Fuente: http://www.//n9.cl/arq4r

I. Introducción 

El 24 de noviembre del año 2020, el Congreso de la República promulgó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 31072 referida al surgimiento de las Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo (en adelante, Sociedades BIC) dentro del ordenamiento jurídico nacional. Esta ley tiene por objetivo establecer el marco jurídico regulatorio para la nueva categoría societaria, que aplica para todas las sociedades contempladas en la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades. De esta manera podrán optar a ser Sociedades BIC las sociedades ya constituidas y las que se constituyan a futuro.

De forma complementaria, el 23 de febrero de 2021 en el diario oficial El Peruano se promulgó el Decreto Supremo Nº 004-2021-PRODUCE, el cual tiene como fin aprobar el reglamento de la ley sobre las Sociedades BIC. Este reglamento consta de veintisiete artículos distribuidos en ocho capítulos y seis disposiciones complementarias finales a manera de anexo. Con lo antes mencionado se ha expuesto las leyes y decretos que van a ser la base del desarrollo del presente ensayo y el análisis correspondiente para responder a la pregunta de ¿Por qué hay pocas Sociedades BIC en el Perú?

II. ¿Cómo llegó el concepto de Sociedad BIC al Perú?

La Sociedad BIC se origina por la intención de crear una empresa que no solo se dedique a conseguir grandes ganancias sino también tenga un compromiso social y ambiental. Los estadounidenses Jay Coen, Bart Houlahan y Andrew Kassoy habían fundado para el año 1991 la empresa AND 1 dedicada al rubro de la producción y venta de zapatillas de básquetbol en EE.UU. La empresa tuvo gran éxito y de la mano con estos resultados también se preocupaba por sus trabajadores y en tener un impacto social positivo. Sin embargo, para el año 2005 la empresa fue vendida al recibir una gran oferta que los socios no rechazaron, abandonando las buenas prácticas y dejando sin nada que hacer a los emprendedores antes mencionados. 

Este punto de quiebre los impulsó a seguir con la idea de una empresa que aparte de cumplir el objetivo económico también tenga un fin social y ambiental; es así como en el año 2006 fundaron la organización sin fines de lucro B-Lab. Dentro de B-Lab nació la idea de Benefit Corporation que es lo que hoy en día conocemos como Sociedad BIC, caracterizada por tener cuatro características que las diferencian del resto. Las Sociedades BIC deben tener un propósito de beneficio público dirigido hacia un impacto material positivo en la sociedad y el medio ambiente, transparencia y reportes sobre su desempeño social y ambiental, la exigibilidad del cumplimento del propósito público por parte de los accionistas y los deberes fiduciarios (Abramovay, Correa, Gatica y Van Hoof 2013, 12).

En el año 2011, cuatro emprendedores latinoamericanos unieron fuerzas con B-Lab para poder llevar y ayudar con la transición de las Sociedades BIC en Latinoamérica, es así como empezó la presencia del Sistema B en la región. El proyecto comenzó en Colombia, Argentina y Chile, y con el paso del tiempo ha ido llegando a más países (Sistema B 2022).

Es así como en el año 2016 el abogado Juan Diego Mujica Filippi publicaría el primer acercamiento para las sociedades BIC en el Perú a través de su tesis “Sociedades de beneficio e interés colectivo: un aporte societario al bienestar social y medioambiental” sustentada en la Universidad de Lima. Posterior a esto se ha ido desarrollando esta idea en el Perú, llegando a la promulgación de la Ley N° 31072 en noviembre del 2020 y la posterior publicación del reglamento aprobado para las sociedades BIC en el año 2021. 2.1. Exposición de motivos de la Ley de Sociedades BIC

Para comprender el porqué de incluir a las BIC en las leyes peruanas hay que tener en cuenta la exposición de motivos del Proyecto de ley de las Sociedades BIC (Proyecto de Ley N°2533/2017-CR).

En primer lugar, se expone el objetivo del proyecto de ley, que consiste en responder a un cambio en el paradigma empresarial, en el cual las empresas ya no solo se centran en la obtención de ganancias, sino que asumen un rol dentro del desarrollo mediante la inclusión de actividades y objetivos de responsabilidad social y ambiental.

Otra consideración importante es el fundamento constitucional que desarrolla la exposición de motivos, para el cuál invoca los artículos 58 (libertad en la iniciativa privada), 59 (obligación del Estado de garantizar la libertad de empresa) y 60 (El Estado reconoce la pluralidad de formas de propiedad y empresa) de la Constitución. 

Estas consideraciones son la base para poder afirmar que: “El ciudadano tiene derecho a que el Estado le provea de regulaciones específicas a través de las cuáles pueda ejercer su derecho a participar en la vida económica de la Nación en concordancia con los fines sociales que tienen valor especial en una economía social de mercado”. Lo último se relaciona directamente con el cambio de paradigmas, con el paso del tiempo el deseo de ser protagonista en el desarrollo positivo a nivel económico, social y ambiental por parte de las empresas ha aumentado, esto ha llevado a la necesidad de que el derecho societario les ofrezca alternativas para poder cumplir con estas aspiraciones.

Bajo este criterio, hay que advertir que el derecho peruano ha enfocado el conjunto de leyes sobre las sociedades y empresas exclusivamente en la generación de riquezas, dejando de lado otras perspectivas. Las empresas modernas buscan dirigir sus actividades económicas a la par de objetivos y metas sostenibles, así como con un compromiso hacia sus trabajadores, clientes, proveedores y comunidad. 

Es por eso que el derecho societario debe facilitar a los emprendedores y empresarios peruanos una categoría societaria que se adecue a estos propósitos de beneficio e interés colectivo.

III. Definición de Sociedad BIC 

El Reglamento de la Ley de Sociedades BIC expresa en su artículo 5.1 la siguiente definición:

La Sociedad BIC es una persona jurídica, de derecho privado, constituida bajo alguno de los tipos societarios previstos en la Ley General de Sociedades, la cual adquiere la categoría de Sociedad BIC, a partir de su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas de la SUNARP, obligándose voluntariamente a generar un impacto positivo y/o reducir un impacto negativo, integrando a su actividad económica la consecución del propósito de beneficio social y ambiental elegido por esta.

De esta definición se rescatan los puntos más importantes para un posterior desarrollo, tales como, la sociedad BIC es una categoría y no un nuevo tipo societario, su existencia a partir de la inscripción en SUNARP, la obligación de generar un cambio positivo y el propósito de beneficio.

La Sociedad BIC no crea una nueva forma de constituir sociedades, sino que ofrece una alternativa dentro de las ya existentes para poder enfocarla hacia un fin altruista bajo un propósito de triple impacto: económico-social-ambiental (Ministerio de la Producción 2021).

IV. Requisitos para ser BIC

Las sociedades que opten por adoptar la categoría BIC deberán adecuarse a ciertos requisitos presentados en la Ley N° 30172.

El artículo 6 del Reglamento de las Sociedades BIC indica que las sociedades nuevas o las que se modifiquen deben incluir en su denominación o razón social el texto “de beneficio e interés colectivo” o la sigla BIC.

El artículo 7, hace énfasis en la obligación de incluir el propósito de beneficio social, ambiental y económico en el estatuto de la sociedad. De esta manera las sociedades nuevas deben considerar esto para elaborar sus estatutos y las sociedades ya existentes deben modificar sus estatutos siguiendo el procedimiento indicado en la Ley General de Sociedades.

El reglamento desarrolla en los artículos 10, 11, 12 y 13 la necesidad de una correcta transparencia organizacionaly el deber por parte de las sociedades que adopten el régimen BIC de emitir anualmente un informe sobre su impacto con el ambiente y la sociedad. Como ejemplo está el Reporte de Sostenibilidad y Gestión consciente 2020 de Bigmond Group que se puede encontrar en su portal como parte de sus obligaciones como sociedad BIC. Este informe toca puntos como resultados, desempeño económico, gestión de grupo, gestión a nivel comunidad, etc. (Bigmond Group 2021, 3).

Si se cumplen los requisitos anteriores la sociedad, podrá convertirse en una sociedad BIC y ser inscrita en SUNARP.

V. Comentarios sobre la cantidad de Sociedades BIC en el Perú

5.1. Causas de hecho

Luego de revisar la legislación correspondiente a las Sociedades BIC en el Perú, surge la siguiente duda ¿Cuántas sociedades BIC ya se han constituido en estos dos años de promulgado el reglamento? Esta información se encuentra en los registros públicos de SUNARP, como lo indican las disposiciones finales del reglamento. La entidad pública facilita un registro exclusivo para las BIC separándolas del resto de sociedades y lo presenta de acuerdo a las zonas registrales. Entonces, posterior a la consulta de SUNARP se encuentran siete Sociedades BIC constituidas hasta la fecha de abril de 2022, ubicándose seis en Lima y una en Ica. Si esto se compara con los números de otros países del continente se destaca que la cantidad es poca ¿Por qué no hay un mayor número de BIC en el Perú? Para responder a esta pregunta se va a presentar tanto causas de hecho como derecho.

Dentro de las causas de hecho la más importante a tomar en cuenta es el contexto que se ha vivido en el Perú desde la promulgación de la Ley N° 31072 que, por mala fortuna, le ha tocado dar sus primeros pasos en el periodo de pandemia por la COVID-19, que ha afectado a nivel general y en todos los aspectos a la totalidad de la población, sobre todo a los negocios que tuvieron que enfrentar el confinamiento y paralización de la economía. Esto llevó a que varios desaparezcan, tengan grandes pérdidas o que ya no puedan crecer como tenían estimado. 

También ha coincidido con la inestabilidad política y económica del país de los últimos años. Esto ha llevado a que no haya un panorama confiable para realizar grandes cambios a nivel estructural en las sociedades, como lo sería la transición a la categoría BIC. Hay que tener en cuenta cómo la pandemia ha frenado los planes de crecimiento de muchas sociedades y empresas que, antes del COVID-19, pudieron haber estado en condiciones óptimas de adoptar un propósito de beneficio e inclinarse por una constitución de Sociedad BIC. 

Otro punto importante a considerar es la inestabilidad política en la que vive el país en los últimos años y que se ha mantenido durante el tiempo, evitando que haya un contexto propicio para tomar decisiones importantes a nivel de las sociedades. Haciendo una breve recapitulación desde el año 2020 en el que se promulgó la Ley N° 31072, destaca el momento de crisis con los cambios seguidos en el poder ejecutivo que llevaron a tener tres presidentes en cuatro años, las posteriores elecciones profundizaron esta inestabilidad política y económica por el choque de intereses e ideas al asumir Pedro Castillo como Presidente (BBC 2020). A estos dos precedentes hay que sumarle las continuas protestas en distintas zonas del país, el conflicto entre Rusia y Ucrania en el presente año 2022, que ha tenido un claro impacto negativo para las economías a nivel mundial. 

En conclusión, estos años desde el inicio de la pandemia del Covid-19 han sido el peor escenario para que puedan surgir las Sociedades BIC en el Perú. Un contexto político, económico y social donde la toma de riesgos se limita ya que no hay estabilidad ni certeza a futuro, no favorece la idea BIC en la que el propósito de beneficio es un desprendimiento voluntario de la sociedad para realizar un cambio positivo sin recibir algo a cambio. 

5.2. Causas de derecho

La causa de derecho la más importante que encuentro es el cumplimiento del propósito de beneficio. Este concepto tiene relación directa con los ODS y busca realizar un cambio positivo en la realidad social, económica y ambiental. El reglamento exhibe la importancia de al tratar las formas y casos para EXIGIR el cumplimiento. 

El capítulo VIII plantea las medidas judiciales específicas para los casos de incumplimiento, facultando a los socios o accionistas de poder comenzar un proceso contra la sociedad, la cual responderá mediante sus administradores o directores. También se faculta a los antes mencionados de poder exigir el cumplimiento de las obligaciones relacionadas directamente con la aplicación de la ley de Sociedades BIC.

Para los casos posibles hay 2 caminos a seguir; en primer lugar, si se prueba el incumplimiento de obligaciones o del propósito de beneficio, se puede otorgar un plazo para el cumplimiento de lo demandado. Sin embargo, una pregunta interesante sería ¿Cuáles son los parámetros para la duración de este plazo por parte de la Ley? Teniendo en cuenta que la sanción es la pérdida de la categoría BIC, si no hay un plazo claro, en el futuro se darían casos de Sociedades BIC que no cumplen con el propósito, pero mantienen la denominación en Registros Públicos, lo cual sería engañoso para las sociedades y empresas que quieran hacer negocios. 

En segundo lugar, si no se cumple con el propósito de beneficio y/o las obligaciones relacionadas se procede a modificar el estatuto de la sociedad y el pacto social, es decir, se pierde como tal la categoría BIC. Se elimina todo lo que en su momento le permitió ser apta para la categoría BIC y se inscribe la modificación en los Registros Públicos.

Una vez reconocidas las sanciones y el proceso para exigir el cumplimiento del propósito de beneficio, hay que preguntarse que tan viable es lograrlo. El poder adoptar un propósito de beneficio trae consigo de forma implícita que la sociedad que aspire a esto, debe ser sostenible y ya tener una estabilidad, desarrollo y un plan de crecimiento. Sobre esta base es que se puede buscar el impacto positivo planteado en la Ley BIC, ya que significa asumir nuevas responsabilidades y obligaciones sin esperar recibir un beneficio a cambio. Adoptar la categoría BIC es algo voluntario que desde una perspectiva simple representa más una pérdida para la sociedad que algo a favor debido a la cantidad de requisitos que se solicitan.

VI. Motivo, Responsabilidad y accesibilidad de la Categoría BIC

La Sociedad BIC tiene como fin crear un impacto positivo que cambie una situación preexistente, esto no significa que una sociedad que quiera lograr esto o unirse a esta causa altruista, tenga que adoptar la categoría BIC. Como se ha venido haciendo antes, las sociedades/empresas pueden realizar actividades a favor de la sociedad o el medio ambiente por cuenta propia; habiendo incluso beneficios y reconocimientos por parte del Estado. 

El motivo de ser BIC por parte de los socios o accionistas es asegurar que mientras la sociedad exista tendrá en sus objetivos tanto el fin lucrativo como el fin del propósito social. Por lo tanto, no existen riesgos como tal al tomar la decisión de adoptar la categoría BIC, según el artículo 5.3.3 de la Ley de Sociedades BIC el socio o accionista que este en desacuerdo podrá hacer uso del derecho se separación y de esta forma no verse perjudicado. Lo que sí hay es la generación de una responsabilidad para la sociedad y el deber de la transparencia. Cumplir con todo esto podría ser complicado para pequeñas y mediana empresas, o empresas de ciertos sectores económicos; sin embargo, para las ya consolidadas y que poseen sostenibilidad, se encuentran en condiciones óptimas para ser posibles Sociedades BIC. 

En conclusión, de momento pese a que la categoría BIC está disponible para todas las sociedades según la ley, en la práctica solo aquellas que hayan llegado al punto de desarrollo de sostenibilidad y cierto nivel de éxito son las que tienen las condiciones óptimas. 

6.1. ¿Qué beneficios tienen las sociedades BIC? ¿Son necesarios los beneficios tributarios?

Hay ciertos beneficios a considerar al adoptar la categoría BIC, entre los cuales destaco la imagen que transmite la empresa/sociedad hacia los terceros, ya que al incluir BIC en su denominación o razón social se asocia los ideales de beneficio colectivo a sus actividades. Incluso adoptar la categoría BIC podría ser una forma de limpiar su imagen para muchas empresas o para remarcar sus compromisos con la comunidad y su entorno.

Si se habla de beneficios, tarde o temprano se llega a la siguiente pregunta: ¿Son necesarios los beneficios tributarios para las Sociedades BIC?  En primer lugar, hay que tener en cuenta que esto ya existe como tal para las empresas/sociedades que sigan buenas prácticas ambientales. La Ley General de Ambiente plantea este tipo de incentivos en sus artículos 36 (sobre los instrumentos económicos) y 37 (sobre las medidas de promoción), algunos ejemplos serían beneficios tributarios, puntajes especiales en concursos públicos, capacitaciones, reconocimientos monetarios y no monetarios, etc. 

Una de las características de los proyectos de ley BIC en la región es que ninguno considera beneficios tributarios a las Sociedades BIC, debido a que la mayoría de países como el nuestro no poseen en general superávit fiscal y cualquier promoción de beneficios fiscales dificulta aún más el proceso legislativo. Sin embargo, no se descarta la idea de beneficios como tal, en vez de tributarios se aspira a que surjan beneficios fiscales por parte del Estado como beneficios en las compras públicas (Conolly, Mujica y Noel 2020, 15).

Mi postura sobre este punto es que no se debe optar por beneficios tributarios especiales ya que se perdería la esencia y el fin voluntario y sin intereses individuales del propósito de beneficio. Este último perdería su característica principal de velar por el interés colectivo para así generar un cambio positivo, y se convertiría en un medio para mejorar la economía de la sociedad. Sin embargo, no puedo ignorar que, si pasamos por alto esta concepción de perder la base del propósito de beneficio, sí sería una medida útil, ya que, muy probablemente, por obtener el beneficio, muchas sociedades se animarían a adoptar la categoría BIC, lo cual como consecuencia traería un cambio positivo a nivel social, económico y ambiental para el país ya que tendrían que cumplir con todos los requisitos y obligaciones de la ley y el reglamento BIC. 

Pese a este posible escenario, me mantengo en la idea de que no se necesitan ofrecer beneficios tributarios para acelerar el crecimiento del número de sociedades BIC en el Perú, sino que se debe apuntar por otro lado, este sería el de la promoción y publicidad. Este punto se toca brevemente en dos artículos del reglamento (21 y 22), pero es la vía para que más sociedades en posibilidad de adoptar esta categoría societaria se sumen y conozcan de ella. Sostengo esto con los datos de SUNARP, donde las siete sociedades BIC registradas se encuentran solo en dos zonas registrales (Ica y Lima). Por lo tanto, hay mucho trabajo por hacer en la difusión de información a lo largo del país, para empezar a ver sociedades BIC en zonas importantes como Cusco, Arequipa, etc. 

VII. Opinión 

Luego de ver tanto las causas de hecho como de derecho que dan lugar a la situación actual de la cantidad de Sociedades BIC en el Perú, se puede considerar que el contexto justifica el número de sociedades inscritas. 

Depende del lente con que se vea la situación, la calificación que se pueda otorgar. Por ejemplo, si se compara con Colombia y su meta de 1500 sociedades BIC para fines de 2022 con ya más de 1000 constituidas desde 2018, entonces sí se ve un gran retraso en la implementación y promoción de la categoría (MINCIT Colombia 2021). 

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el Perú promulgó su ley BIC casi tres años después, además tuvo que lidiar con condiciones no previstas por nadie que han cambiado la realidad de muchas empresas para siempre. No creo que se pueda dar un calificativo de bueno o malo a las siete ya existentes a la fecha de este ensayo, ya que asumir la categoría BIC siempre será algo voluntario para las sociedades. Por lo tanto, aunque se dieran beneficios tributarios o más tentativos no necesariamente debería hacer un aumento del número de sociedades BIC. La situación actual del país política y económica no se estabiliza, lo cual no permite visualizar un escenario prometedor para el aumento exponencial de sociedades BIC.

Por lo tanto, lo que se puede esperar es que se seguirá con la misma tendencia, es decir, un aumento contado y reducido cada año en el número de Sociedades BIC.

VIII. Conclusiones

8.1. El Estado debe proveer a los ciudadanos de los reglamentos legales necesarios para poder ir a la par de las necesidades sociales relacionadas a vivir en una economía social de mercado, en este caso sería la necesidad de contribuir con el beneficio colectivo a nivel social, económico y ambiental.

8.2. Adoptar la categoría BIC es una decisión de las sociedades que se hace sin aspirar a un beneficio lucrativo sino por el bien colectivo a través del propósito de beneficio.

8.3. El contexto político y económico actual, con una presente inestabilidad sin un fin claro, no permite que se dé un ambiente ideal para las Sociedades BIC. Por eso, no debe sorprender que al a fecha solo existan siete inscritas en los registros de SUNARP.

8.4. Los beneficios tributarios para las Sociedades BIC no son el camino para promoverlas ya que va en contra de algo esencial como lo es el propósito de beneficio.

8.5. El camino a seguir es mediante la promoción y publicidad del modelo BIC, llevarlo a todo el país y concientizar a la población sobre la responsabilidad social.

IX. Referencias

Abramovay, R.; Correa, M.; Gatica, Sebastián. y Van Hoof, B. 2013.  Nuevas Empresas, Nuevas Economías: Empresas B en Sur América. Bogotá. Multilateral Investment Fund

BBC News. 2020. “Crisis en Perú: 3 claves que explican la inestabilidad política en el país”. Acceso 22 de junio de 2022.  https://acortar.link/odWlB

Bigmond Group. 2021. “Reporte de sostenibilidad y gestión consciente 2020”. Acceso 22 de junio. https://acortar.link/4ggdiy

B-Lab Global. 2022. “B Lab es la red sin fines de lucro que transforma la economía global para beneficiar a todas las personas, comunidades y el planeta”. Acceso 22 de junio de 2022. https://acortar.link/ittBVA  

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 2021. “Colombia llega a las 1.000 empresas BIC y continúa transformando su tejido empresarial”. Acceso el 22 de junio de 2022. https://acortar.link/mVxSfc

Ministerio de la Producción. 2022. “¿Qué es una Sociedad BIC?”. Acceso el 22 de junio de 2022. https://acortar.link/m2cLHp

Fuente: http://www.procompetencia.gob.do

I. Introducción

En la actualidad, el arbitraje resulta ser un eficaz mecanismo de solución de controversias, pues se viene adaptando a la evolución de las transacciones comerciales y sus conflictos, ello gracias a los beneficios que ofrece, tales como la celeridad, mayor especialización y la predictibilidad en las decisiones. 

Frente a este alentador panorama, resulta importante indagar si las bondades del arbitraje pueden ser concebidas como herramientas para resolver conflictos derivados del derecho de la competencia o si, por el contrario, son incompatibles por ser materias no arbitrables.

Con dicho objetivo, se realizará una revisión de la normativa peruana referente a la regulación del derecho de la competencia y los límites de la arbitrabilidad, tomando como base los avances y experiencias del derecho comparado.

II. Marco normativo del derecho de la competencia

La libre competencia comprende dos premisas elementales: (i) que todas las personas tienen el derecho de competir, concurriendo en el mercado para ofertar sus productos o servicios y (ii) que todos los agentes económicos que concurren en el mercado tienen el deber de competir, esto es, desarrollar sus actividades económicas de manera independiente y sin restringir, limitar o distorsionar el mercado (Gagliuff s.f.).

Acorde a ello, el derecho de la competencia es definido como la rama del derecho que tiene por objeto tutelar la competencia como sistema que, a su vez, protege los intereses de los competidores, consumidores y el interés público. (Witker, 2000); por lo cual, resulta preciso analizar los ámbitos de su aplicación, como se detalla a continuación.

