos del PRE, podrán ejecutar su crédito por la vía que considere más conveniente.

III. ¿Cómo se tramita el PARC?

Como ya se mencionó en el acápite anterior, el PARC es un procedimiento que se tramitará electrónicamente, este procedimiento tendrá las siguientes fases:

3.1. Solicitud de inicio del PARC

Esta fase inicia con la presentación, por parte de la Entidad calificada, de todos los requisitos establecidos en el art. 6 del Decreto Supremo N°102-2020, entre estos requisitos podemos destacar la presentación de un informe ejecutivo, mediante el cual se deberá explicar de manera clara cómo el origen de su crisis se debe al impacto generado por el COVID-19, estados financieros debidamente auditados, una relación detallada de todas las obligaciones que mantiene hasta el momento de su solicitud identificando a sus acreedores y la cuantía de su deuda. Presentada la solicitud, la autoridad concursal deberá verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, en cuyo caso emitirá una resolución de admisión a trámite de la solicitud y dispondrá la publicación del aviso de inicio del PARC en el Boletín Concursal del INDECOPI, asimismo, se notificará con la resolución de admisión a trámite a la Entidad calificada. Dicha resolución es inimpugnable, por lo que, oficialmente el PARC habrá iniciado.

3.2. Reconocimiento de créditos

Una vez publicado el inicio del PARC, los acreedores de la Entidad calificada tendrán un plazo máximo de diez días hábiles para solicitar el reconocimiento de créditos ante la autoridad concursal. La solicitud mencionada debe contener todos los requisitos establecidos en el art. 8 del Decreto Supremo N°102-2020, entre estos requisitos podemos destacar la presentación del formato proporcionado por la autoridad concursal, donde el solicitante deberá indicar el origen y cuantía de la acreencia adeudada a su empresa por la Entidad calificada por capital, intereses y gastos, de ser el caso, adjuntando la documentación sustentatoria digitalizada y, asimismo, precisando si es un acreedor garantizado en los términos del art. 42 de la Ley General del Sistema Concursal.

Presentada la solicitud, la autoridad concursal tendrá diez días hábiles para remitir a la Entidad calificada la resolución de reconocimiento de créditos y al acreedor una Constancia de Crédito Reconocido. Todos los acreedores reconocidos por la autoridad concursal serán los únicos con derecho a participar en la junta de acreedores. En caso el solicitante o la Entidad calificada estén en desacuerdo con la decisión tomada por la autoridad concursal, tendrán un plazo de quince días hábiles para apelar, de ser admitido a trámite el recurso, la Sala Especializada en Procedimientos Concursales será la encargada de resolver en última instancia en un plazo máximo de siete días hábiles. Es importante resaltar, que ni los créditos laborales, ni los que deriven de una relación de consumo con la Entidad calificada, ni los créditos contingentes, podrán ser reconocidos por la autoridad concursal, y por ende no tendrán participación en la junta de acreedores (5).

3.3. Junta de acreedores

Una vez notificada la Entidad calificada con la resolución de reconocimiento de cada uno de los créditos, se publicará en el Boletín concursal el aviso de convocatoria a junta de acreedores para la aprobación del PRE, la cual se llevará cabo en el décimo día hábil posterior a la publicación de la convocatoria, previamente la Entidad calificada deberá remitir hasta el quinto día hábil posterior a la publicación señalada, el PRE, por vía electrónica a la autoridad concursal con copia a todos los acreedores reconocidos. Para que la junta de acreedores pueda ser instalada se necesitará de la participación remota de más del 50% de créditos reconocidos, se llevará acabo de manera virtual y para dejar constancia de su celebración será grabada electrónicamente y contará con la participación remota de un notario designado por la empresa. Cabe señalar que el notario se encargará de conducir la junta, verificar los quórums y levantar un acta digital de la junta que luego deberá ser remitido a la autoridad concursal. La participación de un representante de la autoridad concursal es potestativa.