2.1. Aplicación pública

2.1.1. Perspectiva constitucional

El régimen económico peruano, la Economía Social de Mercado, reconoce que el Estado tiene un rol vital de protección de la libre competencia, generando de esta forma un marco normativo en el cual la interacción de los agentes económicos determinará la asignación eficiente de los recursos. Es así que, en el artículo 61 de la Constitución Política del Perú de 1993, se estipula:

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

Al respecto, Kresalja y Ochoa (2020) manifiestan que “el mercado exige Estado”, en el sentido de que la regulación constitucional de la competencia no solo debe ser promercado, sino encausarse bajo el imperio del Estado de Derecho, lejos de arbitrariedades, con aplicación de los principios de legalidad, responsabilidad administrativa y protección de los derechos.

De lo expuesto, es importante comprender que el mandato constitucional antes señalado no debe ser entendido como un mero principio abstracto, sino que por el contrario, debe ser tomado en cuenta en la práctica habitual de las transacciones comerciales privadas.

2.1.2. Perspectiva regulatoria

En 1992 fue creado el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, con el objeto de velar por la defensa de la libre y leal competencia, teniendo en consideración que, en el nuevo escenario de competencia en el mercado, surgirían conflictos que debían ser resueltos por el Estado de manera oportuna, predecible y especializada.

Es por ello, que la labor de Indecopi referida al derecho de la competencia se encuentra respaldad por normativa especializada, que se subdivide en dos grandes campos de regulación.

a) Conductas anticompetitivas:

Hace referencia a las conductas que se encuentren orientadas a limitar o restringir la libre competencia por parte de los agentes económicos. Son reguladas por el Decreto Legislativo N° 1034, el cual identifica principalmente dos tipos de actos anticompetitivos: (i) el abuso de posición de dominio, cuando un agente económico con posición dominante en el mercado, actúa de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores y (ii) las prácticas colusorias, cuando dos o más agentes económicos se ponen de acuerdo expresa o tácitamente para desplegar una conducta que tenga como objeto o efecto distorsionar el mercado, restringiendo, impidiendo o falseando la libre competencia.

b) Competencia desleal:

Comprende a todo acto o conducta que tenga por efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. Se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N° 1044.

2.2. Aplicación privada

Al lado de la aplicación pública, es posible una aplicación privada del derecho de la competencia a través del arbitraje, para lo cual deberá analizar lo siguiente:

2.2.1. Delimitación de la arbitrabilidad en el Perú

Arbitrabilidad es una cualidad de lo que es arbitrable, lo que significa «que es susceptible de ser arbitrado». Este término, aplicado a las materias indica la condición de una controversia que la hace susceptible de ser sometida a decisión de árbitros. Esto en virtud de la existencia de algunas para las cuales el recurso al arbitraje es prohibido, es decir, respecto de las cuales la jurisdicción de los tribunales judiciales es exclusiva (Caivano, 2013).

En esa línea, la ley de arbitraje peruana consagrada bajo el Decreto Legislativo N° 1071, establece que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. 

Aunado a ello, la noción de arbitrabilidad apunta a definir, teniendo en cuenta el carácter limitado de la jurisdicción arbitral, respecto de qué cuestiones puede pactarse el desplazamiento de la jurisdicción judicial hacia árbitros, término aplicable a las materias (arbitrabilidad objetiva) y quiénes están legalmente habilitados para hacerlo (arbitrabilidad subjetiva) (Fernández, 2019).

Asimismo, es necesario precisar que arbitrabilidad no es lo mismo que orden público, pues este último sería la institución de la cual se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar la vigencia y la preeminencia de los intereses colectivos o generales de la sociedad, objetivo que se logra limitando la autonomía de la voluntad (Caivano, 2013). 

En función a lo señalado, la indagación de la arbitrabilidad puede plantearse en distintos momentos. Por un lado, como presupuesto de la competencia de los árbitros, a propósito del examen de su propia competencia antes de iniciarse el proceso propiamente dicho. Por otro lado, en sede judicial, con ocasión de anulación, reconocimiento o ejecución de un laudo arbitral. 

En suma, aspectos subyacentes de contratos comerciales entre empresas y los conflictos contractuales que deriven de estos pueden ser claramente materias arbitrales; sin embargo, cuestiones tales como la potestad sancionadora del Indecopi pueden ser concebidas como cuestiones de orden público.

2.2.2. Derecho comparado sobre materias arbitrables relacionadas al derecho de la competencia

Habiéndose descrito los límites de la arbitrabilidad, ahora corresponde revisar los ejemplos que provee el derecho comparado, a fin de sustentar la complementariedad del arbitraje y los asuntos de derecho de la competencia, ante conflictos que busquen satisfacer pretensiones como la indemnización de los daños causados por las prácticas anticompetitivas, la declaración de nulidad (total o parcial) de contratos que contengan cláusulas anticompetitivas, entre otros. 

a) Colombia – Cellpoint vs. Comcel

En este caso, se celebró un contrato de agencia comercial en el rubro de las telecomunicaciones entre Cellpoint, como agente comercial, y Comcel, como empresario agenciado. La controversia inicia con la resolución del contrato por parte de Cellpoint, quien, a su vez, inició el arbitraje. 

Al respecto, el tribunal arbitral determinó que Comcel gozaba de posición de dominio en el mercado de servicios de promoción y comercialización de telefonía celular, lo cual le permitió discriminar a Cellpoint al aplicarle condiciones diferentes frente a los demás comercializadores que realizaban operaciones equivalentes, y al impedirle desarrollar negocios que sí permitió a otros centros de ventas. 

En consecuencia, el tribunal arbitral decidió que la resolución del contrato de agencia obedecía a una causa justa, por lo que condenó a Comcel a pagar la indemnización prevista en el artículo 1324 (2) del Código de Comercio, en favor de Cellpoint. 

Lo destacable de la presente decisión es que el tribunal arbitral precisó que las conductas de discriminación ejecutadas por Comcel no se amparaban en una facultad contractual, sino que eran situaciones de hecho, ocurridas sin soportarse en una cláusula que pudiera calificarse abusiva. Se trataba, por lo tanto, de incumplimientos contractuales. 

b) Estados Unidos – Mitsubishi Motors vs. Soler Chrysler-Plymouth

La sociedad suiza Chrysler Internacional S.A. (CISA) firmó un acuerdo de distribución con la sociedad Soler Chrysler Plymout Inc. (Soler) en virtud del cual Soler debía vender un número determinado de carros Mitsubishi al año en Puerto Rico. En cumplimiento del acuerdo de distribución, CISA, Soler y Mitsubishi firmaron un contrato que disponía la venta directa de los productos de Mitsubishi a Soler. Este contrato contenía un convenio arbitral, en virtud del cual las partes acordaron que, de surgir controversias, acudirían a la Asociación Japonesa de Arbitraje Comercial y eligieron como ley aplicable al derecho suizo. 

Sin embargo, después de un período de tiempo de éxito, Soler no pudo mantener el volumen de ventas y solicitó a CISA y Mitsubishi que le permitieran vender los coches fuera del área predeterminada, petición que fue denegada por CISA.

Llegado el momento de la disputa, Soler acudió a la Corte de Puerto Rico para presentar una demanda, alegando que Soler incurrió en prácticas restrictivas de la competencia, como la división del mercado o la prohibición de reventa de vehículos a Estados Unidos y países hispanoamericanos. 

El asunto llegó a la Suprema Corte de Estados Unidos, la cual reconoció: (i) que para resolver una cuestión de derecho privado como indemnizaciones por daños, puede resultar necesario que un tribunal arbitral aplique normas del derecho de la competencia y (ii) que los tribunales arbitrales tienen la obligación de aplicar de oficio el derecho de la competencia, aunque el contrato del que surja la diferencia entre las partes esté regido por un ordenamiento jurídico extranjero.

III. Arbitrabilidad de asuntos derivados del derecho de la competencia

Del análisis normativo y comparado, se desprende que las cuestiones relacionadas con el derecho de la competencia sí serían arbitrables en tanto se busquen resolver pretensiones contractuales que configuran materias de libre disposición, dejando de lado las potestades sancionadoras que corresponden al Indecopi.

Adicionalmente, es bien conocido que, al generarse un conflicto en materias de contratos comerciales sometidos al derecho de la competencia, ya sea con motivo de un incumplimiento contractual o para liberarse de una obligación contractual, las partes suelen acudir a un órgano arbitral. Es entonces cuando un árbitro, a título incidental, podría verse obligado a tener en cuenta las normas del derecho de la competencia (Calvo y Rodríguez).

En ese sentido, autores como Gonzalez de Cossio sostienen:

[…] El hecho de que surja una arista de competencia económica en un arbitraje no lo hace inarbitrable, no le resta competencia al tribunal arbitral, ni es motivo para anular o dejar de ejecutar un laudo por ser la materia de orden público. El que exista un laudo que determine la legalidad o ilicitud de cierta conducta es irrelevante para la perspectiva de competencia. La autoridad de competencia analizará de novo la conducta y derivará las consecuencias a la luz de dicha disciplina en base a los elementos que considere relevantes, que pueden o no involucrar un laudo arbitral. El que exista una investigación de competencia no debe suspender el arbitraje. Per se, no es razón suficiente para que un tribunal arbitral deje de conocer de la controversia. 

Pese a ello, todavía existe desconfianza por considerar que el arbitraje representa una amenaza para el enforcement de la libre competencia, dada la preeminencia del interés privado en la aplicación de la ley, en contraste con el manifiesto carácter protector y promotor del interés público a que aspira el derecho de competencia (Tomic, 2020).

Por lo que, al margen de la pura aplicación del derecho de la competencia por los árbitros, el arbitraje ha soportado asimismo el esfuerzo de control de la competencia, proporcionando habitualmente una garantía idónea del cumplimiento de los compromisos específicos asumidos por las empresas (Carrera y Juliá Insenser, 2008).

Sin embargo, la relación entre arbitraje y Derecho de la Competencia no supone necesariamente una relación de contraste, sino que por el contrario el arbitraje puede desempeñar una función de apoyo, sin que ello signifique un medio para esquivar las sanciones administrativas derivadas de las prácticas anticompetitivas o de la competencia desleal.

IV. Conclusiones

4.1. La normativa constitucional busca preservar el derecho a competir en el mercado, ya se como demandante u ofertante, sin los impedimentos o restricciones que puedan ocasionar las actuaciones indebidas de alguno de los competidores, situación que será pasible de una aplicación pública y privada del derecho de la competencia.

4.2. La normativa especializada en derecho de la competencia establece que los dos grandes campos de regulación serán la restricción de las conductas anticompetitivas y la competencia desleal. Para lo cual, el Indecopi cumplirá un rol de regulador con potestades sancionatorias, las cuales son comprendidas como cuestiones de orden público.

4.3. El derecho comparado demuestra que la arbitrabilidad en asuntos de derecho de competencia es factible, cuando las controversias versen sobre materias de libre disposición y presenten aristas del derecho de la competencia, lo cual visibiliza la complementariedad entre estas disciplinas y descartan la contradicción postulada tradicionalmente.

4.4. La complementariedad del arbitraje y el derecho de la competencia en el Perú es posible en tanto se pretenda resolver sobre cuestiones contractuales de libre disposición, dejando de lado las potestades sancionadoras al Indecopi, con lo cual se generaría un clima de convivencia pacífica entre ambas disciplinas, que desencadenaría en un camino hacia la resolución de conflictos de forma mucho más especializada.

V. Referencias

Caivano, R. 2013. “La expansión de la materia arbitrable, en dos recientes ejemplos que ofrece el derecho comparado”. El Derecho (ED), núm. 13. Accedido el 25 de junio de 2022.  https://cutt.ly/EKMFnyN

Caivano, R. 2013. “Arbitrabilidad y Orden Público”. Foro Jurídico, 62-78. Accedido el 25 de junio de 2022.  https://cutt.ly/KKMFY15

Calvo, A. y J. Rodríguez. “Arbitraje y Derecho europeo de la Competencia: Viejos problemas y nuevos dilemas”. Estudios De Deusto, núm. 53 (2), 307-57. Accedido el 25 de junio de 2022.  https://cutt.ly/TKMFVnb

Carrera, A. y J. Juliá Insenser. 2008. “Arbitraje y Defensa de la Competencia”. Instituto Universitario de Estudios Europeo – CEU, núm. 27. Accedido el 25 de junio de 2022.  https://cutt.ly/oKMF4Aq

Fernández, J. 2019. Algunas consideraciones sobre la noción de arbitrabilidad. Accedido el 25 de junio de 2022.  https://cutt.ly/MKMGov0

Gagliuffi, I. (s.f.). “La evaluación de las conductas anticompetitivas bajo la regla per se o la regla de la razón”. Revistas de Indecopi. Accedido el 25 de junio de 2022. https://cutt.ly/6KMGj88

González de Cossio, F. (s.f.) “Arbitrabilidad de la competencia económica”. Accedido el 25 de junio de 2022. https://cutt.ly/jKMGQy6

Kresalja Rosselló, Baldo y César Ochoa.Cardich.2020. Derecho constitucional económico Tomo II. Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 

Perilla, C. “Laudos arbitrales en Derecho de la Competencia”. Revista de Derecho Competencia, núm. 11, 177-219. Accedido el 25 de junio de 2022.  https://cutt.ly/QKMGPRu

Tomic, B. 2020. “Arbitraje y libre competencia: ¿Es posible una complementariedad?”. Centro de Competencia – CECO. https://cutt.ly/MKMGHsFWitker, Jorge. 2000. Derecho de la Competencia en América: Canadá, Chile, Estados Unidos y México. Chile: Fondo de Cultura Económica.

Fuente: http://www.consumoyciudadania.org

I. Introducción

El Perú, así como diversos países alrededor del mundo, se vio inmerso en una nueva realidad producto de la pandemia ocasionada por el COVID-19 generando un conjunto de acontecimientos que trajo consigo el accionar por parte del Estado con el fin de mermar significativamente las consecuencias que podría ocasionar. 

En relación con ello, se ha puesto en cuestionamiento si el régimen económico actual de nuestro país (economía social de mercado) pudo prever dicho escenario, ya que, al ser una situación un tanto excepcional y, sobre todo, un contexto en el que estamos inmersos, busca una nueva mirada en aras de un replanteamiento del mismo. Dicho ello, el desarrollo del presente artículo se centrará en uno de los principios económicos fundamentales, el principio de subsidiaridad, para ello será necesario aducir a la Constitución Económica donde se encuentra contenido.

Ante ello, salen a relucir preguntas como las siguientes: ¿Qué quiere decir actividad subsidiaria del Estado? ¿Por qué el Estado no puede intervenir en la economía mediante la constitución de empresas? Pero principalmente nos cuestionamos si ¿Debería suscitarse un replanteamiento constitucional con relación al principio de subsidiariedad económica frente a las actuaciones que el Estado peruano tiene en la pandemia?

Para poder responder las preguntas dadas, iniciaremos desarrollando los conceptos tanto de «Constitución Económica» como el de «principio de subsidiariedad» y de esa forma, concatenarla con el contexto en el que estamos inmersos, tomando como base proyectos de ley formuladas por desde el Poder Legislativo al inicio de la pandemia.    

1.1. Constitución Económica

El entendimiento de los principios económicos, de forma principal el de subsidiariedad, no sería posible sin antes aludir a aquello que los contiene, como lo es la Constitución Económica, la cual se encuentra comprendida dentro de la Constitución Política del Perú de 1993. En concordancia con ello Blume (1997, 31) manifiesta lo siguiente:

Un intento de arribar a una definición de la Constitución Económica lleva a considerarla como el sistema económico consagrado en la Constitución de un determinado Estado, que comprende la regulación de la propiedad, de la economía pública y privada, de la actuación de los agentes económicos, de las reglas del mercado, de la empresa y, en general, del fenómeno económico. 

En otras palabras, la Constitución Económica se puede entender como el conjunto de pautas y reglas que tienen que seguir los agentes económicos, tanto públicos y privados, en miras de un desempeño económico positivo del país. En relación con estas reglas se encuentran los principios económicos, cada uno ellos con particularidades e interrelacionados entre sí; para poder realizar un análisis del principio de subsidiaridad es necesario invocar al principio de libertad de mercado, en donde, el artículo 58 de nuestra Constitución dispone:

La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

Bajo este supuesto se puede comprender que la iniciativa privada al ser libre no puede verse obstruida dentro de la actividad económica, siempre que se encuentre en el marco del Derecho y respete la esencia de la economía social de mercado. Sin embargo, dentro de las diferentes actividades económicas puede ocurrir que la iniciativa privada no esté presente, es ahí donde en virtud del artículo 60, el Estado puede intervenir con el objetivo de satisfacer las necesidades esenciales de la población; claramente contando con los requisitos como se verá en el siguiente apartado.

1.2. El principio de subsidiariedad

El tratamiento de este principio económico se encuentra en el segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución Política, el cual dispone: «Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.». 

Este principio, al formar parte de la Constitución Económica también está protegiendo libertades económicas fundamentales. Tales como: la libertad de empresa, libertad de contratación, libertad de comercio, entre otras variadas libertades; otorgándole al Estado solo una función residual o subsidiaria. 

Es a raíz de ello que surge una controversia acerca del límite que tiene el Estado en determinadas funciones en la economía, y cabe la pregunta si tal y como está formulado el régimen económico actual, ¿cumple su fin supremo que es la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad?, basta con ver los diferentes acontecimiento en materia económica dentro del país que se sufrió producto de la paralización económica generado por la cuarentena en el año 2020 donde el principal perjudicado fue la población y en especial la de alta vulnerabilidad. 

En síntesis, el Estado no se encuentra facultado de intervenir en la economía a menos que sea de forma subsidiaria; es decir, presenta una limitación a su poder. Esto último podría emplearse como sustento para una precisión más detallada de lo implica la subsidiariedad en la economía. Dicho ello, a continuación consideramos pertinente el análisis del límite que presenta el poder del Estado, a fin de una mejor precisión.

1.3. Límites del poder estatal

Siguiendo en el planteamiento de la Constitución Económica podemos dar a conocer que el poder del Estado se encuentra limitado, ya que, su actuar solo se circunscribe a la actividad empresarial, en ese sentido Rodríguez (2013, 121) señala:

Este principio es, en primer lugar, un límite al poder estatal: la autoridad pública no puede participar libremente en la actividad económica. Solo lo puede hacer sujeta a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una función supervisora y correctiva o reguladora del mercado.

El problema surge cuando el Estado no puede realizar de forma adecuada estas funciones en el mercado, y sobre todo la función reguladora. Problema aparte es considerar si la actividad del Estado dentro de la economía solo es reducida a la empresarial, bajo la mirada de diferentes autores no se podría considerar así, ya que el rol que asume dentro de la economía sería más amplio y no solo reductible a la actividad empresarial. El Estado cumple un rol relevante dentro de la economía, ya que, dirige y establece la política macroeconómica, sumado a esto último orienta la microeconomía del país (Landa 2019, 148).

Si esta forma de ver a un Estado mínimo, lo enmarcamos en el contexto de la pandemia producto del COVID-19, sale aún más a relucir la controversia antes advertida reflejada en los diversos planteamientos y propuestas del Poder Legislativo generando una serie de respuestas contrarias por parte del Poder Ejecutivo, lo cual se analizará párrafos posteriores.

A continuación, se tratará de dar un contexto general a manera de entender cómo la limitación dada por el principio de subsidiariedad puede generar que las empresas privadas obtengan una posición privilegiada frente a la no intervención empresarial por parte del Estado aprovechándose de la situación desatada por el COVID-19.

II. Situación del Perú a raíz del COVID-19

La pandemia ha permitido observar la respuesta de diferentes Estados, cada uno de ellos con medidas similares, siendo el factor determinante el tiempo y la eficiencia que se pudo obtener. 

En el Perú, la respuesta por parte de nuestro alto mando no se hizo esperar desde el momento en que apareció el denominado «paciente cero» en marzo del 2020, tomando medidas rápidas y radicales, con el fin de evitar la propagación del virus, mediante Decreto Supremo N° 184-2020-PCM, se declaró una cuarentena general a nivel nacional siendo prolongada en varias oportunidades y, que a largo plazo, refleja que no se obtuvo el resultado requerido, generando de esa forma repercusiones en el plano económico tanto individual como colectivo que se manifestaron en la reducción de sueldos, ampliación de las suspensiones laborales y, en otros casos, despidos; pero el aprovechamiento por parte de empresas privadas relacionadas con el sector salud, recibió una de la más notorias críticas por parte de la población.

2.1. El alza de los precios

La propagación rápida del virus mostraría la deficiencia presentada por el Estado, reflejada en la poca capacidad e infraestructura de nuestro sistema hospitalario, escasez de oxígeno necesario para el tratamiento del COVID-19, aunado a esto últimos medicamentos necesarios para la prevención. Esto generó que se busquen las soluciones en el sector privado; sin embargo, esto no fue lo esperado producto del alza de los precios que se experimentó. 

Frente a esto último, la directora de Investigaciones de Servicios de Salud del Instituto de Política Pública de AARP (anteriormente American Association of Retired Persons), (Leigh Purvis, 2021) advierte:

En promedio, casi 90% de los 50 principales medicamentos recetados registraron aumentos anuales de precio que superaron la respectiva tasa de inflación entre 2015 y 2019. Es injusto que los precios de los medicamentos sigan aumentando, incluso los de los que llevan varias décadas en el mercado.

En relación con lo antes precisado, y con las diferentes fuentes de información se advertía el alza de precios concretamente en productos que tenía relación con el tratamiento del COVID-19 o con la prevención del mismo, muchas veces llegando a precios exorbitantes que no tenían justificación alguna.

Siendo que las acciones realizadas por hospitales, así como diversas cadenas farmacéuticas trajo consigo un conjunto de repudios y cuestionamientos por parte de la población y las autoridades, las cuales buscaban que el Estado pueda realizar políticas públicas para que los precios puedan ser razonables, especialmente para las personas que se encontraban en situación de vulnerabilidad. A raíz de ello, se presentaron diversas propuestas promovidas desde el Congreso de la República que pusieron en cuestionamiento la no intervención del Estado dentro de la economía.

III. Iniciativas del Poder Legislativo frente al alza de los precios

La respuesta por parte de los funcionarios partícipes del Estado no se hizo esperar, y generó acciones inmediatas en busca de soluciones frente al alza de los precios, tal como manifiesta Basurto (2020, 4): 

Así frente a este problema público se presentaron diversas iniciativas legislativas por parte del Congreso de la República, el Poder Ejecutivo, Fiscalía de la Nación y Defensoría del Pueblo ensayando posibles medidas para superarla.

A continuación, daremos a conocer cuáles fueron las tales propuestas, así como, entender los argumentos principales que dieron a conocer las diferentes bancadas. 

3.1. Proyectos de ley

Si bien hubo diversos proyectos de ley presentados en el periodo 2020, son dos los que representan de forma idónea la problemática presentada a miras de una solución en beneficio de la población y, los cuales mencionan aspectos vinculados al principio de subsidiariedad. Los proyectos de ley fueron presentados por las bancadas: Somos Perú-SP y Podemos Perú.

3.1.1. Somos Perú – SP

Los miembros del grupo parlamentario Somos Perú presentaron el proyecto de ley que tenía como objetivo la regulación de precios de medicamentos en el período de emergencia sanitaria (Proyecto de Ley N° 5281-2020). Uno de los principales argumentos empleados es que en el artículo 65 de la Constitución Política, en su parte final dispone que el Estado vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población; sin embargo, el Estado no está cumpliendo su obligación constitucional de proteger el acceso a los medicamentos, sobre todo en circunstancias que aflige la pandemia. 

La bancada también manifestó la importancia que tiene el principio de subsidiaridad del Estado en el plano horizontal, en donde se establece la relación existente entre el Estado y la ciudadanía bajo el respeto de la autonomía y la libre determinación de los individuos, facultando la intervención pública a lo esencial. En tal sentido, le compete al Estado una función supervisora y correctiva o reguladora. Con ello se establecería que, si bien debe de existir un consenso en torno a la libertad de los individuos en el mercado, también es cierto que debe de existir un Estado que cumpla con una función garantizadora y hetero compositiva.

En el contexto en que nos enmarcamos se puede identificar las deficiencias en el sistema de salud haciendo poco eficiente la respuesta del Estado frente a la pandemia. Si a ello le sumamos la falta de supervisión que se presenta, resultaría aún más la vulnerabilidad de la población. 

Es por ello, que la Defensoría del Pueblo ha señalado que el acceso a los medicamentos no es un asunto de mercado sino de salud pública y que, el Estado se ve en la obligación constitucional de establecer condiciones para que la ciudadanía, en forma principal la más vulnerable, pueda acceder a las medicinas que requiere. Esta situación a consecuencia de la pandemia se torna excepcional y temporal; por consiguiente, requieren de medidas también excepcionales, para la intervención en el mercado de los medicamentos, con el fin de evitar la especulación y el alza de los medicamentos.

3.1.2. Podemos Perú

El proyecto de ley presentado por el grupo parlamentario Podemos Perú tenía como objetivo la protección del consumidor de prácticas indebidas en la comercialización tanto de bienes como de servicios, buscado una sanción adecuada frente al abuso de poder económico en el mercado, la especulación y el acaparamiento, enfatizado el contexto de la emergencia nacional. Si bien el proyecto de ley tiene un trasfondo penal en relación con la modificatoria de determinados artículos del Código Penal, cabe resaltar algunos puntos relacionados al factor Estado-mercado sobre el alza de los precios y la especulación.

Uno de los puntos tratados es lo necesario que resultaría la intervención estatal en el mercado, producto que las normas de regulación de competencia y de protección al consumidor no cuentan con un medida que evite de forma eficaz el alza desmesurada de precios de medicamentos y otros productos de primera necesidad, contando con respaldo que un medicamento en un mismo tiempo pero en diferentes espacios de nuestro territorio puede tener un alza, en el peor de los casos, de un 600% del precio estipulado.

Es así como se planteó en este proyecto de ley la intervención por parte del Estado en mínima, asimismo ello debía seguir un conjunto de parámetros, proporcionalidad y racionalidad, a fin de que pueda dar sustento a dicha intervención. También resulta importante resaltar cuando se menciona que dicha intervención será por un lapso determinado, esto comprendido dentro de lo que dure la pandemia, así como, la post pandemia a fin de garantizar una adecuada cobertura de la salud. 

IV. Replanteamiento del principio de subsidiariedad

A partir de las propuestas dadas por el Legislativo, resulta importante reflexionar sobre algunos puntos señalados, los cuales suscitan un cuestionamiento en relación con el principio de subsidiariedad. 

En nuestra opinión, una intervención del Estado de tal forma que controle todos los mecanismos puede ocasionar problemas mayores, pues se rompería con la esencia de la propia Constitución; sin embargo, tal y como se encuentra planteados algunos principios, esencialmente el de subsidiariedad, no representa de forma adecuada la realidad latente en la cual se debería de plasmar. 

En ese sentido, lo que se pretende es un replanteamiento de dicho principio de tal forma que no rompa con su esencia. Esto último, a nuestra opinión, se lograría mediante una aplicación leve y ampliación de dicho principio respecto a las actividades económicas que debe de realizar el Estado, por ejemplo en situaciones excepcionales y temporales como la pandemia que afectó a la población en su totalidad, con el fin de que el Estado sea el rector central. Esto último no se traduce en una creación desmedida e injustificada de empresas estatales en dichas situaciones, sino lo que se busca es respetar los criterios de responsabilidad y proporcionalidad; así también, proteger los bienes constitucionales.

En diversas interpretaciones que se han dado al principio estudiado, se ha puesto énfasis en una mirada genérica, lo que puede conllevar a una perversión de su contenido. Por ello, resulta importante mirar a este principio como un conjunto de principios de solidaridad, concordante con lo manifestado por el Tribunal Constitucional, en su fundamento 15 de la sentencia 2016-2004-AA/TC, la cual expresa que: «Promueve el cumplimiento de una serie de deberes; entre ellos, el deber de la colectividad de lograr el bien común; y, el deber de redistribuir adecuadamente los beneficios sociales».

Por lo antes mencionado es que el Estado no solo debe de promover la iniciativa privada, sino también reunir todos sus recursos a fin de proteger tanto derechos económicos como sociales, en especial de la población más afectada producto de la expansión del virus y como consecuencia de la cuarentena generalizada. 

Por otro lado, la aplicación de dicho principio no debe verse como algo negativo en la parte del descuido de las actividades regulatorias por parte del Estado, sino cumplir con el deber estipulado en el artículo 58 de la Constitución. En la misma línea, Landa (2002, 202) alude que no es posible que en el estado social de derecho la mayoría de la población viva en condiciones indigentes, la superación a dicha situación es mediante una actuación del Estado y los particulares, directa o indirectamente, mediante la economía social de mercado.

La visión que se desea plantear involucra tanto al Estado como a los particulares, dicha aplicación leve y aplicación del principio de subsidiariedad sólo será posible si se logra una participación conjunta del Estado y los privados, dejando de lado los propios intereses o de los grandes poderes económicos a fin de poder llegar la superación de la pandemia mediante una justicia social. 

V. Conclusiones

5.1. El principio de subsidiariedad se encuentra interrelacionado con los demás principios de la Constitución Económica, en conjunto buscan asegurar las diferentes libertades en materia económica; por ello, el Estado solo puede intervenir en aquellos aspectos en donde los privados no puedan cubrirlo.

5.2. En el principio de subsidiariedad se encuentra un factor limitante que impide que el Estado pueda participar de forma libre en la economía, reduciéndose a una actividad reguladora y fiscalizadora.

5.3. Tomando como base la no intervención del Estado en determinados aspectos de la economía, el sector privado ha sacado provecho de dichas situaciones incrementado el precio de determinados productos del área de la salud, en algunos casos injustificadamente, notándose de forma clara en aquellos que ayudan con la prevención y tratamiento del COVID-19.

5.4. Los proyectos de ley presentados en el año 2020 por las bancadas de Somos Perú y Podemos Perú tomaron como sustento una intervención mínima del Estado dentro de la economía, argumentando que el contexto en el cual nos enmarcamos requieren de medidas excepcionales, con el fin de disminuir el impacto hacía la población vulnerable ocasionados por la pandemia.

5.5. El replanteamiento propuesto consiste en una aplicación leve y ampliación del principio de subsidiaridad que pueda prever situaciones excepcionales, como la pandemia, que afecta a la totalidad de la población presente en nuestro país.

5.6. El propósito del dicho replanteamiento es entender al principio de subsidiariedad como un principio de solidaridad, mediante la existencia de cumplimiento de deberes para lograr cumplir el bien común.

VI. Referencias

Basurto Basurto, Telma. 2020. Impacto del principio de subsidiariedad en la capacidad estatal peruana en la lucha frente a la Covid: El caso de los Proyectos de Ley que originaron la “Ley N° 31040 que modifica el Código Penal y el Código de Protección y Defensa del Consumidor, respecto del acaparamiento, especulación y adulteración”. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. https://repositorio.pucp.edu.pe/index/handle/123456789/173295

Blume Fortini, Ernesto. 1997. La Constitución económica peruana y el derecho de la competencia. Lima: THEMIS Revista de Derecho. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/11717

Dulanto Rishing, Alfonso. 2017. Descentralización y subsidiariedad: el caso peruano. España: Universidad de Navarra Repositorio de tesis- Dadun.  https://dadun.unav.edu/bitstream/10171/46606/1/Tesis_DulantoRishing.pdf

Enfoque – Derecho. 2020. A propósito de la pandemia: replanteando el régimen económico de la Constitución del Perú. https://www.enfoquederecho.com/2020/05/07/a-proposito-de-la-pandemia-replanteando-el-regimen-economico-de-la-constitucion-del-peru/#_ftnref22

Purvis, Leigh. 2021. Los precios de los medicamentos aumentaron durante la pandemia por encima de la tasa de inflación. https://www.elhospital.com/temas/Los-precios-de-los-medicamentos-aumentaron-durante-la-pandemia-por-encima-de-la-tasa-de-inflacion+137975

Rodríguez Cairo, Vladimir. 2013. Principio de subsidiariedad económica del Estado en la Constitución Política del Perú. Lima: Revista de investigación UNMSM. https://doi.org/10.15381/quipu.v21i40.6317

Landa Arroyo, Cesar. 2019. El principio de subsidiariedad en el marco de la Constitución Económica del Perú. Lima: Revista de Derecho Forseti. https://doi.org/https://doi.org/10.21678/forseti.v0i6.1125  

Landa Arroyo, Cesar. 2002. Reforma de la Constitución económica: desde la perspectiva de la economía social de mercado. Revista Institucional Nº 6: Apuntes sobre la reforma constitucional.http://repositorio.amag.edu.pe/handle/123456789/114

Montjoy Forti, Paul. 2018. El principio de subsidiariedad económica en el Perú. Lima: Repositorio Institucional- PIRHUA. https://pirhua.udep.edu.pe/handle/11042/3716

Fuente: http://www.agnitio.pe

I. Introducción

Desde finales de siglo XX e inicios del presente siglo, gracias al avance de la ciencia se ha podido superar la barrera tiempo/espacio, lo que a la vez ha significado la creación de una sociedad global. Esta complejización de la sociedad trae consigo también la complejización de problemas que son inevitables por la misma naturaleza social del ser humano. Es por ello que, ante la debilitación de los sistemas jurídicos y las economías inestables se han buscado diferentes alternativas, más eficaces, más seguras. 

Una de esas formas de resolución de conflictos es el arbitraje, el cual ha tenido éxito en nuestro país gracias a nuestra reciente apertura económica al mundo, a una legislación especializada sobre el arbitraje, así como otras normas dedicadas a la actividad económica. De aquí que, la pregunta que se plantea es: ¿cuál es la importancia del arbitraje en materia societaria? El presente ensayo tratará de contestar tal interrogante. 

II. Arbitraje estatutario  

Jarrosson, citado por González, alude que el arbitraje es «una institución por la cual un tercero resuelve una diferencia que divide a dos o más partes, en ejercicio de la misión jurisdiccional que le ha sido confiada por ellos». Es decir, el arbitraje se funda en la voluntad de las partes de someterse a la decisión de un tercero imparcial, como lo sostiene la teoría contractual; este tercero, haciendo un paralelismo, realiza una función similar a la del juez, pero dentro del ámbito otorgado, como lo sostiene la teoría jurisdiccional (Gonzales de Cossío s.f., 14). Dicho ello, pasaremos a desarrollar algunos puntos que nos ayudaran a ahondar y comprender acerca del tema.

2.1. Evolución histórica

El arbitraje forma parte de las instituciones jurídicas del Sistema de Derecho Civil, el cual se funda en el Derecho Romano. Para Moscoso y Villalba, el arbitraje inicialmente estaba a cargo del pater familias, quien era el que poseía la autoridad dentro la familia, con la finalidad de arreglar las discrepancias entre las partes (2008, 142).

Se puede colegir que el arbitraje nació más que como una institución independiente, como una atribución y deber exclusivo del jefe de familia. Una vez que se expidió la Ley de las XII tablas, esta involucró un procedimiento reglamentado en el que las partes en conflicto, por pactos entre sí, pasarían obligatoriamente por un arbitraje (Moscoso y Villalba 2008, 142). 

Lo anterior, para Moscoso y Villalba es «considerada por algunos autores la primera forma de arbitraje legal conocida en la historia» (2008, 142). Es claro que es un arbitraje prístino, que está empezando a tomar forma a medida que el propio sistema jurídico romano también lo hacía. Moscoso y Villalba prosiguen diciendo que más adelante se configuraría un sistema formal -privado y público- para resolver las disputas (2008, 142). 

Lo interesante es que aquel sistema estaba «inspirado en el procedimiento arbitral», de lo cual se podría entender que la figura del juez provino primero de la figura del árbitro, esto nos suscita la controversia de los límites del árbitro o si, en todo caso, tendría la misma competencia que un juez, pero en un ámbito más privado. 

Cabe señalar que el arbitraje romano como un método extrajudicial, muy similar al arbitraje actual tomaba como punto fundamental la autonomía de las partes, aunque más adelante se perdiera su capacidad de elección a un tercero imparcial y el cumplimiento obligatorio de la sentencia dada por este último (Moscoso y Villalba, 2008, 143). Características muy similares a las del arbitraje actual.

Si bien en la antigua Roma no hablamos de la existencia del Derecho comercial, Montoya Alberti, U, Montoya Alberti, H. y Montoya Manfredi mencionan que «existieron reglas propias referentes al comercio marítimo, (…) que no tuvieron carácter nacional ni rigor formal» (2004, 8). Entonces, se puede colegir que el arbitraje también se limitó al aspecto civil, y que en caso de problemas en el ámbito comercial se resolvieron en base a las costumbres. 

En la Edad Media el arbitraje tomó otra dirección; el crecimiento de la actividad comercial requirió de un método de resolución adecuado a la naturaleza de sus problemas. De aquí que Moscoso y Villalba afirmen que los comerciantes acudían a las asociaciones gremiales a resolver sus conflictos, puesto que era una forma rápida y segura de hacerlo (2008, 142). En la actualidad, esas características también motivan a decidir por un arbitraje antes que por la vía judicial. 

Finalmente, en el Perú hemos tenido la figura del arbitraje desde la época colonial, ejemplo de ello son las Ordenanzas de Bilbao (1773) que como menciona Montoya (2016, 36) constituyeron la primera manifestación expresa del nexo existente y los conflictos societarios, además, en el Código de Comercio de 1853 también se tenía un apartado del arbitraje en relación con las compañías mercantiles. Actualmente, la Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 62, reconoce la vía arbitral; de igual modo se tiene el Decreto Legislativo Nº 1071 que regula exclusivamente el arbitraje, siendo de uso complementario para este ensayo la Ley Nº 26887 que regula toda la materia societaria. 

2.2. Autonomía privada

A mi consideración, este es el punto más importante y fundamento esencial del cual derivan todos los demás beneficios del arbitraje. Como ya se ha mencionado párrafos arriba, el arbitraje se funda en la voluntad y autonomía de las partes. El resultado del ejercicio de esta libertad es la multiplicidad de opciones que se tiene: como la elección del tipo de arbitraje, ad hoc o institucional, la cantidad de árbitros, la adopción de un reglamento o convenio arbitral y con ello, las etapas del proceso arbitral. 

Todas estas libertades están consignadas en el Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje. La doctrina nos dice que «en el arbitraje societario la arbitrabilidad se circunscribe al reconocimiento del principio de autonomía de los socios fundadores para incluir en los estatutos las cláusulas [arbitrales]» (Vásquez 2014, 406). 

Comparándolo con el proceso judicial, cuyas normas están establecidas en el Código Procesal Civil, esta libertad se ve limitada, y en su lugar se le otorga a los jueces asignados la dirección e impulso del proceso, dejando a las partes la iniciación o el desistimiento de este, o la introducción de los medios de prueba. Las normas, el juez, los actos procesales esto ya se encuentra determinado por la ley. Esta es, pues, el beneficio principal que posee el arbitraje, por lo cual, concuerdo con lo dicho por Vásquez (2014, 407): «La autonomía de la voluntad [tiene] un amplio margen dado que no confluyen normalmente intereses de terceros, sino que se trata de un arbitraje creado por los socios para dirimir sus propios conflictos».

2.3. Convenio arbitral societario: Ventajas naturales

El artículo 1 de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) menciona que «quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios». Esto lleva a entender que la sociedad se crea, se forma a través de un convenio o acuerdo entre dos o más personas naturales o jurídicas (Montoya Alberti, Montoya Alberti, Montoya Manfredi 2004, 138) y es en la materialización del convenio o acuerdo, es decir, en el documento formal, donde se encuentra el pacto social y a la vez, el estatuto (artículo 5 de LGS). 

El artículo 48 dispone que «los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral». El convenio arbitral es el acuerdo voluntario entre dos o más partes de someterse al arbitraje para resolver sus controversias (Vidal sf, 569). Es decir, implica la renuncia a la jurisdicción judicial del Estado obligatoriamente a todos aquellos que hayan aceptado tal convenio (Elías 2015, 202). Por lo que nuestra LGA prevé los casos en que se inicie un proceso judicial en lugar de uno arbitral; el artículo 16° establece la excepción al convenio arbitral, el cual funciona como garantía de que tal proceso judicial no continuará. Este artículo también se complementa con el inciso 13 del artículo 446° del Código Procesal Civil.

Prosigue el artículo 48° con los materiales arbitrales a tratar, como las relativas a los derechos u obligaciones, al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos. Por lo tanto, las controversias y también el arbitraje estatutario van más allá de lo societario, sino abarcan temas de carácter empresarial, como lo es el levantamiento del velo societario. En síntesis, lo que hace el convenio arbitral es aperturar a la sociedad hacía los beneficios del arbitraje que se adquieren con su inclusión en el estatuto de una sociedad. Estas son: celeridad, confidencialidad y especialización (Montoya 2016, 35). 

Es conocido por nosotros que los procesos judiciales dentro de nuestro sistema de justicia tienden a extenderse más del plazo promedio en que debería durar. Si ya resulta perjudicial para las partes el tener que constantemente gastar tiempo y recursos para iniciar y continuar con el proceso, en el sector económico se vuelve más tedioso aún. 

Naturalmente, la actividad económica es fluida, y como tal también necesita de la rapidez y efectividad de las partes y el tercero imparcial para que le permitan continuar libremente y no traer efectos negativos especialmente de carácter patrimonial. Ejemplo de la celeridad del arbitraje es el Caso Arbitral N.º 2756-2014-CCL. Dos años, del 03/01/2014 al 08/01/2016, se demoró el tribunal arbitral en dar el laudo. 

Del mismo modo, revisando las reseñas de los laudos comerciales del Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, la mayoría de estos han tenido un caso laudado luego de dos años de la fecha de solicitud. Aunque considero que este tiempo es también algo prolongado, en comparación con un proceso judicial es relativamente corto.      

Por el lado de la confidencialidad, las reseñas muestran como nombre del demandante y demandado la frase: «Compañía peruana dedicada a» o «Asociación peruana relacionada al». Luego de ello se escribe la actividad económica en líneas generales, pero nunca se menciona qué empresas son las que exactamente están participando. El centro de arbitraje referido lo pone de forma reservada, cumpliendo así con el requisito de la confidencialidad. 

Por último, respecto a la especialización, los árbitros se concentran y se capacitan para resolver determinados asuntos, como si de un juez personalizado se tratara, ya sea en el ámbito civil, comercial o laboral. Esto se relaciona también con el beneficio de la elección a nuestra consideración de los árbitros,      Ellos pueden utilizar las normas de orden público para resolver a favor de una de las partes, vale mencionar que se evitan las declaraciones de improcedencia al considerarse que la demanda no ha sido planteada al juez competente.      

Estas ventajas son propias del arbitraje, y, por tanto, lo hace un medio más idóneo, dentro de las materias susceptibles a este, para solucionar controversias entre las partes especialmente cuando actividades económicas son las que están en juego. Asimismo, se sirve de su propia ley, puesto que es en ella donde se la abarca con más detalle. Hubiera sido muy diferente a que esté regulada en el Código Civil, tal vez se hubiera convertido en una figura muy rígida dentro de ella. 

2.4. Alcance de la cláusula arbitral: sujetos vinculados

El artículo 48 de la LGS establece que «El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporen a la sociedad, así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo».

La palabra clave aquí es «alcanza» la cual debe entenderse como un sinónimo de obligatoriedad. Así lo sostiene  Vidal (s.f., 580) en los siguientes términos: «La eficacia del convenio arbitral radica, precisamente en la obligación que genera para las partes y que es inherente a su propia naturaleza». Es decir, las partes se comprometen a tomar la vía del arbitraje. 

Considero que esta es una ventaja de establecer un convenio arbitral, pues al haber todos quedado sujetos a un determinado medio de resolución, se genera previsibilidad y, por tanto, seguridad jurídica respecto a qué hacer cuando surjan inconvenientes. Del mismo modo, el convenio arbitral nos faculta a exigir el cumplimiento de la manifestación de voluntad expresada en el mismo, y a oponernos si es que una de las partes pretende tomar otra vía de solución de conflictos (Vidal s.f., 580).

Queda claro el carácter obligatorio del vínculo que se configura con el convenio arbitral y sus efectos ventajosos como el de seguridad jurídica, que a su vez es respaldado tanto por el Decreto Legislativo N.º 1071 como por el CPC. Sin embargo, queda en discusión en la doctrina si es que la cláusula arbitral en una sociedad no inscrita también tiene carácter de obligatoriedad en este periodo. (Montoya 2016, 41). Si bien el artículo 7° de LGS establece que la validez de los actos celebrados queda condicionada a su inscripción y su ratificación, hay que considerar la característica de separabilidad entre el contrato y el convenio arbitral. Por tanto, mi postura en este caso es que las partes en el periodo fundacional sí quedarían obligadas.

2.5. Impugnación del laudo arbitral: El recurso de anulabilidad

Se debe distinguir entre impugnación de los acuerdos societarios e impugnación del laudo arbitral. El primero hace referencia a la nulidad del pacto social o de un acuerdo societario (Montoya 2016, 44). Mientras que la impugnación del laudo arbitral es sobre el documento de resolución final del proceso arbitral con carácter de cosa juzgada. 

Sin embargo, nuestro ordenamiento permite su impugnación, a través del recurso de anulabilidad, solo por determinado supuestos. El Decreto Legislativo N.º 1071 dedica a este tema el título VI, ahí combina normas sobre anulación y ejecución del laudo.