3.4. Aprobación del PRE

Cuando la junta de acreedores cuente con el quorum necesario, se llevará a discusión el único punto de agenda, la aprobación o desaprobación del PRE, para aprobarlo se necesitará del voto favorable de más del 50% de acreedores reconocidos por la autoridad concursal. La autoridad concursal emitirá una constancia digital donde conste la decisión de la junta. En caso se quiera impugnar la decisión de la junta, se deberá contar con la participación de acreedores reconocidos que cuenten con al menos un 10% de créditos reconocidos dentro de los quince días hábiles de haberse celebrada la junta. La aprobación o desaprobación del PRE determina la conclusión del procedimiento.

IV. ¿Qué es el Plan de Refinanciación Empresarial?

Hablando coloquialmente, el PRE es el corazón del PARC, ¿por qué?, este negocio jurídico suscrito por el deudor y los acreedores va a permitir que el deudor tenga un respiro respecto al cumplimiento de sus obligaciones, ya que las va a refinanciar de tal manera que se pueda recuperar de la falta de liquidez por la que atraviesa, y para el acreedor es una forma de asegurar a futuro el cobro de sus créditos.

El PRE debe contener obligatoriamente, la totalidad de las obligaciones del deudor que se hayan generado con anterioridad a la publicación del inicio del PARC, es decir, los créditos reconocidos por la autoridad concursal, los créditos no reconocidos y los que consten en el estado de situación financiera de la empresa. Asimismo, el PRE incluirá un cronograma en el que se reprogramará el pago de dichas obligaciones por cada clase de acreedor. El PRE es vinculante para todos los acreedores, inclusive, para aquellos que no hayan sido reconocidos por la autoridad concursal o hayan votado en contra de su aprobación.

Es importante resaltar que en el Decreto Legislativo N° 1511 se establece que, pese a que los acreedores laborales y aquellos acreedores cuyo crédito derive de una relación de consumo con la Entidad calificada, no participen en la junta de acreedores, estos tienen preferencia sobre otros acreedores en el PRE, ya que, en el caso de las acreencias laborales, de los fondos o recursos que se destinen al año para el pago de los créditos, por lo menos un 40% serán destinados al pago de obligaciones laborales. Asimismo, al menos un 10% de los fondos recaudados serán destinados al pago de las obligaciones que deriven de una relación de consumo con la Entidad calificada. (6)

Si la deudora incumple con los términos establecidos en el PRE, este queda automáticamente resuelto, y de esa manera, cada acreedor podrá ejecutar su crédito como originalmente se había pactado con el deudor.

V. El panorama actual de la regulación concursal peruana

De manera coloquial, podemos señalar que el Derecho Concursal es un derecho de crisis empresariales, lamentablemente la situación actual del país, y por qué no decir del mundo, ha llevado a muchos de los agentes económicos del mercado peruano a una crisis aguda ocasionada por el impacto que ha tenido el COVID-19. Es en este escenario que, el Gobierno creó el PARC como una forma de hacer frente a esta crisis y tenderle una especie de salvavidas a todas aquellas empresas que han visto sus ingresos disminuidos o eliminados por esta situación.

El espíritu de la norma es claro, brindar una suerte de procedimiento express para refinanciar sus obligaciones y no romper la cadena de pagos. En tanto, desde el punto de vista empresarial, cuando se es cabeza de una empresa se sabe cuál es la situación por la que esta atraviesa, en ese sentido, es la administración de la empresa el órgano más adecuado para tomar medidas de acción y así evitar caer en un estado de insolvencia del cual, probablemente no haya marcha atrás.

Con la creación del PARC, se le está brindando un instrumento concursal adecuado a las empresas para evitar caer en este temido estado de insolvencia, por lo que, se habrá acertado en su creación, y en el mejor de los escenarios la empresa que acuda al PARC logrará salir airosa de su estado de crisis y sus acreedores habrán visto asegurado el cobro de sus créditos a futuro.

Sin embargo, hay muchas empresas que previo al COVID-19, ya venían arrastrando pérdidas económicas por diversos factores, y que ahora con el cierre de sus negocios, han visto llegar su inminente fin, estas empresas no van a poder acceder al PARC y probablemente un procedimiento concursal preventivo tampoco les sea de ayuda. Estas empresas necesitarán de un mecanismo rápido y eficiente para liquidar la empresa en el menor tiempo posible, y así realizar una salida ordenada del mercado. Actualmente nuestra legislación concursal no cuenta con dicho mecanismo. Pues, si se piensa en el peor de los escenarios, la empresa que cayó en insolvencia tendría que solicitar el inicio de un procedimiento concursal ordinario, y en su solicitud expresar su petición de llevar a cabo una disolución y liquidación.