En el artículo 64° se establece que el recurso de la anulabilidad se interpone ante la Corte Superior, es decir, el árbitro o el tribunal arbitral no serán los que revisen el laudo de nuevo. A su vez, ese laudo tiene la posibilidad de ser impugnado una última vez y llegar a casación. Sin embargo, en todo este proceso, el pasar de la vía arbitral a la vía judicial, necesariamente se debe cumplir en estricto con cualquiera de los requisitos establecidos en el artículo 63°

Respecto al laudo, el cual será declarado válido o anulable, el juez no puede pronunciarse sobre la problemática de fondo, sobre los criterios del árbitro o sobre las interpretaciones o motivaciones (artículo 62). En ese sentido, la impugnación se refiere más a las formalidades del laudo, a su aspecto estructural y no a lo funcional. 

En síntesis, lo que se está tratando de expresar es que el laudo arbitral -que tiene la misma fuerza vinculante que una resolución judicial- no significa el fin absoluto de la controversia, sino que este puede ser revisado en la vía judicial solo si incurrió en alguna causal de nulidad. Considero pertinente que se haya limitado la opción de impugnar, ya que el arbitraje se ha forjado como un mecanismo célere y no como una extensión del Poder Judicial.

III. Perspectiva del autor

En la búsqueda de información para esta investigación, se ha mencionado la idea de que el Perú se pudiera llegar a ser una sede internacional de arbitraje. Me muestro a favor de este proyecto; somos un país que tiene las condiciones necesarias para ser un mercado de inversión: recursos naturales, baja tasa de inflación, estabilidad política. 

Es importante que podamos brindarles seguridad jurídica para que continúen con sus actividades empresariales. Una buena forma de hacerlo es teniendo un marco legal fuerte y actualizado que contenga normas estándar que puedan ser material de exportación, es decir, referencia internacional. Como el arbitraje societario se aplica entre los representantes de la sociedad y el tercero que haya contrato con la misma y que haya aceptado someterse a la jurisdicción arbitral, el impulso y efectividad de esta institución sería la prueba inicial que nos daría la imagen de un país político y económicamente estable, y, por tanto, serpia viable la posibilidad de que el inversionista se someta a la jurisdicción arbitral peruana. 

IV. Conclusiones

4.1. El arbitraje no se dirige a convertirse en un sistema jurídico equiparable al Poder Judicial, por el contrario, es un medio de resolución de conflictos que gracias a la jurisdicción y competencia otorgada, se recomienda optar previamente para que así sean las partes las que ejerzan mayor incidencia sobre el proceso, y como un efecto residual, no se sobrecargue nuestro sistema judicial.

4.2. El gran avance que ha tenido el desarrollo del arbitraje se ha visto favorecido por la descodificación del Código Civil, donde se la instituye detalladamente por el contexto nacional de apertura del mercado global. Este impulso de las actividades económicas ha traído consigo la pluralidad de formas de organización de las personas, la sociedad es una de ellas. En este sentido, el arbitraje se configura como un soporte del derecho societario ante la inminente evolución de este. 

4.3. Contrario a lo creído, el arbitraje no es una figura relativamente nueva. Según lo expuesto, considero que la forma más parecida a la que tenemos hoy en día se ha moldeado a raíz del crecimiento económico de la Edad Media. Por lo tanto, el Derecho mercantil y el arbitraje se habrían sostenido mutuamente y ya en tiempos modernos, este último habría pasado a involucrar otros ámbitos como el civil o laboral. Viéndolo de esa forma, también se apreciaría la división tradicional del Derecho privado. 

V. Referencias 

Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. https://www.arbitrajeccl.com.pe/laudos_comerciales  

Elías Laroza, Enrique. 2015. Derecho Societario Peruano– Ley General de Sociedades. Gaceta jurídica, 3^era ed. 

Gonzales de Cossio, Francisco (sf). Sobre la naturaleza jurídica del arbitraje. Homenaje a don Raúl Medina Mora.http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/SOBRE%20LA%20NAT%20JDCA%20ARBITRAJE%20Hom%20%20Raul%20Medina.pdf 

Montoya Alberti, Ulises; Montoya Alberti, Hernando; Montoya Manfredi, Ulises. 2004. Derecho Comercial, Tomo I. 11^a ed. 

Montoya Alberti, Ulises. 2016. El arbitraje societario. Revista Jurídica “Docentia et Investigatio”, Lima: Facultad de Derecho y Ciencia Política, UNMSM. https://revistasinvestigacion.unmsm.edu.pe/index.php/derecho/article/view/12321/11022 

Moscoso Valderrama, Rodrigo; Villalba Cuellar, Juan. 2008. Orígenes y panorama actual del arbitraje. Revista Prolegómenos. Derechos y Valores, vol. XI, núm. 22, España: Universidad Militar Nueva Granada. https://www.redalyc.org/pdf/876/87602210.pdf 

Vásquez Palma, Fernanda. 2014. Revisión del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos en el Derecho societario (obligatoriedad y arbitrabilidad). Formulación de una propuesta en aras de la modernización. Chile: Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca. https://www.redalyc.org/pdf/197/19731443017.pdf 

Vidal Ramírez, Fernando. (s.f.). El convenio arbitral. Lima https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5084773.pdf

Fuente: http://www.sacristan-rivas.es/

I. Introducción

El abuso de los socios mayoritarios, con relación a la toma de decisiones que se dan en la junta general, es una realidad de la vida societaria y en este escenario, ¿qué sucede en cuanto a los socios minoritarios? La tiranía de la minoría en estos casos se manifiesta, de manera que, ejerciendo los mecanismos otorgados por el legislador, se intenta poner trabas a las decisiones que han tomado los mayoritarios, dificultando la ejecución de estas, lo que ocasiona que, en el peor de los casos, se desestabilice la sociedad.

Para empezar, en este trabajo nos referiremos específicamente a la sociedad anónima, la cual cuenta con dos tipos de socios de acuerdo con la cantidad de acciones que poseen: los socios mayoritarios, los cuales detentan el control de la sociedad y se caracterizan por ser los radiantes poseedores de derechos políticos (asistencia, voto, impugnación de acuerdos, etc.), y los socios minoritarios que, si bien muchas veces no poseen dichos derechos (cuando solo poseen acciones sin derecho a voto, como generalmente sucede), cuentan con otros que bien podrían compensarlos, los derechos económicos (información, dividendo, suscripción preferente, etc.).

Así, en primer lugar, analizaremos con más amplitud el contexto e intereses de cada tipo de socio dependiendo de su condición de mayoritario o minoritario, luego revisaremos los temas que causan mayor tensión entre los socios al momento de la junta general y en último punto, abordaremos acerca de la regulación societaria y parasocietaria que concierne a los principales momentos de tensión propuestos en este trabajo.

II. Contexto

Es la junta general de accionistas, el órgano social de mayor jerarquía, el espacio donde se da la orientación general de las políticas de la sociedad, así como de la adopción de las decisiones más trascendentales para esta.

De esta manera, de acuerdo con la agenda de la junta pueden suscitarse diversas controversias y con estas, diferentes posturas –dependiendo del tipo de socio que la sustenta- que explicaremos a continuación:

2.1. Intereses de los mayoritarios

Se denomina a este tipo de accionistas como los “accionistas administradores”, los cuales tienen un fuerte interés en la consolidación de la empresa, el objetivo de este tipo de accionistas es aspirar a permanecer en la empresa e influir en su dirección (Garrigues 1979).

Así, estos personajes son los que lucharan por la reinversión, dado que les interesa la estabilidad de la sociedad a mediano y largo plazo.

2.2. Intereses de los minoritarios

En tanto a este tipo de accionistas, José de la Vega fue el primero en hacer notar una clasificación dentro de estos, distinguiendo entre los siguientes (Garrigues 1979):

– Los denominados “príncipes de rentas” como aquellos a quienes poco les importa el valor –de más o de menos– que puedan poseer las acciones, porque, de hecho, su interés se encuentra solo en el dividendo;

– Los “accionistas mercaderes” que son los que compran acciones para volverlas a vender y ganar con la diferencia; y

– Los “accionistas jugadores”, que son aquellos que se arriesgan comprando acciones sin saber cuál va a ser su ganancia, asumiendo una posición meramente especulativa.

Como se puede deducir, los accionistas mercaderes y jugadores, y quizás en menor medida, el accionista príncipe, tienen poco interés en el funcionamiento de la sociedad y esto se evidencia en su –mínima- concurrencia a las juntas de accionistas.

En esa línea, estos son los accionistas que necesitan colocar su dinero para obtener un mayor beneficio sin querer asumir trabajo ni responsabilidad en el manejo de los negocios de la sociedad.

Cabe decir que lo importante de esta dicotomía de intereses es la aparición de figuras jurídicas —en las que más adelante ahondaremos— creadas para tutelar a los dos tipos de accionistas aquí referidos, evitar fraudes de cualquier lado o abuso del derecho.

III. Momentos de conflicto de intereses en la junta general

En cuanto se lleve a cabo la junta general, surgirá una diversidad de intereses, por lo cuales, los accionistas dueños de estos tratarán de manejar la sociedad de acuerdo a su beneficio.

De esta manera, mencionaremos los tres momentos que más repercusión tienen en la disputa entre socios mayoritarios y minoritarios, evidentemente no descartando con esto que puedan existir otros, como en el momento en que la sociedad se fusiona, es parte de una escisión, se transforma, entre otros.

3.1. Elección del directorio          

Para empezar, la pregunta que automáticamente nos viene a la mente sería ¿Cuál es la importancia del directorio? Evidentemente la respuesta la encontraremos en la definición y en las funciones que este ejerce. Así las cosas, la Ley General de Sociedades, Ley 26887, (en adelante, LGS) respecto a su definición, en el artículo 153 dice: “El directorio es el órgano colegiado elegido por la junta general”; y respecto [i]a sus funciones en el artículo 173 se señala: “Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno del directorio y de manera de no afectar la gestión social”.

Esto nos refiere alguna idea para contestar a la pregunta antes señalada. Así, la actuación del directorio resulta crucial para la buena marcha de la sociedad, pues recae sobre este el dominus de la gestión social. De su actuación dependerá el cumplimiento de los fines sociales y, en gran medida, el éxito o fracaso de la sociedad.

Habiendo comprendido lo anterior, llegaremos a la conclusión de que lo importante para cualquier socio que tenga interés en la dirección de la sociedad será “colocar” a gente de su confianza en el directorio, de manera que indirectamente puedan ejercer control sobre la sociedad. El mecanismo establecido por la LGS para hacerlo resulta bastante curioso, dado que permite que incluso los minoritarios puedan colocar a sus candidatos en el directorio si “saben jugar bien sus cartas”; es decir, no es trascendental la cantidad de acciones que puedan tener los socios, sino las alianzas y negociaciones que puedan armar con otros socios en tanto que, a la hora del cómputo, los resultados les sean favorables.

3.2. Aumento del capital social

El aumento del capital social significa la realización de nuevos aportes de bienes o derechos a favor de la sociedad, que incrementan o fortalecen su activo y mejoran su situación económica, a cambio de la entrega a los aportantes de nuevas acciones o del aumento del valor nominal de las acciones existentes (Robleto 2013).

Esta operación societaria puede perjudicar al socio minoritario, incluso en ocasiones se trata de una artimaña malintencionada del mayoritario, esto es así, porque cuando el aumento de capital ocurre, la participación del socio minoritario se ve tan reducida que se convierte en insignificante para la sociedad, dándose el llamado “efecto dilución”. Este efecto origina que dicho socio al no tener relevancia en la sociedad —en comparación a otros— vea frustrada sus expectativas y decida salir voluntariamente de la sociedad, favoreciendo así, los intereses de los mayoritarios.

Si bien el minoritario se ve desprotegido ante las figuras que acabamos de señalar, cuenta con mecanismos como el ejercicio del derecho de suscripción preferente, la impugnación del acuerdo societario o en su defecto, el ejercicio del derecho de separación; los cuales, si bien no aseguran la no vulneración de sus derechos como socio, constituyen importantes medios de defensa para el ejercicio de la tiranía antes señalada.

3.3. Reparto de dividendos

Los dividendos son los beneficios que perciben los accionistas al cierre de un ejercicio económico, estos se repartirán en proporción a la participación de cada socio con la condición de que al cierre del ejercicio económico hayan generado utilidades para la sociedad.

Así, parece obvio que los accionistas buscarán cobrar la parte que les corresponde luego de un largo periodo de duro trabajo, pero ¿Es posible que haya accionistas que no quieran recibir su parte del dividendo? Claro que sí, estos son los accionistas administradores y no lo querrán dado que, al buscar el crecimiento de la sociedad pensarán en la reinversión, en tanto que los minoritarios buscarán un crecimiento acelerado y retorno sobre sus inversiones, ya que generalmente no operan el negocio directamente.

En este contexto, surge la siguiente disputa: parecería evidente la reinversión dado que el grupo de accionistas con más poder cuenta con más votos para que el acuerdo se tome a su favor, es decir, sería prácticamente un hecho la reinversión de las utilidades; sin embargo, el otro grupo de socios podría ejercer el mecanismo de impugnación de acuerdos, con lo que se desatarían acciones judiciales o, en un caso más extremo, podrían ejercer su derecho de separación. Ambos escenarios suponen una desestabilización para la sociedad.

IV. Solución legislativa

Evidentemente, ante las mencionadas prácticas hechas por los accionistas, el ordenamiento jurídico ha tratado de, si bien no suprimirlas totalmente (hecho que sería imposible), evitarlas, planteando así, mecanismos de defensa que seguidamente pasaremos a analizar, no sin antes señalar que, en el caso del segundo punto tratado en este título, ha sido la misma cotidianidad en la vida societaria moderna, la que ha llevado a la necesidad de la regulación de nuevas figuras (en este caso, cláusulas) como las que trataremos posteriormente.

4.1. Regulación de la LGS

4.1.1. Respecto al directorio

El artículo 164 de la LGS establece el mecanismo del cómputo para la elección del directorio a través del voto acumulativo, el cual, concede a cada acción, tantos votos como directores deba elegirse, además de dar la opción de acumular votos a favor de una sola persona o distribuirlo entre varias.

Este mecanismo de votación establecido por ley, en cuanto a los minoritarios, permite que, a través de acuerdos por sindicación de acciones, los socios acuerden votar en un sentido y así conseguir un número de plazas en el directorio que no sea tan inferior al que conseguirían si votaran en sentidos diferentes.

En realidad, se sabe que cuando en la junta general se da el momento de la elección del directorio, los socios empiezan a hacer acuerdos al margen de la junta. Aquí no importa la calidad de accionista, lo importante es conseguir más plazas en el directorio, formándose así alianzas entre un mayoritario y un minoritario o entre dos o más minoritarios.

En consecuencia, el mecanismo de votación que ofrece la LGS permite el triunfo del accionista “más hábil”, independientemente de la cantidad de acciones que posea.

4.1.2. Respecto al aumento de capital social

Como ya lo habíamos mencionado antes, el llamado “efecto dilución” origina una grave pérdida de importancia del accionista minoritario ante la sociedad, para esto, él tiene los siguientes mecanismos de defensa:

a) Pactos parasocietarios

El artículo 8 de la LGS ha reconocido la figura de los pactos parasocietarios cuando indica: “Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados […]”.

Para este caso hablamos en específico de las sindicaciones de acciones, la cuales, son relaciones jurídicas que tienen por objeto votar en los órganos de la sociedad afectada o abstenerse en hacerlo. Este acuerdo entre accionistas tiene como finalidad comprometer por anticipado la forma de votar en las juntas de accionistas u órganos de administración (Robleto 2013).

Sobre el particular, se debe indicar que tenemos dos clases de sindicación de acciones: sindicatos de voto y sindicatos de bloqueo. En el primero los accionistas deciden votar en grupo de acuerdo a un determinado interés con intención de influir en las decisiones de mayor importancia y, respecto al segundo, son convenios por medio del cual los accionistas se comprometen a no transferir sus acciones o limitar su transferencia durante cierto tiempo, en este caso el accionista se desprende del título transmitiéndolo al mandatario o representante.

De esta manera, estos accionistas pueden prever situaciones que graven sus posiciones en la sociedad, dado que cuando se trate de tomar decisiones como la que ahora tratamos, por sindicación, votarán en un sentido formando una barrera hacia el abuso que pueda intentarse.

b) Ejercitar el derecho de preferencia

Este mecanismo regulado en el artículo 207 de la LGS permite al socio suscribir acciones con preferencia proporcional al que ya posea al momento de la emisión de nuevas acciones.

Ejercitar este derecho permitirá al socio o accionista que quiera participar en el aumento y realizar una aportación, mantener su participación en el capital social con el mismo porcentaje que ya tenía, manteniendo así su nivel de participación en la sociedad.

Si bien no deja de ser una acertada solución legislativa, presenta una “contra” bastante común en la cotidianidad de las sociedades, el hecho de que el accionista no cuente con los recursos necesarios al momento para suscribir las nuevas acciones que ofrece la sociedad si la ampliación es significativa. Esto hace que la emisión de nuevas acciones sea una de las artimañas favoritas de los mayoritarios para eliminar a los socios “indeseables” de la sociedad.

c) Impugnación de acuerdos de la junta general

El artículo 139 de la LGS nos refiere a los acuerdos impugnables en la junta general bajo tres supuestos: (i) Contenido contrario a la ley, (ii) Oposición al estatuto o pacto social y (iii) Lesión, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, de los intereses de la sociedad.

Bajo el tercer supuesto podrían tratarse los abusos comentados en este punto, no obstante, se advierte que esta opción es más complicada de tratar con éxito, puesto que no es fácil probar la lesión o el daño ocasionado a la sociedad. A la vez, independientemente de ejercitar la impugnación o no, lo recomendable es ser previsor y tomar esta como una de las últimas medidas junto con el derecho de separación.

d) Ejercitar el derecho de separación

El artículo 200 de la LGS plantea la posibilidad de salida de los disidentes, en una pluralidad de hipótesis, entre ellas, casos que establezca la ley o el estatuto.

De esta manera, se puede prever en los estatutos sociales la posibilidad de separación del socio que vote en contra del acuerdo de aumento de capital, por lo cual, si no se está de acuerdo con el aumento y se desea salir, se podrá llevar a cabo la separación sin problema.

4.1.3. Reparto de dividendos

Con el fin de verificar los movimientos dentro de la administración y contabilidad de la sociedad, los accionistas que acumulen por lo menos el 10% de las acciones pueden solicitar una auditoría externa o especial, según el artículo 226 de la LGS. Si este porcentaje no se reúne al menos individualmente, es posible recurrir a los convenios parasocietarios como la sindicación.

Otro de los mecanismos que tienen los minoritarios según el artículo 231 de la LGS es solicitar la repartición de los dividendos de forma obligatoria. En este caso, pueden pedir que, por lo menos, se reparta el 50% de las utilidades distribuibles de cada ejercicio. Para solicitarlo, los accionistas deben poseer por lo menos el 20% de las acciones con derecho a voto.

4.2. Drag along y tag along

Ahora, refiriéndonos a las sociedades anónimas abiertas, se deben hacer precisiones para incluir cláusulas de tag along o de drag along. Pero, ¿qué son?, ¿qué significan? y ¿cuáles son sus implicancias en la sociedad como contratos parasocietarios?

El tag along o “derecho de acompañamiento” es un mecanismo para que el socio minoritario, en caso de venta de acciones, pueda adherirse voluntariamente a esta. Estas cláusulas benefician a este tipo de socios en la medida que les permite vender sus acciones en el mismo momento que lo hace un socio mayoritario, y a la vez, obliga al socio mayoritario a informar al resto de socios sobre su intención de vender sus participaciones y las condiciones en las que la venta se va a llevar a cabo. Este mecanismo también sirve para proteger a los socios minoritarios en caso de un posible cambio de control en la sociedad.

El drag along o “derecho de arrastre” se introduce para proteger la posible salida de un socio inversor dentro de la sociedad y a la vez protege la salida del socio mayoritario. ¿Por qué la salida de un socio inversor? Porque el objetivo de cualquier socio inversor evidentemente será rentabilizar su inversión, esto no sería posible si se ponen trabas a su salida como socio. En el caso del socio mayoritario, esta cláusula garantiza que se puede negociar la venta de la totalidad de la sociedad, y a la vez, que ningún socio minoritario pueda negarse o dificultar la venta.

Ambos mecanismos descritos, son obligaciones contractuales entre los accionistas y suelen formalizarse mediante cláusulas incluidas en los estatutos, convenios suscritos, contratos modificatorios, o bien, en el protocolo de accionistas. En general el tag along y el drag along son mecanismos que persiguen regular la relación existente entre las mayorías y las minorías mediante el establecimiento de reglas claras y específicas a seguir en caso de que surja alguna adquisición y/o enajenación de acciones de la sociedad a efecto de evitar que se produzcan problemas y posibles repercusiones en la operación y en la consecución de los objetivos de la sociedad (García 2012).

V. Conclusiones

5.1. La dicotomía de intereses que existe en la sociedad, responde, entre otros factores, a la cantidad de participaciones correspondientes a los socios, dividiéndose de este modo a los accionistas, en mayoritarios y minoritarios.

5.2. El lugar donde se manifiesta esta colisión de intereses es en la junta general, donde se tomarán decisiones importantes que afectarán al futuro de la sociedad.

5.3. Respecto a la elección del directorio como momento de conflicto, la LGS ha seguido el modelo del voto acumulativo, lo cual da amplio margen a los convenios entre socios y permite el triunfo del accionista “más hábil”.

5.4. Con el aumento de capital se persigue el “efecto dilución”, ante este intento de abuso, la LGS ha otorgado a los socios minoritarios mecanismos de defensa como los convenios de sindicación de acciones, el derecho de impugnación o el derecho de separación.

5.5. Al margen de la regulación societaria, los convenios parasocietarios como las cláusulas de drag along y tag along, ofrecen una alternativa de previsión para conflictos de venta de acciones que posteriormente al acto constitutivo, puedan involucrar intereses de los accionistas.

VI. Referencias

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Cardenas, Arturo Ronald. 2018. «Algunas consideraciones con respecto a las acciones con derecho a veto». Revista de la Facultad de Ciencias Económicas- UNNE, n°21: 18.  

Coste, Diego y José Bottero. 2012. «Un enfoque sistémico sobre modos de afrontar crisis societarias». Revista Argentina de Derecho Societario, n°1: 5-6.  

Echaíz Moreno, Daniel. 2019. «El Cuestionamiento de los acuerdos societarios: Análisis normativo y jurisprudencial». Revista de Actualidad Mercantil, n°4: 137-138.

Elias Laroza, Enrique. 1999. Derecho Societario Peruano, T. II. Trujillo: Editora Norma Legales.

García, Elizabeth. 2017. «Accionistas Minoritarios: Conoce qué mecanismos de defensa tienen». Gestión, 29 de diciembre de 2017. Acceso el 22 de noviembre de 2021. https://gestion.pe/tu-dinero/conozca-mecanismos-defensa-accionista-minoritario-223845-noticia/

García, Fernando. 2012. «Los Derechos de Drag y Tag-Along». Boletín Gobierno Corporativo. México DF.

Garrigues Diaz Cabañete, Joaquín. 1979. Hacia un nuevo derecho mercantil. Madrid: Editorial Tecnos.