Así, la empresa empezará el camino por una engorrosa y lenta salida del mercado, ya que tal y como se encuentra ahora regulado el procedimiento concursal mencionado, la disolución y liquidación de la empresa, aproximadamente, no se dará antes de los dos o tres años de presentada su solicitud de concurso, ocasionando que sus acreedores hayan invertido tiempo y dinero sin la seguridad de recuperar en alguna medida su crédito.

En ese sentido, nuestros legisladores deben buscar con urgencia un instrumento legal que permita la salida rápida y ordenada del mercado de todos aquellos agentes económicos que no puedan recuperarse de la crisis económica por la que atraviesan, salvaguardando en alguna medida los intereses de sus acreedores al mismo tiempo.

Asimismo, nuestros legisladores deberán poner mucha atención al desenvolvimiento de la tramitación del PARC, para repensar en los otros procedimientos concursales ya regulados (ordinario y preventivo) y, de esa manera, analizar posibles modificaciones que conviertan a estos procedimientos en mecanismos en eficientes y rápidos instrumentos para afrontar la crisis de las empresas.

VI. Conclusiones

6.1. El PARC es una herramienta concursal, excepcional y transitoria, dirigida a todas aquellas empresas que se hayan visto afectadas por el impacto del COVID-19 en el país, que necesiten refinanciar sus obligaciones y evitar de esta manera que se interrumpa la cadena de pagos. Es un procedimiento que se tramitará íntegramente de manera electrónica.

6.2. Entre los beneficios de acogerse al PARC tenemos: la suspensión de las obligaciones del deudor hasta la aprobación o desaprobación del PRE, la protección patrimonial que le brinda el procedimiento a la empresa, la preferencia en su tramitación frente a otras solicitudes de inicio de concurso y el cobro paulatino por parte de los acreedores de sus deudas en caso se apruebe el PRE.

6.3. El PARC tiene cuatro fases de tramitación, iniciando con la presentación de la solicitud de inicio a concurso, luego el reconocimiento de créditos, la celebración de la junta de acreedores y culminando con la aprobación o desaprobación del PRE. Cada fase cuenta con plazos sumamente cortos, a diferencia de los otros procedimientos concursales.

6.4. El PRE es el negocio jurídico, objeto del PARC, mediante el cual el deudor va a refinanciar sus obligaciones. Este deberá contener, entre otros, la totalidad de las obligaciones del deudor y un cronograma de pagos de estas.

6.5. Actualmente la legislación concursal no cuenta con un mecanismo que les permita a las empresas afectadas por la crisis, que ya estén en un estado de insolvencia irreversible, una salida rápida y ordenada del mercado.

VII. Notas

(1) Cfr. Art. II del Título Preliminar de la Ley N° 27809.

(2) Cfr. Art. 13 del D.L. N° 1511.

(3) Cfr. Art. 3.1. del D.L. N° 1511.

(4) Cfr. Art. 5 del D.S. N° 102-2020. 

(5) Cfr. Art. 8.4. del D.L. N° 1511.

(6) Cfr. Art. 10.1. del D.L. N° 1511.  

VIII. Referencias

Lizárraga Vera-Portocarrero, Anthony. 2018. La ineficacia concursal: Estudio doctrinario y jurisprudencial en el sistema concursal peruano. Perú, Grupo Editorial Lex & Iuris.

I. Introducción

Cuando una sociedad ingresa a un procedimiento concursal, el control del negocio ya no recae más en sus accionistas o socios, sino que este control se traslada hacia los acreedores de dicha sociedad. Este cambio radical no solo implica que, bajo el régimen concursal, los acreedores sean quienes tomen las principales decisiones respecto al funcionamiento de la empresa, sino que inclusive los acreedores cuentan con las facultades para cambiar su administración, liquidar la sociedad, ajustar su patrimonio, entre otras.  