Hernao Beltrán, Lina Fernanda. 2014. «El abuso de la posición jurídica del socio», Revista E-Mercatoria, n°13: 100-101.

Medellín León, Santiago. 2016. «Abuso del derecho de voto de mayorías: Lecciones para la aplicación del régimen de opresión de minoritarios en Colombia». Revista de Derecho Privado, n°56: 9.

Megías López, Javier. 2014. “Opresión y obstruccionismo en las sociedades de capital cerradas: abuso de mayoría y de minoría”. Doctorado, Universidad Complutense de Madrid.

Palacios Bragg, Félix José. 2013. «Análisis de los abusos cometidos por los socios mayoritarios contra las minorías societarias en la sociedad anónima; algunas alternativas de solución». Revista de Derecho, n°16: 45.

Ramos Padilla, Cesar Eusebio. 2004. “Derechos corporativos individuales del accionista y el financiamiento del objeto social de la Sociedad Anónima”. Doctorado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Robleto Arana, Cristian Alberto. 2013. «La sindicación de acciones». Revista de Derecho, n°16: 105-106.

Rubio, Ricardo F. 2018. «El fin de las divergencias en la transferencia accionaria». Revista Argentina de Derecho Societario, n°56: 105.  

Salas Sánchez, Julio. 2010. «El nuevo régimen de convocatoria a la Junta General de Accionistas, a solicitud de accionistas minoritarios». Ius et veritas, n°41: 34-35.

Scherbarth, Federico. 2014. «Propuesta sobre aumento de capital ¿Realidad o licuación del minoritario? La situación en las sociedades anónimas cerradas». Revista Argentina de Derecho Societario. n°8: 3-4.

Zapata Tomasto, Karen Melisa. 2017. “El tratamiento del accionista sin derecho a voto frente a la opción de suscripción de acciones en la sociedad anónima”. Magister, Pontificia Universidad Católica del Perú.

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Fuente: http://www.elfinancierocr.com

I. Introducción

“Sírvete de lo aparente como indicio de lo inaparente” frase atribuida a Solón de Atenas. Esta locución resume el escándalo suscitado sobre la manipulación a la tasa interbancaria LIBOR iniciado allá por el año 2003. A raíz de la crisis subprime del 2008, los mercados financieros estadounidenses se vieron afectados. Naturalmente, esas afectaciones replicaron y repercutieron en mercados de otros países a través de la subida de las tasas; sin embargo, eso no sucedió en el mercado londinense lo que hizo pensar en un mercado con buen respaldo. Posteriormente, se hizo entrever que las tasas fueron alteradas para demostrar un mayor respaldo financiero, es así que los bancos manipulaban las tasas (a favor o en contra) a fin de satisfacer mayores beneficios económicos, a partir de este suceso conllevó a varios cuestionamientos sobre la elaboración de la tasa LIBOR. Como consecuencia, los mercados y en específico los actores financieros se encontraron circunscritos en un lúgubre e incertidumbre panorama ante los pronunciamientos de la Financial Conduct Authority (FCA) en la no continuidad de la LIBOR en las transacciones comerciales posteriores al 31 de diciembre del 2021. 

La tasa LIBOR es aquella tasa que constituye los préstamos interbancarios, asimismo, es el costo del dinero en el tiempo. Así como las empresas desean invertir (v.gr. para la generación de activos, apertura de nuevos segmentos de operación o expansión de negocios), solicitan préstamos a los bancos para cumplir dichos objetivos. A su vez, estos préstamos están enmarcados con una tasa de rendimiento que es la tasa de interés que se debe pagar. De igual manera, sucede en los préstamos entre los bancos que necesitan, en términos financieros, fondearse para mantener una solidez financiera que permita continuar realizar operaciones comerciales con sus clientes; por esta razón, la tasa LIBOR es de vital importancia ya que constituye como aquel precio de referencia en el crédito interbancario.

Esta incertidumbre sobre la no continuidad de la LIBOR tiene incidencia en diferentes productos financieros como las tasas hipotecarias, préstamos de consumo, leasing, tarjetas de crédito y sobre todo en los contratos swaps, ya que la tasa LIBOR es un elemento constitutivo e indispensable en este tipo de contratos. El mercado peruano no es ajeno a dichas transacciones porque varias empresas realizan estas operaciones tanto con bancos locales como internacionales. La continuidad de la LIBOR estará vigente hasta diciembre del 2021 y un grupo menor de transacciones; hasta el 2023.

II. Conceptos generales sobre la tasa LIBOR

The London Interbank Offered Rate o más conocida con el acrónimo de la tasa LIBOR se puede definir como aquel precio establecido que deben pagar los bancos para pedir un préstamo a las demás entidades financiera en el llamado crédito interbancario. El Banco de la República de Colombia lo define como una tasa de interés determinada por las tasas que los bancos, que participan en el mercado de Londres, se ofrecen entre ellos para depósitos a corto plazo. La LIBOR se utiliza para determinar el precio de instrumentos financieros como por ejemplo los derivados. La LIBOR ha sido relevante para el cálculo de los swaps y otros productos financieros complejos (1).

La metodología de la LIBOR está diseñada en la confección de una tasa promedio que es representativa a las tasas en que los grandes bancos con acceso al mercado de financiamiento no garantizado podían financiarse; para tal fin, la LIBOR utiliza datos de entrada proporcionados por los bancos del panel LIBOR (2).

María Olga Rivera, asociada del estudio jurídico Barros & Errazuriz, explica que el cálculo de la tasa LIBOR responde a una simple pregunta que los miembros del panel de bancos se formulan diariamente (3): 

¿A qué tasa podrías endeudarte si lo hicieras mediante la aceptación de ofertas de otros bancos, en un mercado de un tamaño razonable antes de las 11:00 a.m. de Londres?

Para responder esta pregunta, los bancos deben tener en cuenta la capacidad crediticia de sus prestatarios lo que implica un otorgamiento de una tasa alta en caso haya riesgos, y una tasa baja si cuenta con buen respaldo. Para tal fin, cada banco del panel LIBOR elabora una tasa LIBOR por cada divisa y tenor (tiempo) diferente. 

Es menester mencionar que la tasa LIBOR se calcula actualmente para para cinco divisas (dólar estadounidense, franco suizo, libra esterlina, euro y el yen japonés), y para siete tiempos por cada divisa (overnight/spot next, one week, one month, two months, three months, six months, 12 months).

III. El ocaso de la LIBOR

El declive de la LIBOR inicia con una investigación en el año 2012 donde se reveló que diversos bancos entre ellas: Deutsche Bank, Barclays, UBS, Rabobank y el Royal Bank of Scotland manipularon esta tasa de interés con fines lucrativos desde el 2003. Los diferentes reguladores financieros de Estados Unidos y del Reino Unido han multado a estos bancos por casi 9 mil millones de dólares (4).

Respecto a Barclays representado por su CEO Robert Diamond fueron los primeros en alterar la tasa libor para que sus operadores pudieran obtener ganancias con derivados. Según Sebastián Mallaby (5), se puede destacar dos aprendizajes respecto al caso Barclays: 

1) Conflictos de intereses dentro de los bancos: Los informes distorsionados de Barclays sobre las tasas de endeudamiento demuestran el fracaso del sistema para prevenir el daño de los conflictos de intereses entre los bancos y sus operadores.

2) El papel de los reguladores: La colusión entre el Banco de Inglaterra y Barclays indica un desafío crítico en la gobernanza de los mercados financieros. Los reguladores se ven obligados a desacatar las reglas para proteger a los bancos, con la finalidad de no hacer un daño incalculable a la economía. 

Ante este acontecimiento suscitado, en el año 2017, el gobierno londinense facultó a la Financial Conduct Authority- FCA (autoridad reguladora de conductas financieras en el mercado financiero del Reino Unido) para iniciar investigaciones contra los responsables. Posteriormente a las investigaciones respectivas, la UK Financial Conduct Authority (6) manifestó públicamente la liquidación progresiva de la LIBOR como también la indicación imperativa a las empresas a tomar las medidas respectivas para la transición a tasas alternativas. Asimismo, la FCA ha confirmado que todas las configuraciones de la LIBOR dejarán de ser proporcionados por los respectivos administradores y ya no serán representativas. Por lo cual la FCA ha establecido estas fechas inamovibles (7): 

1) Inmediatamente después del 31 de diciembre de 2021, en el caso de todos los ajustes en libras esterlinas, euros, francos suizos y yenes japoneses, y los ajustes en dólares estadounidenses a 1 semana y 2 meses; y

2) Inmediatamente después del 30 de junio de 2023, en el caso de la configuración restante en dólares estadounidenses.

Hasta aquí, hemos visto que la tasa LIBOR es una construcción subjetiva por parte de los bancos donde impusieron sus beneficios lucrativos sobre el resto del mercado. La subjetividad que hacemos referencia se ve materializada en la construcción del panel LIBOR en base a transacciones no reales; es decir, no había un respaldo empírico que justificaba la cuantificación de la tasa promedio; por ello podemos concluir que la tasa LIBOR era una tasa irreal que ha sido utilizada arbitrariamente.

Asimismo, debemos afirmar que la confianza es la base estructural del funcionamiento en los mercados financieros. Una vez que la confianza se pierda a través de acontecimientos fraudulentos como lo mencionado líneas superiores, los agentes financieros se ven envueltos de cierta incertidumbre ya que muchos de ellos tienen trazados operaciones de corto, mediano y sobre todo largo plazo. Es por ello, para recuperar la seguridad en los mercados, la FCA comunicó a todos los participantes del mercado tomar medidas para eliminar la dependencia de la LIBOR y realizar la transacción a otras tasas.

La FCA no indica qué tasa se debe utilizar ya que no es su competencia brindar dicha solución, deja a la libertad a los actores del mercado elegir correctamente y tomando como experiencia de aprendizaje a la tasa LIBOR.

IV. Mecanismos de salida

Si bien es cierto que la tasa LIBOR dejará de ser tomada en cuenta por los acontecimientos fraudulentos en su mayoría a finales del 2021 y el resto en el 2023. ¿Cuál sería la tasa de reemplazo?

Para responder la pregunta, Diego Peralta (8), socio de Carey, indica que la tasa de reemplazo sería la Risk free Rate (tasa libre de riesgo) la cual puede ser utilizada como tasa de referencia para operaciones de dinero y derivados ya que dicha tasa emana de transacciones reales en mercados activos, constituye una fiel representación de las tasas de interés del mercado, y a su vez, la tasa RFR está sujeto a mecanismo de supervisión y control evitando su manipulación. Un ejemplo de la RFR es la tasa SOFR (Secured Overnight Financing Rate) (9) cuyo administrador es el banco de la reserva federal de Nueva York. Esta tasa SOFR aplicaría solo para operaciones financieras en dólares estadounidenses.

Según el estudio de PWC (10), menciona la existencia de otras tasas alternativas que pueden ser de reemplazo:

Por otro lado, la Alternative Reference Rates Committe (ARRC) (11) recomienda la tasa de SOFR como una tasa alternativa para la transición (12). Dicha tasa reflejaría el costo real del préstamo interbancario pues está garantizado con instrumentos de deuda emitidos por el Departamento de Tesoro de los Estados Unidos. Asimismo, la ARRC ha recomendado adicionar a la tasa SOFR, un margen de ajuste. 

Lo visto hasta ahora se puede inferir que estas operaciones aplicarían solo para los préstamos entre bancos. Sin embargo, estas transacciones también afectan en última instancia al usuario de un préstamo, al arrendatario de un leasing financiero o cualquier persona que haya contraído una obligación en moneda extranjera. Incluso a los usuarios que hayan participado en un contrato swap debido a que la tasa LIBOR es usado en la tasa variable. 

Lo mencionado anteriormente es razonable, tomemos como ejemplo un préstamo que realiza un banco internacional a favor de un banco local, y para ello se estipula el pago de los intereses en base a una tasa libor. Desde la perspectiva del banco local, este cuenta con sus clientes que vienen tranzando diferentes operaciones financieras como leasing, crédito hipotecario, bonos, préstamos, etc. Si la tasa interbancaria aumenta, lo cual implicaría un costo adicional para el banco local prestatario como resultado, naturalmente, este costo sería trasladado al usuario final.

V. Apuntes financieros sobre los contratos swaps

En términos financieros, el swap es un tipo de derivado financiero (13) que tiene como finalidad mitigar riesgos inherentes del mercado; por lo tanto, sirve de cobertura para no afectar el resultado económico de las empresas. Un ejemplo clásico es cuando una empresa importadora se ve afectada por el incremento del tipo de cambio ya que una subida de la divisa del dólar implicaría usar mayor cantidad de soles para cumplir con la obligación. De igual forma, una empresa exportadora se vería afectada si el tipo de cambio disminuye porque obtendría menos soles por cada dólar. Por ello, los swaps de intercambio de divisas sería uno de los tantos derivados financieros para afrontar este fenómeno macroeconómico. Los swaps también aplican para las tasas de interés sobre todo en el intercambio de tasa fija por tasa variable y/o viceversa.

La clasificación tradicional de los swaps o contratos swaps se clasifican en tres tipos:

1) Swaps de intercambio de divisas.

2) Swaps de incumplimiento crediticio.

3) Swaps de tasas de intereses.

Para efectos del presente artículo, nos enfocaremos a los swaps de las tasas de intereses. Esto se debe ya que en estos swaps son calculados en base a la tasa LIBOR, y como ya hemos definido previamente, la tasa LIBOR es una tasa variable debido a que su cálculo es diario.

En una operación de swaps pueden intervenir los bancos actuando como un agente intermediario; y en otros casos, solo dos partes (dos empresas) sin intermediarios como en la casuística que daremos a plantear a continuación:

Casuística:

Imaginemos que las siguientes empresas “X” y “Y” enfrentan los siguientes tipos de interés en el mercado de tipo variable y fijo.

Sin embargo, la empresa “X” necesita un préstamo de tipo variable y la empresa “Y” necesita un préstamo a tipo fijo. Ambas empresas realizan un acuerdo swap. La empresa “X” pide a un prestamista externo a una tasa del 20%; mientras la empresa “Y” pide a una tasa del LIBOR +2%. La empresa “X” se compromete a pagar un LIBOR a la empresa “Y”, y esta debe pagar un 19.9% a la empresa “X”. Se grafica a continuación:

De la casuística planteada se deduce lo siguiente:

1) Para la empresa “X”:

– Realiza un pago del 20% al prestamista externo.

– Recibe de la empresa “Y” un 19.9%.

– Realiza un pago de tasa LIBOR a la empresa “Y”.

Por lo tanto, La empresa “X” realiza un pago de LIBOR+ 0.1% anual (20%-19.9%).

2) Para la empresa “Y”:

– Realiza un pago de LIBOR+ 2% a un prestamista externo.

– Recibe de la empresa “X” una tasa LIBOR.

– Realiza un pago a la empresa “X” un 19.9%.

Por lo tanto, la empresa “Y” realiza un pago de LIBOR + 21.9% anual (19.9%+ 2%).

Entonces, ambas empresas mejoran su posición en un 0.5%. Por la empresa “Y” se obtiene de la resta de la tasa fija de 22.4% y el desembolso de 21.9%; por la empresa “X” se obtiene de la sustracción de la tasa variable libor+ 0.60% y del desembolso de la LIBOR+ 0.1%. Lo que implica que el beneficio neto del swap es de 1%, este beneficio se obtiene de la siguiente formulación: tasa fija (22.4%-20%)- tasa variable (LIBOR 2%- LIBOR 0.60%). 

Podemos concluir que el uso del swap usando la tasa LIBOR es conveniente siempre y cuando la liquidación neta de las tasas no tenga efectos negativos que impacten el resultado de la empresa. Hay que mencionar que el uso de las transacciones con swap ya de por sí son riesgosas porque su valor se encuentra supeditado a variaciones de la tasa a futuro. Adicionalmente, a este riesgo inherente del mercado, considerar una sustitución o reemplazo por una tasa alternativa en dichas transacciones swap, acrecentaría los posibles riesgos para la contraparte 

VI. Comentarios jurídicos respecto a los contratos swaps

Los contratos swaps son aquellos contratos financieros que pueden tranzarse entre bancos como también entre un banco y una empresa-cliente. Para dar una definición más robusta sobre el contrato swap o simplemente swap tomenos primero de la perspectiva financiera y luego de la posición jurídica. 

Para los financieros como Ross, Westerfield y Jaffe (14), los swaps son acuerdos entre dos partes para intercambiar flujos de efectivo con el tiempo. Por su lado, el jurista Bravo Melgar (15) lo define como una modalidad moderna de intercambio financiero de divisas, ídem de sus intereses, contraído por dos empresas internacionales. Asimismo, el objeto esencial de los contratos de swap son los tipos de intereses.

Continuando con el estudio efectuado por Bravo Melgar, el contrato swap reúne las siguientes características:

a) Es un contrato atípico: no cuenta con una regulación propia en la legislación peruana.

b) Es un contrato principal: no depende de otro contrato. El contrato swap tiene sus propios fines.

c) Es un contrato oneroso: es oneroso para ambas partes por lo cual existe un equilibrio entre prestación y contraprestación.

d) Es un contrato sinalagmático: genera derechos y obligaciones para ambas partes.

e) Es un contrato mercantil: propio del derecho económico internacional.

Retomando la duda inicial, frente al escenario incierto de una nueva tasa que remplazaría la tasa LIBOR, quedaría preguntarse: ¿Cuál sería la real magnitud que afectaría la sustitución por otra tasa interbancaria?; y, ¿cuál sería el impacto jurídico en los contratos swaps? 

En el caso de la primera interrogante, afirmamos que aún, en el Perú, no hay un efecto cuantitativo. Solo podemos sugerir que tanto las entidades financieras como los usuarios finales deberán analizar la magnitud de sus operaciones por cada moneda extranjera; es decir, si manejan operaciones en dólares estadounidenses, se deberán evaluar el impacto con la tasa alternativa SOFR; si, por el contrario, se tiene transacciones con euros, se deberá realizar el análisis con la tasa ESTER; y así sucesivamente con las demás divisas. Asimismo, exhortamos al BCRP del Perú a realizar un pronunciamiento en el análisis referido a la tasa alternativa y prever los posibles impactos.

Respecto a la segunda interrogante, las operaciones swaps que se realizan en nuestro territorio, se encuentran enmarcados bajo el régimen privado, y, por lo tanto, es de aplicación el principio de la autonomía privada; es decir, las partes pueden establecer, definir o redefinir las cláusulas convenientes. Lo más seguro es que si cualquier variación en el monto de la tasa variable, se deberá reajustar el cronograma para reflejar el saldo final; por lo tanto, deberán plasmar dichos cambios en cláusulas en dichos contratos. Somos de la idea que estas cláusulas no constituirían cláusulas abusivas debido a que no causarían perjuicio importante y desequilibrio en los derechos y obligaciones que derivan del acuerdo inicial.

VII. Conclusiones

7.1. La tasa LIBOR es una tasa hipotética e irreal, además no contaba con garantías, ni tenía respaldo gubernamental. La manipulación por ganancias y la manipulación por razones reputacionales fueron las principales razones que motivaron que los bancos alteraran la tasa LIBOR desde hace años atrás, y se hizo notorio en la época de la crisis subprime del 2008.

7.2. La transición no solo será exclusivamente para las entidades financieras sino también para personas jurídicas o naturales que hayan contraído obligaciones indexadas por LIBOR; es decir, las personas que se encuentran enmarcadas en operaciones financieras como leasing, crédito de hipotecas, bonos corporativos, contratos swaps con entidades financieras, también deberán tener cierta consideración en la nueva tasa de referencia interbancaria.

7.3. Los contratos swaps de tasas en intereses es un ejemplo claro sobre la aplicación de la tasa LIBOR, ya que, en dichas transacciones financieras, la tasa LIBOR al ser una tasa variable es usada para el cálculo de los flujos de intercambio. He aquí, la importancia que deben tomar los futuros contratantes de este producto financiero debido a que, en esencia, los swaps de por sí son muy riesgosos, ello aunado a una tasa de reemplazo podría incrementar las posibilidades de pérdidas económicas.

7.4. El reemplazo de una nueva tasa de referencia en las transacciones de swaps y demás contratos financieros no tendrán impacto relevante en las relaciones contractuales entre bancos y clientes. En nuestra opinión, el cambio de la tasa LIBOR por una tasa aún no definida en nuestro país solo tendrá incidencia en un reajuste en el cálculo de las tasas de interés que será plasmado en un ligero incremento en las cuotas pendiente de pago o extensión de las cuotas, mas no constituirá un perjuicio para el usuario o contraparte del contrato swap.

VIII. Notas 

(1) Definición de la tasa LIBOR tomada del Banco de la República de Colombia- Somos el banco central de Colombia. Extraída desde el siguiente link: https://www.banrep.gov.co/es/estadisticas/libor 

(2) Los bancos del panel LIBOR son aquellos bancos que se prestaban entre sí. En cada panel se establecía entre 8 a 16 bancos por cada divisa. Estos bancos son considerados claves en esa divisa en el mercado de Londres.

(3) Conferencia sobre el fin de la tasa LIBOR: Desafíos para la transición en el mercado local. Extraído desde: https://www.youtube.com/watch?v=YTXOqF1BL8U 

(4) Council on foreign relations. Understanding the libor scandal, James McBride. Extraído desde: https://www.cfr.org/backgrounder/understanding-libor-scandal 

(5) Council on foreign relations. The Libor Scandal: Three Things to Know (Video). Sebastian Mallaby. Extraído desde: https://www.cfr.org/video/libor-scandal-three-things-know

(6) La UK Financial Conduct Authority es un ente regulador de conductas financieras en el mercado del Reino Unido. Extraído desde: https://www.fca.org.uk/news/press-releases/announcements-end-libor 

(7) Cronograma sobre la desaparición del uso de la LIBOR. Extraída desde la página: https://www.fca.org.uk/markets/libor-transition 

(8) Conferencia sobre el fin de la tasa LIBOR: Desafíos para la transición en el mercado local. Extraído desde: https://www.youtube.com/watch?v=YTXOqF1BL8U 

(9) La tasa SOFR es una tasa garantizada interdiaria en operaciones financieras. Dicha tasa para cualquier día hábil se determina al día hábil siguiente, basándose en los intereses pagados el día anterior en operaciones de repos celebrados sobre instrumentos de deuda emitidos por el Departamento del Tesoro Público de los Estados Unidos. He aquí la diferencia con la tasa LIBOR, ya que la constitución de la tasa SOFR está respaldado o garantizado por la entidad gubernamental; mientras, la LIBOR es constituido al libre albedrío de los bancos del Panel británico por ello se prestó para la manipulación subjetiva de los bancos administradores.

(10) La reforma de la LIBOR y su impacto contable en los instrumentos financieros. Extraído desde: https://desafios.pwc.pe/la-reforma-de-la-libor-y-su-impacto-contable-en-los-instrumentos-financieros/

(11) La Alternative Reference Rates Committe (ARRC) es un comité conformado por la Junta de Reserva Federal y la FED de Nueva York con la finalidad de apoyar a la transición exitosa de la LIBOR respecto a la divisa del dólar estadounidense. La ARRC está compuesto por entidades del sector privado, sector público, incluidos los reguladores del sector bancario y financiero. 

(12) Bucley. Infobytes Blog. ARRC recommends SOFR fallbacks for one-week, two-month LIBOR contracts. Extraído desde: https://buckleyfirm.com/blog/2021-12-10/arrc-recommends-sofr-fallbacks-one-week-two-month-libor-contracts

(13) El derivado financiero es un producto financiero o activo híbrido cuyo valor depende del valor de otro activo. La esencia de este derivado financiero es mitigar los riesgos inherentes del mercado por la subida o caída abrupta. Ese otro activo es el activo subyacente puede ser una divisa, una tasa de interés, commodities, incluso una acción. En el caso swap, tiene como activo subyacente a la tasa de interés que puede variar de acuerdo si es la tasa LIBOR.

(14)     Stephen A. Ross, Randolph W. Westerfield, Jeffrey F.Jaffe. Finanzas corporativas. 9 ed. Editorial Mc Graw Hill. 

(15)     Sidney Alex Bravo Melgar. Contratos modernos. Contratos atípicos e innominados. Editorial San Marcos.

Fuente: http://www.ucontinental.edu.pe

I. Introducción

La empresa AGRIN S.A.C. debido a sus pocos ingresos no ha podido cumplir con sus obligaciones (sus trabajadores, proveedores y entidades financieras). Por ello, sus acreedores han iniciado el procedimiento concursal tratando de ejecutar de manera colectiva todo el patrimonio del insolvente. Al tener este inconveniente el deudor se realiza los siguientes cuestionamientos ¿Existirá algún patrimonio que los acreedores no puedan ejecutar o créditos que no ingresen al concurso? ¿Los fundamentos para excluir patrimonios y créditos del deudor son los mismos? 

El derecho concursal peruano ha evolucionado conforme el Estado ha ido desarrollando políticas económicas para enfrentar el problema de la crisis empresarial con mayor eficacia. Sin embargo, hasta la dación de la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal (en adelante Ley concursal), el legislador peruano no había considerado necesario establecer principios sobre los cuales se erigiera el sistema concursal.

De ese modo, en este artículo describiremos el principio de universalidad regulado en el Título Preliminar de la Ley concursal, abordaremos un tipo de clasificación de los créditos en el procedimiento concursal y trataremos los fundamentos de exclusión del procedimiento concursal de algunos patrimonios del deudor y exclusión de créditos.

II.  El procedimiento concursal y el papel de los acreedores 

El concurso puede entenderse como un procedimiento de realización o ejecución colectiva de los derechos de crédito; ya que sustituye las acciones individuales de los acreedores, que tratarán de canibalizar el patrimonio del insolvente de manera individual, por un procedimiento colectivo para tratar de satisfacerlos en la medida de lo posible. 

La función de la Ley concursal es disminuir o mitigar los costos de transacción; es decir, teniendo conocimiento de una colectividad de acreedores disconformes con su crédito frente a un solo deudor, en donde ocurre que la incertidumbre de la intangibilidad del patrimonio del deudor en crisis genera altos costos de transacción. Para ello la Ley concursal ha establecido qué derecho le asiste a cada acreedor y proporcionar claridad de alternativas que pudiera tener el acuerdo en tal reunión mediante el acceso a la información relevante (Sánchez, 2000).

En ese mismo orden de ideas, la Ley concursal establece pautas para llevar a cabo una mejor satisfacción de sus créditos, de manera adecuada, ya sea mediante la reestructuración patrimonial o la disolución y liquidación; logrando el acuerdo colectivo sin generar costos que empeoren la situación. Sin la disciplina del Derecho Concursal y de los otros institutos conexos, es manifiesto que el ordenamiento jurídico (derecho mercantil o derecho de la empresa) sufriría una grave laguna (Satta,1951).

Una característica relevante de nuestro sistema concursal, propia de los modelos privados es la actuación que tiene el acreedor, puesto que asume un rol principal en el procedimiento, ya que se asume que son los acreedores los verdaderos interesados en velar por el desarrollo y obtener los resultados más beneficiosos en el procedimiento (Álvarez, 2005). En ese sentido, los acreedores cuentan con la potestad de decidir, el modo más acorde de llegar a cobrarle y satisfacer de manera colectiva los créditos adeudados por la empresa en concurso. 

Esta postura adjudica el deber al Estado de poner a disposición de los ciudadanos un sistema de ejecuciónque efectivamente logre la satisfacción del crédito y garantice la seguridad del tráfico; sin embargo, debemos detallar que la intervención estatal es mínima, pues la facultad de decisión se les otorga a los acreedores (Schwartzmann, 1994). 

Ahora bien, la Ley concursal incorporó un título preliminar y en su artículo I indica que el objetivo del derecho concursal está referido a la protección del crédito.  De ese modo, el fin es recuperar el crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promueven la asignación eficiente de recursos y conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor.  

Debemos aclarar que el sistema concursal su fin no es proteger empresas, salvar puestos de trabajo, ni paliar la crisis económica, pero, a través de la protección del crédito, se genera un sistema efectivo de cobro, lo que hace que el costo del crédito sea menor. Llegar al bienestar social significa tener conscientes a los acreedores del patrimonio escaso que se tiene frente a las demandas de créditos existentes. Por ello, corresponde a los acreedores analizar la viabilidad o no de la deudora (Pinkas, 2009).

De ese modo, en la Ley concursal se plasman principios, para nuestro artículo solo nos enfocaremos en el principio de universalidad y en su excepción. 

2.1.  Ejecución universal. La doctrina tradicional suele distinguir entre ejecución singular y ejecución universal. Esta última es la que recae sobre todo su patrimonio en los casos de insuficiencia del mismo para satisfacer las múltiples deudas que pesan sobre este (Flors, 2012). Lo expresado, presupone un desapoderamiento de aquellos bienes del deudor, el presupuesto objetivo se sujeta a que el deudor, no debe disponer de su patrimonio, una vez que se encuentre inmerso en un determinado procedimiento concursal.

Además, el principio no solo satisface el interés individual de los sujetos de la relación jurídica, sino también el interés de la comunidad en general. Es decir, el Estado, mediante su actividad, restablece en la medida de lo posible el equilibrio económico-jurídico alterado por la situación de quebranto del deudor común.

En principio la regla general en los procedimientos concursales es producir sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor. No obstante, existen excepciones establecidas por ley.

III.  Patrimonios no comprendidos en el concurso

La Ley concursal en su artículo VI del Título Preliminar nos indica que los acreedores cuentan con todo el patrimonio del deudor insolvente para ejercer las acciones que crean convenientes. No obstante, existe una excepción, los bienes excluidos por ley calificados como inembargables.

En ese sentido, es importante revisar el concepto de patrimonio con la finalidad de entender el carácter de inembargable de algunos bienes en todo el ordenamiento jurídico (incluido la excepción al principio de universalidad).

3.1.  Breve noción del patrimonio 

Según Ihering, los derechos subjetivos de una persona, intereses jurídicamente protegidos, son de tres categorías: los personalísimos, los de familia y los derechos reales y crediticios.

Estos últimos, tienen un valor económico, constituyen el patrimonio de una persona. En cambio, los derechos de familia y los personalísimos, son derechos extrapatrimoniales.

En tal sentido, el patrimonio está compuesto por el conjunto de bienes de una persona y de las cargas que lo gravan. La palabra “bienes” está tomada con un alcance limitado, pues se refiere al resultado luego de deducir las cargas.

Luego de la breve noción de patrimonio, observamos en el procedimiento concursal un desapoderamiento de aquellos bienes del deudor, permitidos por norma expresa. El presupuesto objetivo se sujeta a que el deudor, no debe disponer de su patrimonio, una vez, inmerso en el procedimiento concursal y debe someterse a las decisiones que adopten sus acreedores en las reuniones o asambleas.

El numeral 14.1 del artículo de la Ley concursal, recoge el principio de universalidad, referido a comprender en la masa concursal, la totalidad del patrimonio del deudor, el cual se sujetará a lo establecido para todos los procedimientos concursales, a excepción de aquellos bienes considerados por ley, como inembargables.

3.2 La razón de ser del carácter inembargable de algunos bienes 

Al señalarse bienes del patrimonio del deudor no pasibles de embargo se remarca una excepción al principio de responsabilidad patrimonial, toda vez que según este principio los deudores responden con su patrimonio ante el incumplimiento de sus créditos. 

Para Montero (2004) los bienes y derechos carentes de las cualidades esenciales que permitan su enajenación forzosa para obtener dinero con qué satisfacer el crédito del ejecutante son absolutamente inembargables. Si un bien es inalienable por disposición legal entonces no es factible de enajenación y, por tanto, no tendría razón de ser que sea pasible de embargo porque al finalizar el proceso no podrá ser vendido forzadamente, y en consecuencia no cumplirá la finalidad del embargo.

El legislador también ha considerado el criterio de subsistencia y dignidad de la persona para lo cual se toma como punto de partida que no proceden los embargos contra los bienes que puedan afectar el normal desarrollo de la persona dentro de una sociedad. Ejemplo de estos bienes inembargables los encontramos en los incisos 3, 6 y 7 del artículo 648 del Código Procesal Civil, toda vez que las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus parientes con los que conforma una unidad familiar, así como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia importan para el desarrollo de la persona dentro de la sociedad. 

Ademas, existe un criterio moral y ético que el legislador ha tomado en consideración para señalar ciertos bienes como inembargables, dentro de los cuales están los bienes señalados en los incisos 8 y 9 del artículo 648 del Código Procesal Civil. 

Ahora bien, entendemos que también el legislador ha considerado como criterio para declarar como inembargables, el valor afectivo que se puede tener a estos, lo que en nuestra opinión no es un criterio objetivo y razonable para establecer que un bien es inembargable ya que por ejemplo las insignias con decorativas tienen un valor sentimental para la persona condecorada pero evidentemente pueden ser objeto de enajenación y, por tanto, deberían poder ser embargadas, en cuanto a los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, consideramos que son bienes muebles del Estado y de uso público por tanto no pueden ser embargadas. 

Como último criterio utilizado por el legislador para declarar inembargable un bien, tenemos al de utilidad, por ello que son inembargables los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado, por tanto, el requisito de la indispensabilidad de los bienes para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado se acentúa, si una persona tiene un vehículo que usa de transporte para su traslado diario, el mismo si puede ser embargado porque no es indispensable para su profesión u oficio, en sentido contrario, si el vehículo fuera su herramienta de trabajo no procedería el embargo (Percy Howell Sevilla Agurto, 2016).

En todo procedimiento concursal la preocupación central que embarga a los acreedores se relaciona con las posibilidades reales de cobro de su crédito y, para tal efecto, se interesan en los mecanismos provistos por la legislación concursal para una salvaguarda o protección eficaz del mismo.

IV.  Los créditos en el derecho concursal 

Como segundo punto a tratar en este artículo es la exclusión de créditos en el procedimiento concursal; sin embargo, esta exclusión será parcial o temporal. Es decir, existe la posibilidad de insertarlos dentro del procedimiento concursal (cuando se decide la disolución y liquidación) o cobrarlos a la fecha de su vencimiento (si se opta por la reestructuración).

4.1. Créditos y acreedores

En el artículo 1 del título primero de la Ley concursal se define que el acreedor es una persona natural o jurídica, sociedades conyugales, sucesiones indivisas y otros patrimonios autónomos que sean titulares de un crédito. Asimismo, nos indica que el crédito es el derecho del acreedor a obtener una prestación asumida por el deudor como consecuencia de una relación jurídica obligatoria.

Es menester enunciar que en este glosario se obvian algunos términos o palabras que merecen figurar en dicho conjunto de definiciones. No obstante, existen dos definiciones incorporadas: crédito concursal y el crédito post-concursal.

4.2. Los créditos concursales

Conocidos como créditos estructurales, forman parte de los procedimientos concursales por cuanto se originaron hasta la fecha de la publicación señalada en el artículo 32 de la Ley concursal, esto es, la «fecha de corte» o de difusión del proceso. Conviene precisar que lo que interesa para determinar la «concursalidad» del crédito es el devengo del mismo. En ese sentido, es indistinto para fijar su incorporación al concurso, que a la «fecha de corte» dicho crédito se halle o no vencido.

4.3. Los créditos post concursales

Conocidos como créditos corrientes, estos créditos se devengan con posterioridad a la «fecha de corte», prevista en el artículo 32 de la Ley concursal. Es decir, son aquellos que no se encuentran comprendidos en el procedimiento concursal porque fueron originados después de la fecha de publicación del concurso en el Boletín Concursal del Indecopi.

A estos créditos no se les aplica la suspensión de exigibilidad de obligaciones y marco de protección legal del patrimonial del deudor, efectos fundamentales acaecidos con la apertura del concurso. En ese sentido, los créditos post concursales deben ser asumidos y pagados según lo acordado entre deudor y acreedor en los contratos. De ese modo, los créditos post concursales gozan de total exigibilidad y ejecutabilidad (Águila Ruiz de Somocurcio, 2004). 

Además, se restringe la facultad de reconocimiento del Indecopi respecto de este tipo de créditos (exclusión de créditos al concurso), motivo por el cual ante la presentación de pedidos de dicha naturaleza éstos deben ser declarados improcedentes, indubitablemente. 

En virtud de ello, el acreedor post concursal puede exigir, cuando corresponda según lo pactado, el cumplimiento de la obligación y, de no ocurrir esto último, puede iniciar las acciones legales pertinentes para su cobro, llegando incluso hasta la ejecución del patrimonio concursal. 

La distinción entre créditos concursal y post concursal, radica en el origen de los créditos mas no en el vencimiento, por ejemplo, la obligación se generó una semana antes de la publicación del concurso en el Boletín Concursal y la factura contemplaba un crédito de 60 días después de emitida. Entonces al día de la publicación la deuda no sería exigible si el deudor no se encontrara en concurso, pero en el supuesto de encontrarse se tiene que evaluar el origen de los créditos, por lo que pese a que el vencimiento de los créditos del ejemplo sea posterior al concurso no tendrían la condición de post concursales, sino que, debido a que se originaron antes de la publicación del concurso, tendrían la condición de concursales y por ende se encontrarían dentro del procedimiento concursal (Lizárraga, 2021).

Frente a esta realidad, el deudor no puede anteponer su estado concursado para suspender sus pagos o proteger su patrimonio del crédito post concursal, por cuanto los efectos de tal estado no son oponibles a los acreedores post concursales

V. Conclusiones

5.1. Los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo excepciones como los frutos del patrimonio familiar (art. 492 Código Civil), los bienes inembargables (art. 648 Código Procesal Civil) y los créditos post concursales (art. 16 Ley concursal).

5.2. Solo los bienes señalados por ley como inembargables no son pasibles de embargo, por tanto, los bienes inembargables son solo aquellos expresamente señalados por ley (principio de reserva legal). 

5.3. A fin de establecer los bienes que tendrán la característica de inembargables, el legislador no los determina de manera arbitraria, sino aplicando criterios razonables y objetivos. 

5.4. Es de vital importancia conocer el origen de los créditos y no solo evaluar la fecha de vencimiento, para entender si es un crédito concursal o post concursal y no incurrir en error.

5.5. Podemos afirmar que la Ley concursal otorga al crédito post concursal un súper privilegio imprescindible, dando al inversionista la señal clara que, si presta y apuesta por la reestructuración o refinanciamiento, cualquier incumplimiento en el pago de sus créditos será tratado fuera del concurso.

VI. Referencias

Alvarez San, Josemaría. 2005. El poder de decisión de los acreedores en el concurso. España: Editorial Civitas.

Del Águila Ruiz de Somocurcio, Paolo. 2004. “Créditos concursales vs. créditos post-concursales. Apuntes sobre el fuero de atracción y su incidencia en la formación del concurso”. Ius et veritas 14 (28), 12-28. Acceso el 31 de marzo de 2022. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16043.

Flors Matíes, José. 2012. Contestaciones al programa de Derecho Procesal Civil para acceso a las carreras judicial y fiscal, Volumen II (Temas 30 a 56). Editorial Tirant Lo Blanch.

Lizárraga Vera-Portocarrero, Anthony. 2021. Créditos concursales y post concursales en el marco de la Ley General del Sistema Concursal. Acceso el 31 de marzo de 2022. https://ius360.com/creditos-concursales-y-post-concursales-en-el-marco-de-la-ley-general-del-sistema-concursal-anthony-lizarraga/

Montero Aroca, Juan. 2004. Tratado de proceso de ejecución civil, vol. 2. Valencia. EditorialTirant lo Blanch. 

Pinkas Flint, Blanck. 2009. Eficiencia y racionalidad en el sistema concursal peruano. Advocatus, (021), 301-340.  https://doi.org/10.26439/advocatus2009.n021.3100

Sánchez Calero, Fernando. 2000. Instituciones de Derecho Mercantil. II. Madrid: McGraw-Hill.

Satta, Salvatore. 1951. Instituciones del Derecho de Quiebra. Buenos Aires: Editora Ediciones Jurídicas. 

Sevilla Agurto, Percy. 2016. Código procesal civil comentado por los mejores especialistas Tomo V. Lima: Gaceta Jurídica. 

Schwartz Mann, Larco, Víctor Carlos. 1994. La junta de acreedores en el régimen de reestructuración empresarial. IUS ET VERITAS, 5(9), 93-98. Acceso el 31 de marzo de 2022. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15450

Fuente: es.fxssi.com

I. Introducción

Los títulos valores (en adelante, TV) nacieron con el propósito de circular; de ahí que la regulación de la Ley N.º 27287 (en adelante, LTV) deba apuntar a agilizar, asegurar y simplificar la circulación de estos en la actividad comercial y mercantil. A pesar de ello, el inadecuado uso de las figuras jurídicas de la LTV o, incluso, el no uso de ellas, puede ocasionar que la finalidad de circulación de los TV se vea perjudicada; y, precisamente, en esta última situación, nos enfocaremos en este ensayo. 

La problemática referida puede ser mejor comprendida al traer a colación el caso de Juan Francisco, a quien el viernes 17 de diciembre de 2021 le pagaron sus honorarios por un diseño de interiores, con un cheque por S/ 13 000 girado por el Banco A. Él no contaba con una cuenta bancaria en dicha entidad financiera, sino en el Banco B; de modo que, alrededor de las 5:30 p.m. del viernes 17, decidió depositar el monto a su cuenta bancaria del Banco B. No obstante, recién el lunes 20 el Banco B ordenó remitir los cheques girados a otros bancos a fin de que se comunique la existencia de fondos o no de la cuenta (en este caso del Banco A) para debitar. Los trámites duraron cerca de una semana, mientras se enviaba y reenviaba la información de las cuentas bancarias del Banco A al Banco B, y viceversa; motivo por el cual, Juan Francisco pudo cobrar el cheque recién el 24 de diciembre.

Esta situación revela la necesidad de encontrar una figura que coadyuve a evitar tantas dilaciones en la circulación de los TV, o, de ser el caso, aplicar una figura ya existente; y es justamente en esta segunda situación en la que se sitúa el inutilizado pacto de truncamiento, que bien podría efectivizar adecuadamente el principio de circulación de los TV.

Por ello, en las siguientes líneas, esbozaremos algunos conceptos básicos que permitan comprender el principio de circulación como característica esencial de los TV; para luego, referirnos al también llamado “endoso electrónico”, a fin de resaltar sus ventajas y hacer evidente su necesaria aplicación en el Perú, sobre todo cuando la actual coyuntura hace imprescindible la búsqueda de alternativas que reemplacen la transmisión física de los TV.

II. Conceptos preliminares

2.1. Los títulos valores a la orden

De la Sección Segunda del Libro Primero de la LTV se puede desprender una clasificación de TV, en función de la ley de circulación (transmisión legítima del TV); así, los TV pueden ser (a) nominativos, (b) al portador, y (c) a la orden; y, precisamente respecto de estos últimos nos referiremos en este apartado.

Los TV a la orden se emiten con la cláusula expresa “a la orden” y la consigna del nombre de persona determinada (Toro Llanos 2001, 61; Gonzáles Barriga 2001). Sumado a ello, su transmisión legítima se realiza a través (i) de la entrega del TV al adquirente o endosatario, y (ii) del endoso (Montoya Stahl, 745), el cual, como se desarrollará, materializa también el principio de circulación.

2.2. Sobre el principio de circulación de los TV

La circulación es característica esencial de los TV, de ahí que nazcan para circular, pues, de lo contrario, no tendrían funcionalidad en el mercado. Sin embargo, se debe precisar que la no circulación no comporta la invalidez del título, en tanto el carácter circulatorio del TV no se pierde si el titular decide no hacerlo circular (Águila, 13).

Por otro lado, la circulación debe procurar ser lo más simple y segura posible. En palabras de Jorge Avendaño (1967, 8):

Para que (…) cumplan su objetivo, su circulación ha de ser lo más simple posible, esto es reducidas al mínimo las formalidades necesarias para dicha circulación; y lo más segura que quepa, [esto es, existencia de garantía de satisfacción de la obligación representada en el título] (…). [Énfasis propio].

Y, efectivamente, la circulación debe procurar simpleza y seguridad en la tutela jurídica del crédito (Certad 1978, 33). Por ello, gracias al principio de circulación (común denominador de todos los TV [Rodríguez 2006, 77]), los TV necesitan una regulación efectiva que hagan su transmisión legítima más sencilla, rápida y segura.

2.3. Una de las materializaciones del principio de circulación: el endoso

Como ha sido precisado por autores extranjeros, “la circulación de los títulos a la orden (…), se produce mediante endoso” (Certad 2003); dado que esta figura, en la legislación mercantil peruana, es uno de los factores necesarios, en principio, para legitimar la transmisión de los TV a la orden.

El endoso es un acto formal, literal y cartular, ya que la legitimación cambiaria necesita de la tenencia del título; de ahí que sea necesaria la entrega al endosatario (Toro 2001, 61). Asimismo, es entendido como:

(…) Una declaración escrita sobre el título con la cual su actual poseedor (endosante) ordena al librado aceptante o al emisor pagar la suma cambiaria al sujeto al que el título ha sido traspasado (endosatario). (Certad 2003).

Por su parte, Garrigues indica que el endoso “es la cláusula accesoria e inseparable del título”, a través de ella, transfiere “el título con efectos limitados o ilimitados”. (Quevedo 2008, 127).

En ese orden de ideas, la regulación peruana prescribe en el artículo 26 de la LTV que los TV a la orden, “se transmite(n) por endoso y consiguiente entrega del título, salvo pacto de truncamiento”.

En suma, el endoso, en cualquiera de sus clases (en fideicomiso: novedad de la LTV [Pérez 2010, 283]; en propiedad, en procuración, en garantía), si cumpla con los requisitos de la LTV, materializa el carácter circulatorio de los TV a la orden. Por ello, consideramos necesario que esta formalidad esté guiada por hacer efectiva transmisión de los TV, para lo cual deben buscarse opciones cuando la transmisión física de los TV a la orden se complejiza.