Este diseño del sistema concursal ha llevado a generar distintas dudas, respecto a la protección o desprotección de los accionistas en los procedimientos concursales, por lo que en este artículo desarrollaremos los principales aspectos de la regulación de la participación de los accionistas en el marco del procedimiento concursal peruano y su posición frente a los acreedores. Ello, con la finalidad de que el lector pueda contar con los conocimientos necesarios que le permitan un debate más objetivo sobre el tema discutido.

Para efectos prácticos, en el presente artículo nos referiremos indistintamente a accionistas o socios.

II. Fundamentos del protagonismo de los acreedores frente a los accionistas

El Derecho Concursal busca dar una solución a la situación que enfrenta una empresa cuando entra en insolvencia, ya que ante esta situación de crisis los acreedores tienen premura de cobrar sus deudas antes que el resto, haciendo valer las cláusulas de sus respectivos contratos, ejecutan-

do sus respectivas garantías o trabando embargos sobre los bienes de la empresa deudora.

Baird y Jackson (Rasmussen 1998, 2) afirman que los acreedores de la empresa en insolvencia enfrentan un problema conjunto, pues al no existir suficientes activos para pagar a todos acreedores, quienes logren cobrar primero disminuirán el valor total de la empresa, destruyendo las alternativas del grupo como tal; y, por su puesto, las alternativas de reflotamiento de la empresa en crisis.

A través del sistema concursal, el ordenamiento jurídico ofrece un espacio de coordinación entre los acreedores y su deudor para que estos puedan tomar la decisión más eficiente para el recupero de sus deudas, ya no de forma individual, sino como grupo.

En ese sentido, considerando que los acreedores son los actores que tienen mayores incentivos en que el patrimonio de la empresa en crisis se maximice y así puedan recuperar sus créditos de una forma óptima, es que se les ha dado un papel protagónico en el régimen concursal, siendo una de sus facultades más representativa la de decidir sobre el destino de su deudor. La decisión de los acreedores, cuando es eficiente, será liquidar la empresa que ya no es viable y cobrar el monto que resulte de la venta de los activos; por otro lado, en caso la empresa aun sea viable, se modificarán las condiciones de monto y plazo de la deuda a todos sus acreedores para lograr su posterior pago.

El órgano que representa a los acreedores es la junta de acreedores, este órgano sustituye en sus funciones y facultades a la junta general de accionistas, de tal forma que este pasa a ser el máximo órgano de la sociedad en el marco del procedimiento concursal, representando así la decisión de todos los acreedores verificados.

Es así que el interés de los acreedores de cobrar sus acreencias se ve superpuesto al interés de los socios o accionistas respecto a la restitución en dinero o en especie de sus aportaciones, pues los acreedores cuentan con privilegios en el pago de las deudas que mantiene la empresa en crisis ya sea con los flujos que se vayan generando en caso se opte por la reestructuración del deudor y esta continúe con el negocio, o con la realización de los activos del deudor, en caso se opte por su liquidación.

En ese punto debemos aclarar que no todos los sistemas priorizan el papel de los acreedores como el único o principal en el procedimiento concursal, ya que algunos sistemas han optado por amparar además los intereses de otros agentes como los trabajadores, la comunidad, o hasta el propio deudor, entre otros (Ojeda y Martínez 2012, 154).

III. Regulación peruana

El sistema concursal peruano está regulado principalmente por la Ley General del Sistema Concursal (en adelante, la “LGSC”), y la autoridad que tiene como función la conducción de dicho sistema es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) a través de a través de la Comisión de Procedimientos Concursales, en primera instancia, y la Sala Especializada en Procedimientos Concursales del Tribunal del Indecopi, en segunda y última instancia.

El Indecopi ha adoptado el criterio de prevalencia del interés de los acreedores antes expuesto, como se indica en la Resolución N° 0748-2008/TDCINDECOPI en la que se señala lo siguiente:

En aplicación del principio de colectividad, los procedimientos concursales no se desarrollan en beneficio de un acreedor o grupo sino en provecho del universo de acreedores del concurso. De esta forma, el interés que ha buscado privilegiar nuestra legislación concursal es el del colectivo de acreedores, lo cual no supone desconocer el interés patrimonial de los titulares de la empresa en crisis, sino que, por la situación de falencia que afecta al deudor, ese interés se ve desplazado por un interés de mayor relevancia.