III. Sobre el pacto de truncamiento

Aunado a lo sostenido previamente, los TV deben circular de la manera más efectiva; quizá por ello, la LTV en su artículo 26, prevé la excepción al endoso (mecánico y físico) por el pacto de truncamiento. 

3.1. ¿Qué es el pacto de truncamiento? Regulación del artículo 215 de la LTV 

De acuerdo al artículo 215 de la LTV, el pacto de truncamiento es el acuerdo realizado por entidades financieras, para evitar la entrega física del título valor, p.ej. el cheque, endosado a su favor a través de una formalidad de transmisión electrónica o distinta a la física para el cobro del derecho contenido (num. 215.1 de la LTV), para aprobar procedimientos sustitutorios o especiales en el endoso en procuración (num. 215.2 de la LTV), y/o para dejar constancia del rechazo del pago (como el protesto) (num. 215.3 de la LTV); lo que comporta la expresa constancia del pacto en el mismo título a fin de que cuente con eficacia legal (Toro 2001, 61; Peláez, 68).

En consecuencia, a efectos de este ensayo, se puede definir al pacto de truncamiento como el acuerdo por el cual es posible prescindir de la entrega física del título valor al endosatario legitimado, siempre que se sustituya por una formalidad mecánica o electrónica y tal pacto quede fehacientemente en el mismo TV. 

A ello se le puede añadir que mediante este acuerdo “en una cámara de compensación, los bancos agilizan el tratamiento de los cheques” sin necesitar la traditio, sino más bien medios y procedimientos mecánicos o electrónicos, previo acuerdo de las empresas involucradas (Peláez, 80).

Cabe precisar que la figura no es de origen nacional, sino de experiencia extranjera (usos y costumbres internacionales (Risco 2009, 121); y tal vez por ello, poco se evalúo la eficacia que podría tener el pacto de truncamiento en el Perú, máxime cuando tal acuerdo implicaba la actuación de entidades financieras para hacer más productiva la circulación de TV.

3.2. El principio de circulación de los títulos valores y el pacto de truncamiento

El pacto de truncamiento o “endoso electrónico” (Beaumont 2010, 195), teóricamente, funciona como una forma de transmitir los TV a través de medios electrónicos, debido a que concretiza el destino por el que se originan los TV: la circulación (Águila, 7-13); puesto que:

Evita la manipulación física o material de los títulos valores, ‘truncando’ o deteniendo en un lugar o etapa del proceso de cobranza del documento físico; y (…) prosigue su negociación y cobranza únicamente por medios electrónicos. (Castellares, 670).

Cabe acotar que esta conexión entre el mencionado principio y el “endoso electrónico” se hace más necesario cuando la transmisión física del endoso se convierte en improductiva al acarrear (i) trabajo para los bancos sin generar ganancias, y (ii) perjuicio para los clientes que buscan cobrar el derecho incorporado en el TV en poco tiempo y sin mayor esfuerzo. 

3.3. Un problema a la vista: las ventajas inaplicadas del artículo 215 de la LTV en el cheque

La globalización y la rapidez del mercado necesitan una circulación pronta: esto ya es justificación suficiente para que las disposiciones de la LTV realmente se ejecuten; sobre todo en época de pandemia, cuando las medidas estatales para contrarrestarla restringen la movilización social y, por extensión, la transmisión física de los TV. 

En esta línea, es correcta la afirmación de Rodríguez Moreno al mencionar que, para que los TV satisfagan las exigencias de certeza y seguridad que importa la propia circulación económica –necesaria para el desarrollo del mercado–, el Derecho debe imponer una regulación jurídica adecuada, pues la “circulación de los títulos valores representa la movilización de los derechos y/o los bienes” (Rodríguez Moreno, 73); por ello, las figuras que la LTV prevé deben amoldarse y concretizarse a las necesidades comerciales. 

Hoy en día, el cheque es uno de los TV más utilizados por la rapidez y seguridad con las que se giran; tan es así que, como lo afirmó la Cámara de Comercio de Lima, la LTV incorporó medidas que revalorizan el prestigio del cheque como instrumento de pago inmediato (El Peruano, 12 de junio de 2016).

Por ello, es importante considerar que, mientras más rápida, segura y sencilla sea la transacción, se hará más ágil la trasmisión de los derechos incorporados en los TV, sobre todo, en el caso de los cheques, lo cual puede realizarse con aquel mecanismo previsto “para las operaciones de endoso, celebradas con entidades bancarias o financieras” (Northcote, VIII-2), es decir, el pacto de truncamiento.

Dicho esto, regresemos al ejemplo problemático de la introducción: la circulación de un cheque girado a un banco donde el beneficiario y legítimo tenedor (Juan Francisco) necesita cobrar el dinero en una cuenta de un banco distinto al librado. En este caso, la demora en la cobranza del cheque de Juan Francisco podría evitarse si existiera un pacto de truncamiento entre el Banco A y el Banco B; por cuanto, en virtud del artículo 215, num. 215.1, de la LTV:

(…) permite utilizar medios y procedimientos mecánicos y electrónicos para el truncamiento de los cheques y otros títulos valores cuya cobranza se realice mediante el cargo en cuenta corriente u otras cuentas que se mantengan en empresas del sistema financiero nacional. (Montoya Alberti, 445).

De no existir el pacto de truncamiento, como actualmente sucede, el banco en el que se pretende cobrar tendría que enviar el cheque en físico al centro de intercambio (CC1 2016); lo que se traduce en la imposibilidad del beneficiario de hacer inmediatamente efectivo su derecho y, de ser el caso, cobrarlo en el banco librado.

A nuestro entender, bien se podría reemplazar tal trabajo (innecesario) por mecanismos electrónicos que, en virtud del pacto de truncamiento, faciliten esta transmisión, sin que el cliente (beneficiario) deba esperar de 5 a 6 días mientras consiguen la información de si la cuenta del librador verdaderamente cuenta o no con fondos para ser cobrados, pues, en esta circunstancia, la pérdida de tiempo y la insatisfacción se verían incrementadas. 

Por estas razones: rapidez y efectividad en la circulación de los TV, específicamente de los cheques, consideramos mucho útil sustituir el trabajo administrativo de los bancos y la demora de los mismos al efectuar los cheques, con el pacto de truncamiento, cuando, entre otros casos, se pretende cobrar un cheque girado a un banco distinto al librado; máxime cuando hoy en día las circunstancias sanitarias limitan la posibilidad de movilizarse, pero incrementan la necesidad de cobrar los cheques sin dilaciones innecesarias.

IV. Conclusiones

4.1. Los TV nacen para circular, y a pesar de que la no circulación no afecte su validez, es importante que la transmisión sea eficiente para la satisfacción del derecho contenido.

4.2. El principio de circulación importa la transmisión de los TV a través de medios que sean rápidos y simples, pero seguros para los sujetos intervinientes. De no cumplir la transmisión con estas características, consideramos que la transmisión será contraria al principio de circulación al hacer más conflictiva y dilatoria su efectividad. 

4.3. La circulación de los TV a la orden comporta (i) el endoso y (ii) la traditio o entrega por parte del tenedor legítimo; de ahí que el endoso sea una de las materializaciones del principio de circulación, pues, de esta manera, es posible, según el tipo de endoso que se realice, la transmisión de ciertos derechos contenidos en el TV de persona a persona.

4.5. El pacto de truncamiento es el acuerdo que permite sustituir la entrega física del TV al endosatario legitimado, por una formalidad electrónica siempre que tal pacto quede fehacientemente en el mismo TV. Así, otra forma de materialización del principio de circulación es esta figura, en tanto posibilita la transmisión de TV con agilidad, simplicidad y seguridad a través de medios electrónicos.

4.6. Las ventajas de este acuerdo son desaprovechadas al no existir pactos de truncamiento entre los bancos para el cobro de cheques, pese a que tal omisión se traduce en innecesario trabajo administrativo del personal bancario (no generación de ganancias) y en la ralentización en la circulación de cheques (y consecuente perjuicio a los beneficiarios de estos TV). 

4.7. Consideramos necesaria la aplicación de esta figura con el fin de evitar trámites innecesarios en el cobro de cheques, puesto que se beneficiarán los tenedores de cheques, e incluso los propios bancos, en tanto no deberán invertir tiempo ni capital humano en trámites administrativos innecesarios que bien podrían resolverse con un acuerdo entre bancos para la realización electrónica, y, así, sea logre cobrar el cheque.

4.8. Finalmente, la necesidad de los pactos de truncamiento para hacer circular los TV se evidencia, generalmente, en la rapidez de las transacciones en el mercado; pero, sobre todo, en circunstancias que limitan la entrega física de los TV, como la actual emergencia sanitaria –y consecuentes restricciones sociales–, ya que se prescindiría de la entrega física y aun así se mantendrían intactos los efectos cambiarios propios de una transmisión tradicional, mediante el uso adecuado de la tecnología.

V. Referencias

Águila Grados, Guido, y Calderón Sumarriva, Ana. S.f. El AEIOU del Derecho. Módulo corporativo. Lima: Editorial San Marcos. Acceso el 12 de enero de 2022. https://studylib.es/doc/8011075/lecci%C3%B3n-n%C2%BA-2-principios-de-los-t%C3%ADtulos-valores

Avendaño Valdez, Jorge. 1967. Los Títulos – Valores. THEMIS Revista de Derecho, mayo, Vol. 7, N.° 12. Acceso el 25 de febrero de 2022. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/12648

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Beaumont Callirgos, Ricardo. 2003. “Regulación de la letra de cambio en la nueva ley de títulos valores: innovaciones destacables”. Tesis de maestría. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Acceso el 25 de febrero de 2022.  https://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/tesis/human/beaumont_cr/contenido.htm

Browne Figueroa, Carlos. 2016. “El pagaré electrónico: aplicación en Chile y experiencias comparadas”. Tesis de licenciatura. Universidad de Chile. Acceso el 25 de febrero de 2022. http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/142734/El-pagar%C3%A9-electr%C3%B3nico-aplicaci%C3%B3n-en-Chile-y-experiencias-comparadas.pdf?sequence=1&isAllowed=y

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Certad Maroto, Gastón. 2003. «El endoso en los instrumentos de crédito». En Acta Académica, Vol. 64, N.° 32. Gale OneFile: Informe Académico.

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Montoya Stahl, Alfonso. S.f. Los valores mobiliarios en la legislación peruana. En Tratado de Derecho Mercantil, tomo II. Acceso el 08 de enero de 2022. https://studylib.es/doc/7813568/tratado-de-derecho-mercantil-tomo

Northcote Sandoval, Cristhian. Segunda quincena de noviembre del 2013. La circulación de los títulos valores. En Actualidad Empresarial, N.º 291, Informe especial.

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Pérez Vásquez, César. 2010. Aportes de la Ley de Títulos Valores, a nueve años de su vigencia. Foro Jurídico, núm. 10, 282-286. Acceso el 25 de febrero de 2022. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/18564

Quevedo Coronado, Francisco. 2008. Derecho Mercantil, 3ra ed. México: Pearson Educación. 

Risco Goicochea, José. 2009. Cuaderno de Derecho Comercial II. Lima: Fondo editorial Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

Rodríguez Moreno, Henry. 2006. Apuntes básicos en materia de títulos valores: notas relacionadas con el modelo legal costarricense. En Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, UNAM: México. Disponible en https://biblat.unam.mx/es/revista/revista-facultad-de-derecho-y-ciencias-politicas.

Toro Llanos, Víctor. 2001. Ley de Circulación de los Títulos Valores. Acceso el 15 de enero de 2022.  https://revistasinvestigacion.unmsm.edu.pe/index.php/derecho/article/view/10511/9750

I. Introducción

«Dejarles todo mi dinero a mis hijos sería una irresponsabilidad», dijo Bill Gates (El País 2011). Y no fue el único. Warren Buffett, cuando donó el 99% de su patrimonio a organizaciones benéficas, argumentó que lo hacía porque quería darles a sus hijos “lo suficiente para que sientan que pueden hacer cualquier cosa, pero no tanto como para que no quieran hacer nada”. (El Economista 2021).

Muchos multimillonarios han hecho lo mismo. Han donado gran parte de su patrimonio a organizaciones benéficas o los han invertido, dejando solo una pequeña parte a sus herederos; o a veces, hasta nada, como fue el caso de la tan conocida Paris Hilton. Su abuelo declaró abiertamente que debido a sus escándalos la desheredaba completamente.

Las razones que están detrás de esas decisiones son varias. Los propietarios del patrimonio hereditario no confían en la gestión que pueden realizar sus familiares sobre dicho patrimonio, o desean que éstos aprendan a crear su propio patrimonio. Sea cual sea la razón, este fenómeno social nos permite reflexionar sobre la herencia en el Perú, y si en nuestro país sería posible desheredar a los hijos como lo hacen estos multimillonarios.

II. La herencia en el Perú

La herencia es aquella parte del patrimonio del causante, constituida por bienes, derechos y obligaciones, que se trasmite a sus sucesores, cuando el causante fallece. Esto sucede de manera automática, pues así lo establece la ley (artículo 660 del Código Civil). Los sucesores se clasifican en dos tipos: los herederos y los legatarios.

Dentro de los herederos encontramos a los herederos forzosos y a los herederos legales. Los herederos forzosos, como su nombre lo señalan, son aquellos familiares que según la ley reciben forzosamente una parte del patrimonio hereditario del causante; por tanto, dicha parte del patrimonio no es de libre disponibilidad del causante. Mientras que los herederos legales son aquellos familiares que, seguidamente de los herederos forzosos, son invocados por la ley para heredar, pero que no tienen asignado obligatoriamente una porción de la herencia.

Por su parte, los legatarios son beneficiarios convocados por el causante para recibir una parte de la herencia. Aquí podemos apreciar la voluntad del causante. Estos legatarios en la práctica podrán recibir la herencia dejada por el causante si es que existe aún patrimonio que se les pueda entregar, pues los primeros a heredar en la sucesión son los herederos.

Como puede apreciarse, según nuestra normativa, hay ciertos familiares que por ley siempre recibirán una parte del patrimonio del causante. Por más que el causante no quiera hacerlo, o haya decidido entregar su patrimonio a otras personas, la ley ya ha ordenado quienes heredan obligatoriamente una parte de su patrimonio. Estos son los llamados herederos forzosos. 

Según el artículo 724 del Código Civil, los herederos forzosos son los hijos y demás descendientes, los padres y demás ascendientes y el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho. La parte de la herencia que ellos reciben de manera obligatoria por ley es la legítima.

III. La legítima

Según el artículo 723 del Código Civil, la legítima se define como una parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos. Como lo mencionamos anteriormente, es aquella parte de la herencia que la ley les otorga a ciertos familiares.

La legítima no es una figura reciente, se remonta hasta el Derecho Romano. En aquella época, desde un inicio, el paterfamilias podía disponer libremente de absolutamente todos sus bienes en su testamento, incluso si no dejaba nada a sus herederos. Sin embargo, a finales de la etapa republicana de Roma, los jueces de familia (centumviri) empezaron a considerar que eso contravenía los valores de la época, que contravenía el officium pietatis (deber de piedad) respecto de los hijos.

Para hacer respetar este deber moral, estos jueces realizaban la siguiente interpretación: una persona que en su testamento disponía de sus bienes sin dejar nada a sus hijos no estaba en su sano juicio, tenía problemas mentales. Se concluía que su voluntad estaba viciada y el testamento era anulado parcialmente, de tal manera que era válido en la medida que queden bienes para el heredero. Con este razonamiento continuamente utilizado, los jueces permitieron que los herederos puedan interponer una querella inofficiosi, para exigir parte de la herencia. 

Bajo esa figura, el hijo que no fue considerado en el testamento del paterfamilias, podía impugnar dicho documento. Como dicha figura atacaba todo el testamento, se crearon posteriormente las cuotas o porciones hereditarias para los hijos del causante. Para que, de esa forma, si no se respetaba esas cuotas, la impugnación solo recayera sobre éstas y no sobre todo el testamento.

La justificación de los romanistas se puede resumir en tres posturas. Una parte señalaba que debía preservarse el patrimonio familiar existente, mientras que otra parte señalaba que se debía evitar el abuso del derecho por parte del paterfamilias; y otra parte señalaba que el paterfamilias debía procurar lo mejor para los suyos tanto en vida como después de ésta.

En el Derecho Germánico se mantuvo la idea de que los herederos debían ser los familiares, pues según la religión solo Dios era quien elegía a los herederos; es decir, que la calidad de herederos estaba determinada por el parentesco de sangre.

En la Edad Media, hubo mayor libertad testamentaria, especialmente por el interés de la Iglesia de que se realizara donaciones a su favor; sin embargo, bajo la figura de la reserva feudal, se mantuvo la figura de la herencia de los nobles solo a favor de quienes por sangre lo merecían: el hijo mayor. 

Con la llegada de la Revolución Francesa, la figura de la sucesión se impregnó de las ideas de unidad del contenido patrimonial y la igualdad en la trasmisión. Sin embargo, curiosamente, no se favoreció al testamento porque se consideraba que dicho acto motivaba la discordia entre familiares; por el contrario, se formó la idea de proteger a los descendientes y que, por tanto, debía ser la ley quien prescribiera quienes debían ser los sucesores. 

Como puede observarse, la legítima – como otras figuras dentro del derecho de familia y sucesorio – ha surgido por los intereses sociales de la época y su preponderancia en ese momento (filosofía, religión, política, etc.). En nuestro país, no fue distinto.

Nuestro ordenamiento se afilió al régimen que reconoce la sucesión forzada (la legítima). Exactamente fue en nuestro Código Civil de 1852 en donde se estableció a la legítima, indicándose que ésta era de un quinto y de dos tercios según la calidad de los herederos. Lo que correspondía con la ideología de aquel tiempo, en donde maestros como José Silva Santisteban validaban el derecho natural sobre la libertad. 

Luego, el presidente de la comisión reformadora del Código Civil de 1852 reforzó aún más la idea de que la legítima tenía como función la corrección de todos aquellos abusos a los que podía llevar la libertad exagerada y absoluta del padre de actuar en contra de sus familiares. Es más, señaló que la porción de la legítima debía ser el término medio entre el derecho de propiedad del padre y el derecho hereditario de los hijos. Motivo por el cual, en el Código Civil de 1936 se amplió la legítima a dos tercios y hasta la mitad de la masa hereditaria, según la calidad de los herederos. Lo cual se ha mantenido hasta nuestro actual Código Civil de 1984.

El hecho de que la legítima se haya mantenido hasta nuestros días da pie a cuestionar dicha figura, pues, si se asentó bajo ideologías de hace más de una década, razonablemente uno podría preguntarse si tal y como se encuentra regulada favorece o no a la sociedad actualmente. 

IV. Cuestionamiento a la legítima

El cuestionamiento a la legítima ha creado dos posturas en relación a esta. En primer lugar, tenemos la tesis abolicionista, en la cual se postula la desaparición de la legítima y el respaldo a la libertad de testar. Se concibe a la libertad de testar como un presupuesto del derecho a la propiedad.

Podemos decir que el precursor de esta postura es Andrés Bello (Bolaños Rodríguez 2011, 24-25), quien consideraba que el testador debía tener plena libertad para asignar la herencia a quienes él consideraba merecedoras de ésta. Situación que permite que los hijos y parientes hagan mayores méritos para obtener parte de la herencia. Así, se señala en esta postura que los hijos desarrollarían sus propias facultades para satisfacer sus propias necesidades.

Asimismo, en esta postura encontramos a Clovis Bevilacqua (Fernández Arce 2017, 100), quien señalaba que la libertad absoluta de testar ofrece mayores ventajas al permitir a los propietarios transferir su patrimonio al hijo o familiar que le demostrara mayor iniciativa para sacar un mejor provecho de su patrimonio.

La otra tesis es la proteccionista. Los defensores de esta postura señalan que el patrimonio obtenido por una persona no es solo fruto del esfuerzo personal sino también de la familia, y que, por lo tanto, quienes aportaron a ello, deberían también recibir esos frutos. Podemos aquí distinguir la idea de justicia. 

Asimismo, se señala que, ante la muerte de los padres, dado que la familia aun sobrevive, ésta debe encontrarse protegida; siendo importante, por ese motivo, que la propiedad dejada por los padres pueda garantizar la subsistencia de la familiar sobreviviente. 

Aquella última tesis es la que se mantiene en nuestra legislación. De hecho, justamente por ese motivo en nuestra Constitución Política del Perú la familia es considerada un elemento importante de la sociedad, que se garantiza mediante derechos como el de recibir una herencia. 

V. La libertad testamentaria

Si uno cuestiona la legítima, el primer elemento negativo que uno puede pensar es la restricción a la libertad del causante sobre su propiedad. Ahora bien, en respuesta de esta restricción se sigue manteniendo fundamentos como la protección a la familia y el orden público, principios que, como hemos visto, se han formado desde hace muchos años. 

Sin embargo, ¿cuán válidos siguen siendo estos fundamentos si existen países que han adoptado el sistema contrario a la legítima: la libertad testamentaria?

Paul Menchik (Bolaños Rodríguez 2011, 88-89), profesor de Economía de la Michigan State University, analizó cómo se dividía la herencia en el sistema del common law y concluyó en su estudio que la herencia dejada por los padres a sus hijos se distribuía en partes iguales o en un rango porcentual igualitario; asimismo, concluyó que era más probable que un hijo heredara la empresa familiar si era el propietario de esa empresa desde antes de que falleciera alguno de sus padres.

En un estudio reciente realizado por la firma Barclays Wealth (Van Thienen 2020, 1) se ha concluido que la tasa de mortalidad empresarial y conflictividad familiar suele ser más baja en aquellos países donde predomina la libertad testamentaria en comparación con aquellos países donde predomina normas imperativas sobre derechos hereditarios.

Es decir que, en la práctica, en los países donde no existe una obligación de dejar cierto porcentaje de la herencia a los hijos, los padres siguen dejando parte de sus bienes a sus hijos y, es más, la cuota de dicha herencia entre los hijos es prácticamente igual. Por otro lado, el hecho de que los padres tengan alguna preferencia por algún hijo se deberá a las virtudes que demuestre cada uno de ellos (por eso que en el estudio realizado por Paul Menchik, mencionado anteriormente, el hijo que heredaba la empresa familiar era quien la había estado gestionando desde antes); motivo por el cual, de hecho, en dichos países sobreviven más tiempo las empresas familiares. 

Ahora bien, no es que en los países del common law no participe el Estado en la herencia. Lo hace, pero solo cuando el testador no ha podido disponer de sus bienes. Es por aquella omisión que el Estado interviene. Y, de hecho, antes de procurar dar los bienes a los sucesores, el Estado vela por el pago de las deudas que existan al momento de la muerte del testador.