En esa línea, la LGSC contiene disposiciones específicas que reconocen la prioridad que tienen los acreedores frente a los accionistas. Es así que, en el marco de una reestructuración, la LGSC señala en su artículo 63 que quedará en suspenso la competencia de la junta general de accionistas, cuyas funciones serán asumidas por la junta de acreedores, y no solo ello, y además que se le confieren facultades a la junta de acreedores para que por sí sola, pueda adoptar todos los acuerdos necesarios para la administración y funcionamiento del deudor durante el procedimiento, incluyendo la aprobación de balances, transformación, fusión o escisión de la sociedad, cambio de razón, objeto o domicilio social, así como los que importen modificaciones estatutarias, incluyendo aumentos de capital por capitalización de créditos.

Por otro lado, en el marco de una liquidación, el artículo 88, inciso 88.10, de la LGSC establece que los accionistas de la sociedad reciben por parte del liquidador, los bienes sobrantes de la liquidación y el remanente, solo en caso los hubiere después de haber pagado a todos los acreedores de la sociedad, dado que la masa activa del deudor será destinada a la satisfacción de los créditos.

IV. Derechos de los accionistas en el régimen concursal peruano

Ahora bien, el hecho de que los acreedores tengan un papel protagónico en el procedimiento concursal no implica que los acreedores puedan tomar decisiones de manera discrecional, pues este procedimiento se encuentra bajo la conducción del Estado, a través del Indecopi. Si bien la intervención del Estado es subsidiaria, el Indecopi fiscaliza que se cumpla la normativa, que tiene como fin la mejor coordinación entre los agentes involucrados en la crisis, y por supuesto, no ampara un abuso de derecho por parte de los acreedores.

Por su parte, y en teoría, el mayor interés de los accionistas es ver recuperada su aportación a la sociedad, pero este interés tiene diferentes matices dependiendo del destino de la sociedad por la que se opte.

En el caso de una liquidación, ni los accionistas, ni los acreedores, poseen mucho margen de acción sobre el recupero de sus expectativas sobre la empresa, pues con el acuerdo de liquidación finalizan las actividades de la empresa y se nombra a un liquidador, quien es el encargado de vender los activos de la sociedad para pagar a todos los acreedores, quedando para los socios el remanente una vez efectuados dichos pagos.

Sin embargo, en el marco de una reestructuración, la expectativa de los accionistas de recuperación de sus aportes es más compleja, pues una vez cumplido con el cronograma de pagos del Plan de Reestructuración y canceladas las deudas con los acreedores, los accionistas vuelven a tener el control sobre la sociedad. En ese sentido, resulta lógico que la regulación respecto a los derechos de los accionistas cobre especial importancia en este proceso, pues el giro del negocio de su empresa continúa en funcionamiento.

Es así el artículo 64 de la LGSC regula en caso se acuerde la reestructuración de la sociedad, los accionistas pueden hacer valer su derecho de separación, en cuyo caso el reembolso del valor de las acciones solo podrá hacerse efectivo luego de concluido el pago de la totalidad de créditos contenidos en el cronograma de pagos. Al respecto, el valor de las acciones se determina de conformidad con el artículo 200 de la Ley General de Sociedades.

Asimismo, el artículo 72 de la LGSC señala que, una vez declarada la conclusión de la reestructuración de la empresa deudora, reasumirán sus funciones la junta de accionistas y la administración que corresponda según los estatutos. Cabe precisar, que en el tiempo en el que dure la reestructuración el estatuto de la sociedad mantiene su vigencia, siempre que no se oponga a los acuerdos de la junta o la ley, lo cual ha sido regulado en el artículo 63, inciso 63.3, de la LGSC.

Por otro lado, un derecho interesante de los accionistas regulado en la LGSC, que refleja con mayor claridad la regulación existente respecto a las expectativas de los accionistas sobre sus aportaciones en el marco del concurso, se da en aquellos casos que los que la junta de acreedores acuerda la capitalización de créditos de su deudor, regulado en el artículo 68 de la LGSC, en el cual se ha establecido que en estos casos los accionistas podrán en dicho acto ejercer su derecho de suscripción preferente.