VI. Las externalidades negativas de la legítima.

El presente artículo inició contando la situación de famosos multimillonarios que decidieron no dejar toda su herencia a sus familiares cercanos, como lo son sus hijos; sino que, por el contrario, decidieron donar gran parte de su herencia a instituciones de caridad o invertirlos. 

Aquel fenómeno no sería posible en nuestro país dado que nuestra legislación dispone que gran parte del patrimonio del causante (2/3 partes o 1/2) sea de los herederos forzosos. 

Por ese motivo, se podría decir que gran parte de los empresarios peruanos se ven obligados a dejar sus empresas a sus hijos, por más que sean multimillonarios. Esta situación crea diversas externalidades negativas, por ejemplo, las siguientes: 1) si bien existe alguien que manejará si o si la empresa familiar (heredero forzoso), al no asumir dicha posición por sus méritos, sino porque así lo demanda la ley, la gestión de la empresa sería deficiente; 2) dado que la empresa familiar es por ley transmitida a los herederos forzosos, quienes no necesariamente tienen un vínculo con la empresa familiar, condenan a que la empresa familiar desaparezca.

En el Perú, por más que, al 2018, el 80% de las empresas eran empresas familiares; solo el 30% pasaba hasta la segunda generación, y el 15% a la tercera generación. Y, muchas personas que analizan este fenómeno señalan que, uno de los motivos que causa aquello es la falta de planificación sucesoria. (Gestión 2018).

Ante ello, planteo la siguiente pregunta, ¿por qué no existe la preocupación de planificar la herencia? Me atrevo a decir que es porque, como nuestra legislación ya lo realiza por el propietario, éste ya no se preocupa en realizarlo y deja las controversias a sus sucesores. Quienes, no necesariamente tendrán interés en seguir con la empresa, llevando ésta a su disolución.

Por el contrario, si la legislación le diera libertad al testador de planificar su herencia, los integrantes de la familia se verán incentivados a participar en la empresa para ser merecedoras de ésta, y el propietario se verá motivado a decidir darle a esos familiares u otras personas interesadas, el manejo de la empresa, la cual, si es manejada por quienes tienen interés en su desarrollo, podrá crecer mucho más.

Sin duda alguna, la situación que planteo conlleva un mayor análisis; sin embargo, es interesante el hecho de que las estadísticas puedan demostrar la incidencia de la herencia en el desarrollo empresarial del Perú.

VII. Conclusiones

7.1. El modelo de la herencia que hemos adoptado en el Perú es proteccionista. El Estado protege a la familia a través de la institución de la legítima pues se cree que una absoluta libertad del testador podría dejar en el abandono a los familiares sobrevivientes. Es decir, en el Perú, aún se conserva el sesgo ideológico de que el Estado debe proteger a la familia a través de la legítima.

7.2. En contraposición, en los países con tradición jurídica del common law, lo que predomina en la herencia es la voluntad del testador, la libertad de poder disponer en vida de su patrimonio como él lo encuentre más conveniente, siendo el papel del Estado subsidiario. Es decir, que solo participa cuando el testador omite disponer en vida su patrimonio.

7.3. Las razones que motivan al primer sistema tienen un gran peso ideológico y cultural. No negamos que el segundo sistema también lo tenga en parte; sin embargo, podemos notar que en ese segundo sistema existe un análisis económico del Derecho notorio en relación al mejor aprovechamiento del patrimonio. 

7.4. En el segundo sistema, donde predomina la legítima, surge de la crítica a la primera. Especialmente porque el estudio que se ha realizado sobre este segundo sistema demostraría que los fundamentos del primer sistema no se contradicen cuando se aplica la libertad de testar. Así, bajo el sistema de la libertad testamentaria no existe el riesgo de dejar en desprotección a la familia; por el contrario, sigue existiendo la intención por parte de los propietarios de dejar su patrimonio a favor de sus familiares. Siendo que, el hecho de que estos propietarios decidan desheredar a los familiares o darles a unos más que otros, solo se deba al propio comportamiento de estos familiares con el propietario o con los propios bienes.

Esas decisiones son racionales. En el sentido de que, toda persona desea dejar sus bienes en aquellas personas que cree que lo podrán cuidar mejor, aprovechar o merecer. Evidentemente, para realizar este juicio valorativo, se debe conocer a la otra persona. ¿Y a quienes se puede conocer mejor? A los familiares.

7.5. Cuando existe libertad testamentaria, no se perjudica a la familia. El ser humano, por naturaleza, va a querer cuidarlos o confiar en ellos. Sin embargo, dentro de la familia, es el testador quien puede decir, quien o quienes merecen o deben recibir sus bienes. Después todo, es el propietario anterior quien está en la mejor posición para determinar quién aprovecharía mejor sus propios bienes.

7.6. Si se obliga a un propietario a que sus bienes sean heredados a favor de su familia, esta asignación de bienes sería ineficiente, en tanto y en cuanto no es el causante quien toma la decisión. La decisión la toma quien no tiene ni idea de la situación actual de los bienes que se van a heredar: los legisladores.

7.7. Los legisladores no conocen cómo es que se está utilizando un bien antes de su sucesión hereditaria, tampoco saben qué características se requieren para su correcta administración. A pesar de ello, mediante la ley, deciden que son los familiares quienes serán los nuevos propietarios, con total independencia de sus características (salvo causales específicas de desheredación).

7.8. Se puede decir que de eliminarse la legítima y otorgar a las personas absoluta libertad testamentaria, recién podría haber una situación eficiente. Pero no solo sería eficiente, sino que la libertad testamentaria sería mucho más conveniente para los testadores.

7.9. No negamos que la legítima tenga una razón de ser. Por algo, se impuso en su momento; sin embargo, en la actualidad, la legítima, como se encuentra planteada está generando diversas externalidades negativas en la vida económica de las familias. 

10.7. Actualmente, y sobre todo en el Perú, existen muchas empresas familiares. Sin embargo, muchas de éstas no logran permanecer como empresas familiares; algunas, hasta desaparecen, debido a la imposición legal de que estas empresas sean manejadas por los herederos forzoso, sin tener en cuenta sus cualidades. Esta situación no ayuda al mejor manejo de la empresa; crea, por el contrario, herederos pasivos. Sin perjuicio de ello, recalcamos que este fenómeno conlleva un mayor análisis.

VIII. Referencias

Aguilar Llanos, Benjamín. 2011. Derecho de Sucesiones. Lima: Ediciones Legales. 

Bolaños Rodríguez, Miguel Ángel. 2011. «El ocaso de la legítima hereditaria: retrato de una banalidad». Tesis de maestría. Pontifica Universidad Católica del Perú. http://hdl.handle.net/20.500.12404/1140

El Economista. 2021. «Por qué Warren Buffett dona su fortuna en vez de dejársela a sus hijos». Acceso el 12 de diciembre. https://www.eleconomista.es/economia/noticias/11295541/06/21/Por-que-Warren-Buffett-dona-su-fortuna-en-vez-de-dejarsela-a-sus-hijos.html

El País. 2011. «El buen rico deja menos herencia». Acceso el 12 de diciembre. https://elpais.com/diario/2011/04/02/sociedad/1301695201_850215.html

Fernández Arce, César E. 2017. Derecho de Sucesiones. Lima: Fondo Editorial PUCP.

Gestión. 2018. «Empresas familiares en Perú: Solo el 30% pasan a la segunda generación, ¿por qué?». Acceso el 13 de diciembre. https://gestion.pe/economia/empresas/empresas-familiares-peru-30-pasan-segunda-generacion-236525-noticia/?ref=gesr

Van Thienen, Pablo Augusto. 2020. «Legítima hereditaria (imperativa) y empresas familiares: un modelo para revisar». La Ley. 11 de septiembre. 

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I. Introducción

Es necesario tener en cuenta que la mayoría de las empresas en nuestro país son las pequeñas y medianas empresas; por ello no podemos cerrar los ojos frente a un sistema de compliance ante ellas. El término compliancees un anglicanismo, aunque esta gramática extranjera es criticada por muchos, al tener una lengua tan rica y diversa para referirnos al sistema de cumplimiento, usaremos este por la habitualidad en el mundo del Derecho.

Un caso emblemático que tenemos que recordar que sucedió en el Perú es el de Lava Jato en el que se descubrió toda una gran red de corrupción en la contratación pública. Es cuando toma más importancia la figura del complianceen nuestro país, ya que, libera de la responsabilidad jurídica a la empresa; sin embargo, uno de los objetivos principales del presente artículo es fundamentar la verdadera filosofía del compliance que no debería ser la implementación de este solo para tener una excusa absolutoria de la comisión de ciertos delitos, sino como un modelo de gestión y de ética empresarial.

Serían estos los fundamentos principales del porqué las PYMES necesitan implementar un modelo de compliance en su estructura corporativa. Teniendo en cuenta estas ideas, desarrollaremos el trabajo de la siguiente forma: explicaremos el compliance, la cultura del compliance, responder si es necesario la implementación en las PYMES, finalmente cómo puede hacerse.

II. Compliance

El compliance es un sistema de autorregulación voluntario y donde las mismas empresas controlan su incumplimiento normativo. Se refiere a pautas organizativas y procedimentales que se instauran para que se cumplan reglas y normas, en ese sentido se detecta y previene los riesgos de incumplimiento normativo, así como su investigación y se toman las respectivas medidas, todo ello forma la gestión empresarial de riesgos de incumplimiento como sostiene Montaner (s.f.,3).

De acuerdo a la Confederación Canaria de Empresario (2019, 6), el compliance o cumplimiento normativo nace en el mundo empresarial anglosajón, en el sector financiero y se basa en implementar las políticas y procedimientos adecuados y suficientes para garantizar que la empresa (directivos, empleados y agentes vinculados) cumpla con el marco normativo aplicable que no solo está formado solo por las leyes y reglamentos, sino que incluirá también las políticas internas, compromisos con clientes y códigos éticos.

III. Cultura del compliance

El compliance está estrechamente relacionado al ámbito penal; sin embargo, debe este analizarse desde todos los ámbitos normativos, incluso dentro de los ámbitos normativos internos de la empresa para tener una gestión completa de los riesgos, como señala Carrau (2016, 13) no solo debe considerarse al compliance como un sistema preventivo de penas, sino también de sanciones administrativas o sanciones internas. De esta forma, ya no se ve al compliance solo como sistema preventivo de penas, sino de un modo de gestión.

Para reforzar esta idea la propia Fiscalía General del Estado de España en su Circular 1/2016 (2016, 39) señala que el legislador penal, mediante esta regulación, ha asumido una tarea más propia del ámbito administrativo, esto es porque al implementar un programa de compliance responde a cuestiones societarias, corporativas.

Esta misma circular, nos afirma un punto determinante, el cual es “los modelos de organización y gestión o corporatecompliance programs no tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial” (2016, 39). De ello, se aterriza y acepta que muchas empresas usarán estos programas con el único fin de evitar ser penados por ley. He aquí que, se debe seguir reafirmando en todo lugar y no solo en España que el compliance tiene como verdadero motivo promover una cultura corporativa que respete la ley y que la absolución de una pena por la comisión de un delito sea eventual en cuanto al programa.

Además de promover una mejor finalidad los programas de compliance, es necesario mencionar, que estos son una garantía para quienes contraten con esta empresa. Sostiene Carrau que es previsible que con el tiempo las administraciones públicas pongan como requisito la acreditación de un programa de compliance para las contrataciones públicas y usar esta como una herramienta en la lucha contra la corrupción. Así como esta posibilidad, el compliance puede ser necesario también para competir en el mercado. 

Actualmente, el compliance se abre más al mundo como una forma ética y de principios que dan lugar al resquebrajamiento del orden jurídico a nivel mundial, ni mencionar la gran corrupción que se da en Latinoamérica. De no promover un sistema más ordenado se seguirán viviendo más crisis políticas, económicas y sociales.

IV. ¿Es necesario un modelo de prevención de delitos para PYMES?

Un punto de partida para responder la pregunta es analizar las cuestiones relacionadas a la eficiencia y la responsabilidad, no solo es sobre por qué comprometer un gasto de recursos para implementar un sistema de compliance. En la Ley N° 30424 que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional se propone que la implementación de un modelo de prevención no sea obligatoria —pues no es la única forma de evitar la comisión de determinados delitos—, por ello es válido que un empresario se cuestione si es necesario o no el compliance, cuando advierte que este programa no es obligatorio, pero comprende que puede ser trascendente para el futuro de la empresa.

Además, al ver a este sistema preventivo no solo desde una visión del derecho penal, es decir como la forma de liberarse de la responsabilidad jurídica, sino verlo como una forma de gestión y una cultura de ética empresarial, ya explicado en el anterior punto justifica los costos de su implementación y un verdadero mejor motivo para hacerlo. No solo ello, los empresarios de la PYMES deben de conocer todos los beneficios que se obtiene al implementar un modelo de compliance. De acuerdo al Instituto de Oficiales de Cumplimiento (2020, 7) estos beneficios serían los siguientes:

– Desde una perspectiva jurídica, la pequeña o mediana empresa contarán con un modelo de compliance que puede eximirlo de responsabilidad penal en determinados delitos.

– Económicamente, al tener este sistema dentro de la empresa para impedir la realización de delitos, la empresa se podrá ahorrar el pago de las multas y no habrá pérdidas financieras por estos delitos.

– En cuanto a la reputación, la empresa tendrá un mayor valor y reconocimiento frente a la competencia, asimismo, los resultados serán positivos lograr el éxito y no caer en el fracaso que pueda causar una mala reputación en el mercado que podría ser provocado por los medios de comunicación, por ejemplo.

– También, tenemos condiciones favorables en cuanto a la continuidad del negocio porque el compliance dará mayor garantía de ello.

– A nivel de mercado, introducir elementos que lo diferencian de otras empresas, gana la delantera en cuanto a clientes, proveedores y potenciales contratantes.

– Además, los trabajadores compartirán los mismos valores y el mismo proyecto que los encaminará a lograr los objetivos empresariales con más facilidad, todo ello da identidad a la empresa.

– Finalmente, será una empresa de mayor calidad, al estar comprometida de forma voluntaria con un mejor sistema que cumpla las leyes y asegure todos estos beneficios con la implementación de un modelo de compliance.

Por otro lado, debemos de tener en cuenta cuáles son las limitaciones para las PYMES para implementar un sistema como el indicado. Estas, en particular, se concentran en los pocos recursos financieros, ya que se tiene que delegar a otra empresa la gestión del modelo de compliance y que haya un trabajador o área dentro de la empresa dedicada a esto. Entonces, comparamos con España, donde el legislador permite que el administrador de las PYMES sea el encargado de vigilar y controlar el cumplimiento normativo en la empresa, siempre y cuando tenga cierto conocimiento de los preceptos legales, realice la evaluación y gestión de riesgos de la empresa (Confederación Canaria de Empresarios 2019,24).

V. Implementación de compliance para las PYMES

Aquí desarrollaremos el primer paso para implementar un sistema de compliance, cómo ir implementando un modelo de compliance en las PYMES y lo que señala la Norma ISO 19600.

El primer paso es tomar la decisión consciente, deliberada y firme de iniciar este sistema en la empresa, con estos adjetivos nos referimos a que la empresa tiene que implementar un modelo que sea eficaz y adecuado para sus propias necesidades y en cuanto corresponda. De implementar un modelo que no le sea útil a esa misma empresa, como por ejemplo al copiarlo de otra empresa, no será un verdadero sistema de cumplimiento ni tampoco servirá a una forma de gestión. Es por ello que las empresas encargada de realizar un sistema de compliance recaban documentación, realizan diseños, dan charlas, todo esto es de forma personalizada.

Una vez tomada la decisión, Carrau (2016, 20) señala que una buena opción para la PYMES sería ir implementando el sistema por fases, es decir, el primer año enfocarse en la prevención de responsabilidad penal, en los años posteriores los demás ámbitos.

El proceso de implantación del compliance se da primero con la presentación a los administradores de la documentación organizativa existente, un diseño mapa de estructura organizativa y diseño mapa de actividades externas e interna, para que aprueben la política de cumplimiento; segundo, una reunión con la alta dirección para contrastar mapas, diseño mapa de riesgo penal y diseño de reglamento de compliance; tercero, se toma la decisión y selección oficial del compliance, diseña el canal de denuncias y el programa de formación; cuarto, se prepara la implantación del compliance; quinto, se implanta y forma el sistema que siempre tendrá que mejorarse por los cambios normativos, nuevas tecnologías, etc.

De acuerdo a la Norma ISO 19600, podemos iniciar un plan de compliance de la siguiente forma:

Identificar y analizar los riesgos penales relevantes que afectan a la empresa, tanto riesgos propios de su actividad, como riesgos comunes de la realización de la actividad económica. Esta investigación no debe hacerse como algo aislado del resto de áreas de cumplimiento legal de la empresa, sino evaluar todas las políticas, manuales y procedimientos de la empresa donde pueden existir riesgos penales: gestión de la seguridad de la información y protección de datos, recursos humanos, prevención y blanqueo de capitales, marketing, propiedad intelectual, etc. Algunos de los riesgos más frecuentes son la apropiación indebida de activos, soborno o corrupción, manipulación contable, transacciones no autorizadas, obtención de financiación fraudulenta, blanqueo de dinero, fraude fiscal o abuso de información privilegiada. 2. Desarrollar una planificación para abordar los riesgos de compliance y alcanzar los objetivos. También se deberán identificar los procesos y controles que la empresa ya tiene puestos en marcha para hacer frente a los riesgos detectados. 3. Elaborar el modelo de prevención penal (compliance), no siendo suficiente cualquier sistema, sino uno idóneo para prevenir los delitos y detectarlos a tiempo. Se deberá evitar copiar modelos de otras empresas, tal y como ha manifestado la Fiscalía General del Estado. En la Circular que comentamos anteriormente, la Fiscalía recuerda que un programa copiado puede no ser idóneo e insuficiente para exonerar a la persona jurídica de responsabilidad penal, pues esta práctica supone un mero maquillaje alejado del cambio cultural y ético que el compliance trata de introducir. Algunos elementos a considerar y/o establecer son: protocolos de toma de decisiones, que deberán garantizar altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos; gestión de recursos financieros, pues el control de los flujos económicos supone una forma básica de prevención de delitos; sistema de denuncias internas, siguiendo las directrices de la AEPD y en cumplimiento de la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos; sistema disciplinario, que cree infracciones por incumplimientos normativos; verificación periódica del modelo y siempre tras la necesaria adaptación después de la evaluación de riesgos y, posteriormente; y formación, como medida de comunicación y difusión adecuada a todos los afectados. 4. Evaluar el desempeño del programa y los informes de compliance. 5. Gestión de los incumplimientos y mejora continua del modelo. 6. Acreditar la eficacia e idoneidad del modelo de compliance, garantizando la exculpación de la empresa en un potencial litigio penal. La normativa requiere de la empresa que, en sede judicial, sea capaz de probar que el modelo de prevención y gestión es idóneo según lo dispuesto en la Circular de la Fiscalía 1/2016. En cuanto a la forma de la prueba, más allá de la existencia de un modelo o un código ético, se podrán utilizar aplicaciones informáticas que controlen los procesos internos de la empresa, o se podrán acudir a certificaciones sobre la idoneidad del modelo. (Confederación Canaria de Empresarios 2019, 83)

VI. Conclusiones

6.1. El compliance consiste en la implementación de políticas y procedimientos para el cumplimiento de leyes y reglas, no solo es la normativa emitida por los legisladores, sino también las reglas internas dentro de la empresa con el fin de respetarlas y en caso se materialice el riesgo de incumplimiento, investigarlo y reaccionar frente a estos.

6.2. La cultura o filosofía del compliance es la razón de ser de este; lo cual responde a la verdadera causa de porque debería de implementarse un sistema en las empresas. En un primer encuentro, entendemos al compliance desde una perspectiva del derecho penal que es como un sistema preventivo o tener una excusa absolutoria de determinados delitos; sin embargo, tras una trascendente reflexión, se toma a este sistema como un modelo de gestión, no solo para prevenir la posible comisión de delitos, sino también aplicable a otros ámbitos normativos como el administrativo y también a nivel interno con el fin de crear una real cultura de ética empresarial que promueve un mejor orden corporativo, legal.

6.3. Consideramos que sí es necesaria la implementación del compliance en las PYMES, tras una evaluación de pros y contras. Las razones a favor son que llevará consigo la exención de responsabilidad jurídica respecto de algunos delitos, con ello no pagará multas ni habrá sanciones, el valor de la empresa aumentará frente a la competencia, asegura la continuidad en el negocio, al diferenciarse de otras empresas, se convierte en una mejor opción para los clientes, contratantes y proveedores, será una empresa con identidad al perseguir los mismos objetivos y valores, todo ello elevará la calidad empresarial.

Al ver al compliance como un modo de gestión y la promoción de la cultura ética empresarial, las PYMES mejorarán el orden interno y se enfocarán en sus objetivos con mayor facilidad. Una gran limitante es el factor económico, sin embargo, una vez superado este obstáculo es un proceso de continua mejora. Para tomar esta decisión, se tiene que ser consciente de todo ello porque si no será en vano.

6.4. El primer paso es tomar la decisión de incorporar un sistema preventivo a la empresa, el cual tiene que ser adecuado y eficaz para su correcto funcionamiento. La implementación del compliance en la PYMES debe ser por etapas debido a sus limitaciones, en un primer momento abordar el tema penal, luego la prevención de riesgos laborales, etc. La metodología de la función es un proceso de mejora continua, mediante reuniones, información, mapas, diseños, etc. Tal como sugiere la norma ISO 19600.

VII. Referencias 

Carrau, Rafael. 2016. Compliance para PYMES. Valencia: Tirant lo Blanch.

Confederación Canaria de Empresarios. 2019. Guía compliance para PYMES. España. Acceso el 29 de noviembre del 2021. https://www.ccelpa.org/wp-content/uploads/2019/12/Gu%C3%ADa-Compliance-para-PYMES.pdf

Fiscalía General del Estado. 2016. Circular 1-2016. España. Acceso el 29 de noviembre del 2021. https://www.pactomundial.org/wp-content/uploads/2016/09/Circular-sobre-la-Responsabilidad-Penal-de-las-Empresas.pdf

Instituto de Oficiales de Cumplimiento y Máster «Compliance Officer» de la Escuela de Gobierno de la Universidad Complutense de Madrid. 2020. Guía práctica de compliance para PYMES. España. Acceso el 29 de noviembre del 2021. https://www.iocumplimiento.org/wp-content/uploads/2020/09/GUI%CC%81A-PRA%CC%81CTICA-DE-COMPLIANCE-PARA-PYMES_compressed.pdf

Martínez et al. 2019. Guía de implementación de compliance para pymes. Acceso el 29 de noviembre del 2021, http://www.worldcomplianceassociation.com/documentacion/Guia_Compliance_web_v.02.pdf

Suyón, Romina. 2020. El compliance: un modelo que se implemente cada vez más en Perú. Acceso el 29 de noviembre del 2021. https://www.lal.com.pe/el-compliance-un-modelo-que-se-implementa-cada-vez-mas-en-peru/