Antes de continuar con este punto, es importante desarrollar brevemente el concepto del derecho de suscripción preferente (en adelante, “DSP”) para entender su importancia en el marco de este procedimiento. En general, el DSP es un derecho patrimonial que se presenta en el aumento de capital por nuevos aportes o por capitalización de créditos, a fin de que todos los accionistas tengan un derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen como consecuencia de dicho aumento y, así, mantengan la misma participación en el capital social.

El DSP busca resguardar que, en la suscripción de acciones o participaciones adicionales, todos los accionistas puedan mantener su porcentaje accionarial. En palabras de José María De la Cuesta, el derecho no tiene como finalidad impedir que entren en la sociedad nuevos socios, sino proteger a los que ya se encuentran allí.

En ese sentido, es comprensible que la incorporación del DSP en el marco de un proceso de reestructuración concursal tenga como finalidad proteger al accionista frente a la dilución del porcentaje de participación social a causa de la capitalización de los créditos adeudados.

Asimismo, es nulo todo acuerdo de capitalización de créditos adoptado sin haber convocado a los accionistas. De este modo, se asegura el respeto por la intervención de los accionistas a través de su ejercicio del DSP, de modo que el accionista actuará conforme a su interés y diligencia, para determinar si considera pertinente seguir o no siendo parte del accionariado a lo largo del procedimiento de reestructuración.

V. Conclusiones

5.1. Mediante el procedimiento concursal se otorga a los agentes económicos involucrados en la crisis de la empresa las herramientas necesarias para hacer frente al problema que afronta su deudor común, con el fin de coordinar acciones para la recuperación de sus créditos.

5.2. El sistema concursal peruano ha priorizado el papel de los acreedores, de este modo los acreedores asumen el control y manejo de la empresa, por lo que las funciones de la junta general de accionistas quedan en suspenso y sus competencias son asumidas por la junta de acreedores.

5.3. La LGSC contiene disposiciones específicas que reconocen la prioridad que tienen los acreedores para el pago de sus créditos y que dejan las expectativas de cobro de los accionistas respecto de sus aportaciones en un plano posterior, asimismo, se les confieren facultades para que los acreedores puedan adoptar los acuerdos necesarios para la administración del deudor, incluyendo aumentos de capital por capitalización de créditos.

5.6. La LGSC también ha reconocido ciertos derechos a los accionistas de la sociedad en concurso, estos se encuentran principalmente enfocados en que estos puedan resguardar sus expectativas en lo que dure el proceso de reestructuración.

5.7. El artículo 64 de la LGSC regula en caso se acuerde la reestructuración de la sociedad, los accionistas pueden hacer valer su derecho de separación, en cuyo caso el reembolso del valor de las acciones solo podrá hacerse efectivo luego de concluido el pago de la totalidad de créditos contenidos en el cronograma de pagos.

5.8. El artículo 72 de la LGSC se señala que, una vez declarada la conclusión de la reestructuración de la empresa deudora, reasumirán sus funciones la junta de accionistas y la administración que corresponda según los estatutos.

5.9. En el artículo 63, inciso 63.3, de la LGSC se señala que en el tiempo en el que dure la reestructuración, el estatuto de la sociedad mantiene su vigencia, siempre que no se oponga a los acuerdos de la junta o la LGSC.

5.10. En el artículo 68 de la LGSC se ha establecido que en aquellos casos que los que la junta de acreedores acuerde la capitalización de créditos de su deudor, los accionistas en dicho acto podrán ejercer su derecho de suscripción preferente, ello con la finalidad de proteger al accionista contra la dilución del porcentaje de participación social a causa de una ampliación de capital social con ingreso de nuevos accionistas.

V. Referencias

De la Cuesta Rute, José María. De nuevo sobre el derecho de suscripción preferente de acciones en las sociedades cotizadas. E-prints Complutense, Repositorio virtual de la Universidad Complutense de Madrid. http://eprints.ucm.es/12140/ antes 1/LIBRO_AEMEC.pdf

Flint, Pinkas. 2003. Tratado de Derecho concursal. Lima: Grijley.

Rasmussen K, Robert. 1998. Behavioral economics, the economic analysis of bankruptcy law. The Law School Vanderbilt University.

Ojeda, Raúl, y Artemio Martínez. 2012. La junta de acreedores: una visión comparada. Revista de Derecho Coquimbo. Chile: Universidad Católica del Norte.